Der 2. Senat für Bußgeldsachen des Oberlandesgerichts Bamberg erlässt in dem Bußgeldverfahren wegen Verkehrsordnungswidrigkeit am 27. November 2007 folgenden B e s c h l u s s :

I. Auf die Rechtsbeschwerde des Betroffenen wird das Urteil des Amtsgerichts Neumarkt i. d. OPf. vom 23. Juli 2007 aufgehoben.

II. Der Betroffene wird freigesprochen.

III. Die Staatskasse trägt die Kosten des Verfahrens und die dem Betroffenen hierdurch erwachsenen notwendigen Auslagen.


G r ü n d e :
I.
Das Amtsgericht Neumarkt verurteilte den Betroffenen am 23.07.2007 wegen „einer fahrlässigen Ordnungswidrigkeit, nämlich ein Kraftfahrzeug geführt zu haben mit einer Alkoholmenge im Körper, die zu einer Atemalkoholkonzentration von 0,25 mg/l führte", zu 250 EUR Geldbuße und einem Monat Fahrverbot. Hiergegen wendet sich der Betroffene mit seiner Rechtsbeschwerde; er rügt die Verletzung formellen und materiellen Rechts.

II.
Die Rechtsbeschwerde ist zulässig und auch begründet.

1. Das Amtsgericht stellt unter anderem fest (EU Seite 3):

Der Betroffene befuhr am 27.12.2006 in der Zeit von 01.13 Uhr bis 01.15 Uhr mit dem Pkw … öffentliche Straßen im Stadtgebiet von T... In der Zeit von 01.33 Uhr bis 01.36 Uhr wurde er einer Atemalkoholmessung mit dem Atemalkoholmessgerät „Dräger Alcotest 7110 Evidential" (Atemalkoholmessgerät Typ: MK III Alcotest 7110) unterzogen. Die beiden Messungen erfolgten um 01.33 Uhr bzw. 01.36 Uhr und ergaben jeweils eine Atemalkoholkonzentration von 0,253 mg/l.

2. Zur Beweiswürdigung führt das Amtsgericht unter anderem aus (EU Seite 8):
„Zwar kann nicht mit Sicherheit ausgeschlossen werden, dass der Betroffene nach der Anhaltung … noch einen „Schluck" (alkoholhaltigen) Bronchicumsaft genommen hat und bis zum Betreten des Polizeigebäudes einen Kaugummi gekaut hat. Doch hat weder das eine noch das andere im konkreten Fall Einfluss auf das Messergebnis gehabt. Nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr. B. war gerade kein Einfluss feststellbar. Denn beide Messergebnisse um 01.33 Uhr und 01.36 Uhr wiesen einen völlig identischen Atemalkoholwert von je 0,253 mg/l auf. Wäre ein Einfluss ausgeübt worden, müsste nach den Feststellungen des Sachverständigen Prof. Dr. B. ein unterschiedlicher Wert herausgekommen sein. Es hätte dann eine (leichte) Reduktion der Werte sich ergeben müssen. Im Ergebnis kam der Sachverständige Prof. Dr. B. damit zu der Schlussfolgerung, dass eine Einnahme von Mitteln in den letzten 10 Minuten vor dem Messvorgang das Ergebnis verfälschen könne, dass im konkreten Fall aber „nichts" verfälscht hat. Das Gericht schließt sich dieser Einschätzung an."

3. Diese Feststellungen und beweiswürdigenden Erwägungen des Amtsgerichts rechtfertigen den angefochtenen Schuldspruch nicht.

Die Generalstaatsanwaltschaft Bamberg hat hierzu in ihrer Antragsschrift vom 19.10.2007 ausgeführt:
„Nach den Urteilsfeststellungen hielt es der Tatrichter für nicht widerlegt, dass der Betroffene binnen einer Zeit von 10 Minuten vor der ersten Atemalkoholmessung alkoholhaltige Bronchialtropfen zu sich genommen habe und einen Kaugummi gekaut habe (UA S. 4, 5). Diese Einlassung des Betroffenen konnte nach Auffassung des Tatrichters nicht widerlegt werden. Er hat sie auch nicht als Schutzbehauptung behandelt. Demnach muss zugrunde gelegt werden, dass die Einlassung des Betroffenen zutreffend war.

Wenn der Tatrichter – insoweit beraten durch einen rechtsmedizinischen Sachverständigen – gleichwohl zu dem Ergebnis kommt, dass dies für die Verwertbarkeit der Messung ohne Bedeutung gewesen sei, begegnet dies rechtlichen Bedenken.

