Änderungskündigung – notwendige Auslauffrist
Bundesarbeitsgericht
Az: 2 AZR
64/05
Urteil vom
02.03.2006
In Sachen hat der Zweite Senat des Bundesarbeitsgerichts auf Grund der
mündlichen Verhandlung vom 2. März 2006 für Recht erkannt:
Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Berlin vom
2. Dezember 2004 - 16 Sa 1261/04 - wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen!
Tatbestand:
Die Parteien streiten noch über die Wirksamkeit einer mit notwendiger
Auslauffrist ausgesprochenen außerordentlichen Änderungskündigung, die von der
Beklagten auf betriebliche Gründe gestützt wird. Der Kläger hat das ihm
unterbreitete Änderungsangebot unter Vorbehalt angenommen.
Der 1944 geborene Kläger trat im Jahre 1968 in die Dienste der Beklagten.
Zuletzt war er als technischer Kundenberater im Verkausfscenter Berlin der
Beklagten bei einer monatlichen Bruttovergütung von 4.350,87 Euro tätig. Nach
dem auf das Arbeitsverhältnis kraft einzelvertraglicher Vereinbarung anwendbaren
Manteltarifvertrag für die Angestellten der Metall- und Elektroindustrie in
Berlin und Brandenburg, Tarifgebiet I, vom 10. Mai 1990 (Fassung vom 18. Mai
2002) kann dem Kläger - von hier nicht in Betracht kommenden Ausnahmefällen
abgesehen - nur noch aus "wichtigen Gründen" gekündigt werden.
Die im Wesentlichen telefonisch durchgeführte technische Kundenberatung der
Beklagten umfasste Anfang 2003 etwa 17 Mitarbeiter, von denen etwa zehn in der
im Raum S gelegenen Zentrale arbeiteten, während die übrigen Berater an
verschiedenen anderen Standorten angesiedelt waren.
Im Frühjahr 2003 fasste die Beklagte den Entschluss, die technische
Kundenberatung in der Zentrale zusammenzufassen. Dementsprechend schloss sie am
19. November 2003 mit dem Gesamtbetriebsrat einen Interessenausgleich und
Sozialplan. Im Interessenausgleich heißt es unter Ziff. 2 ua.:
"Den von diesem Interessenausgleich betroffenen Mitarbeitern wird auf deren
Wunsch und im Rahmen der technischen und arbeitsorganisatorischen Möglichkeiten
ein Home-Office-Arbeitsplatz eingerichtet.²"
In einer Protokollnotiz heißt es außerdem:
"² Protokollnotiz: Die Geschäftsleitung weist nach Prüfung darauf hin, dass nach
heutigem Stand die Einrichtung von Arbeitsplätzen im home-office aus
arbeitsorganisatorischen Gründen nicht möglich ist."
In Ziff. 4 des Interessenausgleichs sind "Grundsätze" niedergelegt, die ua.
verschiedene Verpflichtungen der Beklagten gegenüber den von der Reorganisation
betroffenen Arbeitnehmern enthalten.
Nach dem Sozialplan muss die Beklagte allen Mitarbeitern einen geeigneten und
gleichwertigen Arbeitsplatz anbieten. Ferner sind für den Fall der Versetzung
Milderungsmaßnahmen (ua. Erstattung von Umzugskosten, Kosten für Heimfahrten und
die Anmietung einer Wohnung bei doppelter Haushaltsführung) vorgesehen. Bei
Ausspruch betriebsbedingter Kündigungen oder einvernehmlichem Ausscheiden ist
eine Abfindung zu zahlen, die im Falle des Klägers 86.872,00 Euro betragen
würde.
Nach Anhörung des Betriebsrats, der der Kündigung widersprach, kündigte die
Beklagte mit Schreiben vom 26. Januar 2004 außerordentlich mit Auslauffrist zum
31. August 2004 und bot dem Kläger die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses wie
folgt an:
"Zugleich bieten wir Ihnen an, Sie vom 01.09.2004 an in unserem Betrieb in W als
technischen Berater in unserer Technischen Hotline TTDE/CIC-TH zu beschäftigen.
Anwendung findet der Tarif Nordwürttemberg/Nordbaden.
Ihr monatliches Gehalt setzt sich wie folgt zusammen:
Tarifgehalt nach Gruppe T5/4|3.436,01 EUR
Leistungszulage 10 %|343,60 EUR
Übertarifliche Zulage (kann auf künftige Erhöhungen sowohl tariflicher als auch
betrieblicher Entgeltbestandteile angerechnet werden)|544,67 EUR
insgesamt monatlich brutto:|4.324,28 EUR
Die mit der Versetzung auftretenden Kosten werden entsprechend dem Sozialplan
vom 19.11.2003 erstattet. Alle anderen vertraglichen Regelungen bleiben
unverändert."
Der Kläger, der das Änderungsangebot unter Vorbehalt angenommen hat, hält die
Änderungskündigung für unwirksam. Der Betriebsrat sei nicht ordnungsgemäß
angehört worden. Es fehle an dem nach dem Tarifvertrag notwendigen wichtigen
Grund. Dass die Beklagte eine nachhaltige Entscheidung zur Konzentration der
Telefonberatung in W gefasst habe, bestreite er. Die Beklagte äußere sich
insbesondere nicht dazu, was sie nach 2007 plane. Die Kündigung verstoße gegen
die im Interessenausgleich niedergelegten "Grundsätze". Schließlich hätte die
Beklagte ihm - als milderes Mittel - die Fortsetzung der Arbeit in Berlin auf
einem Heim-Arbeitsplatz ("home-office") anbieten müssen, von dem aus er die
technische Kundenberatung mit Anbindung an die Telefonanlage in W ohne Probleme
hätte durchführen können.
Der Kläger hat, soweit noch von Interesse, beantragt
festzustellen, dass die Änderungen der Arbeitsbedingungen durch die
Änderungskündigung vom 26. Januar 2004, der klägerischen Partei am 29. Januar
2004 zugegangen, sozial ungerechtfertigt und unwirksam ist.
Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.
Sie hält die Änderungskündigung für wirksam. Der Betriebsrat sei ordnungsgemäß
angehört worden. Dass die unternehmerische Entscheidung zur Zentralisierung der
Kundenberatung getroffen worden sei, folge nicht nur aus dem
Interessenausgleich, sondern auch daraus, dass sie unstreitig umgesetzt sei. Sie
sei auch betriebswirtschaftlich geboten gewesen. Die Einrichtung eines
Heim-Arbeitsplatzes sei organisatorisch unsinnig. Es stelle außerdem einen
Eingriff in ihre durch Art. 2 und 12 GG geschützte unternehmerische
Entscheidungsfreiheit dar, wenn sie verpflichtet werde, einen Arbeitsplatz
anzubieten, den sie nach ihren unternehmerischen Dispositionen nicht einrichten
wolle. Es gebe in Wahrheit keine anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit für den
Kläger, so dass nur die außerordentliche Änderungskündigung übrig bleibe. Der
Kläger habe auch nicht vorgetragen, inwieweit ihm die Arbeit in W unzumutbar
sei, zumal die Beklagte die nach dem Sozialplan vorgesehenen Leistungen
erbringe. Der Interessenausgleich schließe Änderungskündigungen gerade nicht
aus, sondern sehe sie vor.
Das Arbeitsgericht hat, soweit von Interesse, nach dem Klageantrag erkannt.
Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Beklagten insoweit zurückgewiesen.
Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision erstrebt die Beklagte
weiterhin die Abweisung der Klage.
Entscheidungsgründe:
Die Revision hat keinen Erfolg.
A. Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, eine außerordentliche
Änderungskündigung könne grundsätzlich auch auf betriebsbedingte Gründe gestützt
werden. Es müssten aber, entsprechend den vom Bundesarbeitsgericht für die
außerordentliche Beendigungskündigung entwickelten Grundsätzen, erhöhte
Anforderungen gestellt werden. Der Arbeitgeber müsse deshalb, wenn die
Änderungskündigung eine Versetzung zum Ziel habe, im Einzelnen darlegen, weshalb
eine Weiterbeschäftigung am bisherigen Ort unmöglich oder unzumutbar geworden
sei. Diesen Anforderungen werde das Vorbringen der Beklagten nicht gerecht. Die
Entscheidung der Beklagten, die technische Kundenberatung in W zusammenzufassen,
sei eine unternehmerische Entscheidung, die von den Arbeitsgerichten nicht auf
ihre Zweckmäßigkeit zu überprüfen sei. Im Hinblick auf die ordentliche
Unkündbarkeit des Klägers werde das an sich unverbindliche Inaussichtstellen
eines "home-office" im Interessenausgleich zu einer Verpflichtung, deren
Einhaltung unmöglich oder unzumutbar sein müsse, wenn die Kündigung nach den
Maßstäben des § 626 BGB Bestand haben solle. Die Beklagte habe aber als einzig
messbares Ergebnis von der Reorganisation erwartete Effizienzsteigerung
angegeben, dass die einzelnen Kundengespräche im Durchschnitt von W aus eine
halbe Minute kürzer dauerten, als sie von Berlin aus dauern würden. Das reiche
nicht aus.
B. Dem stimmt der Senat im Ergebnis und im Wesentlichen auch in der Begründung
zu.
I. Die Annahme des Landesarbeitsgerichts, eine ordentliche Kündigung sei
ausgeschlossen gewesen und die Beklagte habe die Voraussetzungen eines wichtigen
Grundes (§ 626 Abs. 1 BGB, §§ 13, 2 KSchG) zur Rechtfertigung der
außerordentlichen Änderungskündigung nicht ausreichend dargelegt, ist
zutreffend.
1. Zu Recht und in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Senats (vgl.
zuletzt: 17. März 2005 - 2 ABR 2/04 - AP KSchG 1969 § 15 Nr. 58 = EzA KSchG § 15
nF Nr. 59; 7. Oktober 2004 - 2 AZR 81/04 - BAGE 112, 148; 6. März 1986 - 2 ABR
15/85 - BAGE 51, 200) hat das Landesarbeitsgericht angenommen, bei Vorliegen
eines wichtigen Grundes könne auch eine auf betriebliche Gründe gestützte
außerordentliche Änderungskündigung gerechtfertigt sein (vgl. ausführlich Bröhl
Die außerordentliche Kündigung mit notwendiger Auslauffrist § 18 IV S. 170 ff.).
2. Die Beklagte hat es an ausreichendem Vortrag zum Vorliegen eines wichtigen
Grundes fehlen lassen. Dies hat das Landesarbeitsgericht entgegen der Auffassung
der Beklagten in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise angenommen.
a) Die Voraussetzungen einer auf betriebliche Gründe gestützten
außerordentlichen Änderungskündigung aus wichtigem Grund gehen über die
Anforderungen an eine ordentliche Änderungskündigung hinaus. Mit dem Ausschluss
der ordentlichen Kündbarkeit geht der Arbeitgeber gegenüber dem Arbeitnehmer
eine besondere Verpflichtung nicht nur hinsichtlich des Bestandes, sondern auch
in Bezug auf den Inhalt des Arbeitsverhältnisses ein. Dem müssen sowohl die
materiellen Anforderungen an den wichtigen Grund als auch die Anforderungen an
die Darlegungslast im Prozess Genüge tun.
b) Bereits eine betriebsbedingte ordentliche Änderungskündigung kann nur dann
wirksam sein, wenn sich der Arbeitgeber bei einem an sich anerkennenswerten
Anlass darauf beschränkt hat, lediglich solche Änderungen vorzuschlagen, die der
Arbeitnehmer billigerweise hinnehmen muss (23. Juni 2005 - 2 AZR 642/04 - AP
KSchG 1969 § 2 Nr. 81 = EzA KSchG § 2 Nr. 54). Im Rahmen der §§ 1, 2 KSchG ist
dabei zu prüfen, ob das Beschäftigungsbedürfnis für den betreffenden
Arbeitnehmer zu den bisherigen Vertragsbedingungen entfallen ist (st. Rspr. BAG
22. April 2004 - 2 AZR 385/03 -BAGE 110, 188; 23. November 2000 - 2 AZR 617/99 -
BAGE 96, 294; 18. November 1999 - 2 AZR 77/99 - AP KSchG 1969 § 2 Nr. 55 = EzA
KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 104; 24. April 1997 - 2 AZR 352/96 -
BAGE 85, 358). Dieser Maßstab gilt unabhängig davon, ob der Arbeitnehmer das
Änderungsangebot abgelehnt oder unter Vorbehalt angenommen hat (st. Rspr. BAG
19. Mai 1993 - 2 AZR 584/92 - BAGE 73, 151).
aa) Die die ordentliche Änderungskündigung sozial rechtfertigenden dringenden
betrieblichen Erfordernisse iSv. § 1 Abs. 2 Satz 1, § 2 KSchG setzen voraus,
dass das Bedürfnis für die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers im Betrieb zu
den bisherigen Bedingungen entfallen ist (BAG 22. April 2004 - 2 AZR 385/03 -
BAGE 110, 188; 27. September 2001 - 2 AZR 246/00 - EzA KSchG § 2 Nr. 41). Dies
kann auf einer unternehmerischen Entscheidung zur Umstrukturierung des gesamten
oder von Teilen eines Betriebs oder einzelner Arbeitsplätze beruhen, von der
auch das Anforderungsprofil der im Betrieb nach Umstrukturierung verbleibenden
Arbeitsplätze erfasst werden kann.
bb) Eine solche Organisationsentscheidung unterliegt im Kündigungsschutzprozess
nur einer Missbrauchskontrolle. Sie ist lediglich dahingehend zu überprüfen, ob
sie offenbar unvernünftig oder willkürlich ist und ob sie ursächlich für den vom
Arbeitgeber geltend gemachten Änderungsbedarf ist (BAG 27. September 2001 - 2
AZR 246/00 - EzA KSchG § 2 Nr. 41; 10. November 1994 - 2 AZR 242/94 - AP KSchG
1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 65 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte
Kündigung Nr. 77, zu B I 1 der Gründe; 5. Oktober 1995 - 2 AZR 269/95 - BAGE 81,
86, 97; 18. Oktober 2000 - 2 AZR 465/99 - BAGE 96, 95). Das gilt auch für die
Gestaltung des Anforderungsprofils der durch Umstrukturierung entstandenen, neu
zugeschnittenen Arbeitsplätze (18. Oktober 2000 - 2 AZR 465/99 - aaO; 5. Oktober
1995 - 2 AZR 1012/94 -; 10. November 1994 - 2 AZR 242/94 - aaO; 5. Oktober 1995
- 2 AZR 269/95 -BAGE 81, 86, 98 f.).
cc) Ob der Arbeitnehmer eine ihm vorgeschlagene Änderung billigerweise hinnehmen
muss, ist nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu ermitteln (BAG 23. Juni 2005
- 2 AZR 642/04 - AP KSchG 1969 § 2 Nr. 81 = EzA KSchG § 2 Nr. 54, auch zur
Veröffentlichung in der Amtlichen Sammlung vorgesehen; vgl. Fischermeier NZA
2000, 737): Die Änderungen müssen geeignet und erforderlich sein, um den Inhalt
des Arbeitsvertrags den geänderten Beschäftigungsmöglichkeiten anzupassen. Diese
Voraussetzungen müssen für alle Vertragsänderungen vorliegen (vgl. BAG 3. Juli
2003 - 2 AZR 617/02 - BAGE 107, 56; KR-Rost 7. Aufl. § 2 KSchG Rn. 106d;
HaKo-Pfeiffer KSchG 2. Aufl. § 2 Rn. 39; v. Hoyningen-Huene/Linck KSchG 13.
Aufl. § 2 Rn. 65). Ausgangspunkt ist die bisherige vertragliche Regelung, dh.:
Die angebotenen Änderungen dürfen sich nicht weiter vom Inhalt des bisherigen
Arbeitsverhältnisses entfernen, als zur Erreichung des angestrebten Zieles
erforderlich ist (23. Juni 2005 - 2 AZR 642/04 - aaO).
3. Für die außerordentliche betriebsbedingte Änderungskündigung müssen
demgegenüber verschärfte Maßstäbe gelten, wie das Landesarbeitsgericht zu Recht
ausgeführt hat. Anderenfalls bliebe der vereinbarte Ausschluss der ordentlichen
Kündbarkeit wirkungslos.
a) Für die außerordentliche betriebsbedingte Beendigungskündigung nimmt der
Senat in ständiger Rechtsprechung an, dass sie, da dringende betriebliche
Erfordernisse regelmäßig nur eine ordentliche Arbeitgeberkündigung nach § 1
KSchG rechtfertigen können, nur ausnahmsweise zulässig sein kann, weil zu dem
vom Arbeitgeber zu tragenden Unternehmerrisiko auch die Einhaltung der
ordentlichen Kündigungsfrist gehört. Die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers
kann dem Arbeitgeber aber insbesondere dann unzumutbar sein, wenn eine
ordentliche Kündigungsmöglichkeit ausgeschlossen ist und der Arbeitgeber deshalb
dem Arbeitnehmer über einen längeren Zeitraum hin sein Gehalt weiterzahlen
müsste, obwohl er zB wegen Betriebsstilllegung für dessen Arbeitskraft keine
Verwendung mehr hat (Senat 28. März 1985 - 2 AZR 113/84 - BAGE 48, 220; BAG 8.
Oktober 1957 - 3 AZR 136/55 - BAGE 5, 20; 12. September 1974 - 2 AZR 535/73 - AP
TVAL II § 44 Nr. 1 = EzA TVG § 1 Auslegung Nr. 3; 22. Juli 1992 - 2 AZR 84/92 -
EzA BGB § 626 nF Nr. 141; 12. Juli 1995 - 2 AZR 762/94 - AP BGB § 626 Krankheit
Nr. 7 = EzA BGB § 626 nF Nr. 156; 5. Februar 1998 - 2 AZR 227/97 - BAGE 88, 10;
24. Juni 2004 - 2 AZR 215/03 - AP BGB § 613a Nr. 278 = EzA BGB 2002 § 626
Unkündbarkeit Nr. 5).
b) Dem entsprechend müssen auch bei der außerordentlichen Änderungskündigung
gegenüber der ordentlichen Kündigung gesteigerte Anforderungen gestellt werden.
aa) Entscheidender Gesichtspunkt ist hierbei, ob das geänderte unternehmerische
Konzept die vorgeschlagene Änderung erzwingt oder ob es im Wesentlichen auch
ohne oder mit weniger einschneidenden Änderungen im Arbeitsvertrag des
Gekündigten durchsetzbar bleibt. Außerdem muss der Arbeitgeber bereits bei
Erstellung des unternehmerischen Konzepts die in Form von vereinbarten
Kündigungsausschlüssen bestehenden arbeitsvertraglich übernommenen Garantien
ebenso wie andere schuldrechtliche Bindungen berücksichtigen. Dabei kann auch
der zeitliche Aspekt eine Rolle spielen (vgl. Bröhl Die außerordentliche
Kündigung mit notwendiger Auslauffrist § 18 II 3 a S. 167). Handelt es sich nur
um eine vorübergehende Umgestaltung der Organisation, muss die angebotene
Vertragsänderung dem Rechnung tragen. Der Arbeitgeber ist mit dem Ausschluss der
ordentlichen Kündbarkeit eine weitreichende Verpflichtung und - damit
einhergehend - ein hohes Risiko eingegangen (vgl. Bröhl aaO § 15 II 5 b (3) S.
135). Dieser Bindung muss er insbesondere bei Prüfung der Frage, welche
Vertragsänderungen er dem Arbeitnehmer mit dem Änderungsangebot zumutet, gerecht
werden. Deshalb kann nicht jede mit dem Festhalten am Vertragsinhalt verbundene
Last einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Änderungskündigung bilden. Zu
Recht weist der Kläger insoweit darauf hin, dass auch andere langfristig
eingegangene Vertragsbindungen (zB Miete) nur unter sehr engen Voraussetzungen
abgeändert werden können.
bb) Im Prozess wirkt sich die übernommene Verpflichtung auch bei der
Darlegungslast aus. Aus dem Vorbringen des Arbeitgebers muss erkennbar sein,
dass er auch unter Berücksichtigung der vertraglich eingegangenen besonderen
Verpflichtungen alles Zumutbare unternommen hat, die durch die unternehmerische
Entscheidung notwendig gewordenen Anpassungen auf das unbedingt erforderliche
Maß zu beschränken (BAG vgl. 17. März 2005 - 2 ABR 2/04 - AP KSchG 1969 § 15 Nr.
58 = EzA KSchG § 15 nF Nr. 59; vgl. für die außerordentliche
Beendigungskündigung: 24. Juni 2004 - 2 AZR 215/03 - AP BGB § 613a Nr. 278 = EzA
BGB 2002 § 626 Unkündbarkeit Nr. 5).
4. Diesem Maßstab wird die von der Beklagten ausgesprochene Kündigung nicht
gerecht, zumindest fehlt es an ausreichendem Vorbringen hierzu.
a) Allerdings bestand für die ausgesprochene Änderungskündigung ein an sich
anerkennenswerter Anlass. Denn die Beklagte hat sich entschlossen, die
telefonische Kundenberatung in W zu konzentrieren.
b) Zu Recht weist die Revision darauf hin, dass die von ihr getroffene
unternehmerische Entscheidung, die telefonische Kundenberatung in W zu
konzentrieren, grundsätzlich nicht zu beanstanden ist. Anhaltspunkte dafür, dass
diese Entscheidung rechtsmissbräuchlich sein könnte, sind nicht erkennbar. Die
Beklagte hat plausible Überlegungen vorgetragen, die sie bei ihrer
Reorganisation geleitet haben. Zu Recht macht die Revision geltend, dass sie für
diese unternehmerische Entscheidung den grundrechtlichen Schutz aus Art. 12, 2
Abs. 1 GG in Anspruch nehmen kann. Auch bei Überprüfung der außerordentlichen
betriebsbedingten Kündigung ist das Bedürfnis des Arbeitgebers anzuerkennen,
dass er die unternehmerischen Entscheidungen nicht einer
Zweckmäßigkeitskontrolle durch die Gerichte für Arbeitssachen zu unterwerfen
hat.
Der Senat hat wiederholt derartige Unternehmerentscheidungen als geeignet
angesehen, den betrieblichen Anlass zu einer außerordentlichen
Änderungskündigung zu bilden (vgl. zuletzt 17. März 2005 - 2 ABR 2/04 - AP KSchG
1969 § 15 Nr. 58 = EzA KSchG § 15 nF Nr. 59).
5. Aus dem Vorbringen der Beklagten ergibt sich jedoch nicht, dass sie sich
darauf beschränkt hat, lediglich solche Änderungen vorzuschlagen, die der Kläger
auch angesichts des bestehenden Ausschlusses der ordentlichen Kündbarkeit
billigerweise hinnehmen müsste.
a) Zwar kann dann, wenn die angebotene Vertragsänderung die einzige zur
Verfügung stehende Alternative zur Beendigungskündigung darstellt, der
Arbeitnehmer in der Regel nicht einwenden, diese - einzig vorhandenen -
Arbeitsbedingungen seien unzumutbar (vgl. Bröhl Die außerordentliche Kündigung
mit notwendiger Auslauffrist § 18 IV S. 172). Auch hat der Senat für den Fall
des § 15 Abs. 5 KSchG angenommen, wenn eine Betriebsabteilung stillgelegt werde
und ein dort beschäftigtes Betriebsratsmitglied nach entsprechender
Änderungskündigung zu im Übrigen unveränderten Bedingungen auf einem freien
Arbeitsplatz in einer anderen Betriebsabteilung weiterbeschäftigt werden könne,
sei der Arbeitgeber grundsätzlich nicht verpflichtet, einen örtlich näher
gelegenen und deshalb das Betriebsratsmitglied weniger belastenden Arbeitsplatz
freizukündigen (28. Oktober 1999 - 2 AZR 437/98 - AP KSchG 1969 § 15 Nr. 44 =
EzA KSchG § 15 nF Nr. 48).
b) Der vorliegende Fall ist jedoch anders gelagert. Weder handelte es sich um
die Stilllegung einer Abteilung noch eröffnete die angebotene Vertragsänderung
die einzige nach dem unternehmerischen Konzept verbleibende
Beschäftigungsmöglichkeit. Die Beklagte brauchte, um die Beschäftigung des
Klägers in Berlin zu gewährleisten, auch keinen Arbeitsplatz freizukündigen: Der
Interessenausgleich zeigt, dass die Betriebsparteien das unternehmerische
Konzept der Konzentration der Telefonberatung in W als grundsätzlich vereinbar
mit einzelnen Heim-Arbeitsplätzen angesehen haben. Die Geschäftsführung hat zwar
in der Protokollnotiz darauf hingewiesen, dass sie im November 2003 aus
arbeitsorganisatorischen Gründen eine solche Einrichtung für unmöglich hielt.
Das ändert aber nichts daran, dass, entsprechende organisatorische Maßnahmen
vorausgesetzt, der Heim-Arbeitsplatz prinzipiell als eine das Gesamtkonzept
nicht in Frage stellende Möglichkeit angesehen wurde. Es trifft deshalb nicht
zu, wenn die Revision meint, mit dem Verweis auf die Möglichkeit einer
Beschäftigung im "home-office" werde ihr das unternehmerische Dispositionsrecht
"entwunden".
c) Es ist danach nicht zu beanstanden, wenn das Landesarbeitsgericht die
Beklagte als verpflichtet angesehen hat, im Rahmen des Ausspruchs der
außerordentlichen Kündigung die Möglichkeit der Weiterbeschäftigung des Klägers
auf einem Heim-Arbeitsplatz zu prüfen und nur dann auszuschließen, wenn speziell
auf den Kläger und seine Tätigkeit bezogene arbeitsorganisatorische Gründe dies
im Hinblick auf die Durchsetzung des Gesamtkonzepts unzumutbar machten.
d) Hierzu hat die Beklagte nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts
lediglich auf eine Verkürzung der durchschnittlichen Gesprächsdauer um eine
halbe Minute verwiesen, was von den Kunden aber nicht bemerkt werde. Dies ist
von der Revision nicht mit einer zulässigen Verfahrensrüge angegriffen worden
und deshalb für den Senat bindend. Die Beklagte hat darüber hinaus in den
Vorinstanzen - durchaus nachvollziehbar - die generellen Vorteile der
Konzentration auf W geschildert. Alle diese Darlegungen enthalten jedoch, wie
die Beklagte zum Teil auch, etwa bezogen auf die Erreichbarkeit des
Kundenberaters, einräumt, keine konkret auf die Arbeitssituation des Klägers
bezogenen Aussagen. Die Beklagte hat sich also, indem sie auch gegenüber dem
Kläger ohne nähere Prüfung eine Beschäftigung im "home-office" ausschloss und im
Prozess auch keine auf den Kläger bezogenen Umstände hierzu vorgetragen hat,
nicht auf solche Änderungen beschränkt, die der Kläger billigerweise hinnehmen
musste. Nach dem Vorbringen der Beklagten ist nicht ausgeschlossen, dass eine
ihren Vorstellungen entsprechende Effizienz der telefonischen Kundenberatung
auch dann gewährleistet wird, wenn für den Kläger ein Heim-Arbeitsplatz
eingerichtet wird. Aus dem Vorbringen der Beklagten ist noch nicht einmal
erkennbar, dass ein wirtschaftlicher Mehraufwand - erst recht ein unzumutbarer
Mehraufwand - entstünde. Immerhin würden die nach dem Sozialplan zu zahlenden
Beiträge zur Unterkunft in W und die zu erstattenden Fahrtkosten entfallen.
e) Abgesehen davon beschränkt sich das Änderungsangebot in allen Punkten auf
das, was die Beklagte jedem von der Reorganisation betroffenen Arbeitnehmer
anzubieten verpflichtet war. Dies bedeutet, dass der Kündigungsausschluss hier
ohne jede Wirkung blieb, was nicht der Sinn seiner Vereinbarung gewesen sein
kann. Die Beklagte hätte zumindest prüfen müssen, ob nicht gegenüber dem Kläger
über den Interessenausgleich und Sozialplan hinaus Milderungen möglich gewesen
wären bzw. im Prozess darlegen müssen, warum dies nicht der Fall war. Würde man
auf solche Darlegungen verzichten, so bliebe der tarifliche Ausschluss der
ordentlichen Kündigung ohne jeden Einfluss auf die kündigungsrechtliche Stellung
des Arbeitnehmers im Hinblick auf den durch § 2 KSchG vorgesehen Inhaltsschutz.
C. Die Kosten der erfolglos gebliebenen Revision fallen der Beklagten nach § 97
Abs. 1 ZPO zur Last.