Bei der Bestimmung der Atemalkohol-Konzentration handelt es sich um ein standardisiertes Messverfahren im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Der Gesetzgeber hat ausdrücklich vorgesehen, dass bei der Atemalkoholbestimmung nur Messgeräte eingesetzt und Messmethoden angewendet werden dürfen, die den im Gutachten des Bundesgesundheitsamtes - von Schoknecht in: Unfall- und Sicherheitsforschung Straßenverkehr 1992 Heft 86 - gestellten Anforderungen genügen (BGHSt 46,358/363). Nach diesem Gutachten besteht für das Messverfahren - Abschnitt 3.4, Seite 12 - neben dem Erfordernis einer Kontrollzeit von 10 Minuten vor der Atemalkoholmessung und der Doppelmessung im Zeitabstand von max. 5 Minuten unter Einhaltung der zulässigen Variationsbreite zwischen den Einzelwerten die Vorgabe, dass zwischen der Beendigung der Alkoholaufnahme und der Atemalkoholmessung ein Zeitraum von 20 Minuten verstrichen sein muss (BayObLG DAR 2003,232 = BayObLGSt 2003,15). In der so genannten Kontrollzeit von 10 Minuten muss gewährleistet sein, dass der Betroffene keinerlei Substanzen mehr zu sich genommen hat (OLG Karlsruhe NStZ-RR 2006,250).

Wenn diese Kontrollzeit von 10 Minuten nicht eingehalten wird, muss dies – zumindest in einem Fall wie dem vorliegenden, bei welchem der Grenzwert gerade erreicht ist – zur Unverwertbarkeit der Messung führen (vgl. Hentschel, Straßenverkehrsrecht, 39. Auflage, § 24a RN 16a m.w.N.). Nur unter der Voraussetzung, dass binnen eines Zeitraums von 10 Minuten vor der Messung der Betroffene keinerlei Substanzen, insbesondere (alkoholhaltiger) Art, mehr im Rachenraum hatte, kann mit Sicherheit gewährleistet werden, dass das mittels des Messgerätes Dräger Evidential 7110 gewonnene Ergebnis nicht durch Rückstände im Rachenraum beeinträchtigt worden ist. Dementsprechend liegt nur bei Einhaltung dieser Kontrollzeit ein verwertbares Messergebnis vor. Die Nichteinhaltung dieser Kontrollzeit muss zur Unverwertbarkeit der Messung führen (so auch OLG Karlsruhe NStZ-RR 2006,250, welches die Nichteinhaltung der Wartezeit von 20 Minuten in Einzelfällen für nicht zwingend erachtet). Nur wenn diese Kontrollzeit eingehalten ist, liegt überhaupt ein verwertbares Messergebnis vor. Wenn aber umgekehrt kein verwertbares Messergebnis vorliegt, so kann auch nicht durch Hinzuziehung eines Sachverständigen geklärt werden, inwieweit dieses – unverwertbare – Messergebnis durch die aufgenommenen Fremdsubstanzen beeinflusst worden sein kann. Insoweit ist auch die Zuziehung eines Sachverständigen nicht geeignet, das unter Verstoß gegen die zwingende Gebrauchsanweisung erlangte Messergebnis für verwertbar zu erklären (vgl. auch OLG Karlsruhe NZV 2004,426,427). Hinzu kommt, dass sich dem tatrichterlichen Urteil nicht entnehmen lässt, inwieweit und aufgrund welcher Erkenntnisse der rechtsmedizinische Sachverständige in der Lage ist, die technische Zuverlässigkeit der Messung zu beurteilen.

Die Einhaltung der Wartefrist von 20 Minuten dient nicht der Sicherung eines technisch einwandfreien Messergebnisses, sondern soll in erster Linie gewährleisten, dass der bereits konsumierte Alkohol auch ins Blut gelangt ist (vgl. BayObLG DAR 2005,40 = BayObLGSt 2004,145). In diesen Fällen liegt daher ein technisch verwertbares Messergebnis vor, so dass in der jüngeren Rechtsprechung zunehmend die Auffassung vertreten wird, dass bei Unterschreitung der Kontrollzeit (richtig: der Wartefrist von 20 Minuten) die Messung (ggf. unter Hinzuziehung eines Sachverständigen) jedenfalls dann eine geeignete Grundlage für eine Verurteilung darstellt, wenn der Grenzwert von 0,25 mg/l (deutlich) überschritten wird (vgl. OLG Karlsruhe NStZ-RR 2006,250). Wenn aber – wie hier – die Kontrollzeit von 10 Minuten nicht beachtet worden ist, wurde kein technisch verwertbares Messergebnis erzielt."

Der Senat teilt diese Rechtsauffassung und macht sich die zitierten Erwägungen der Generalstaatsanwaltschaft Bamberg zu Eigen.

4. Demnach ist mit den Feststellungen des Amtsgerichts in den Urteilsgründen nicht der Nachweis erbracht, dass sich der Betroffene zur Tatzeit im Sinne des § 24 a Abs. 1 OWiG ordnungswidrig verhalten hat. Das angefochtene Urteil ist deshalb auf die Rechtsbeschwerde des Betroffenen aufzuheben (§§ 267 Abs. 1, 337, 353 Abs. 1 StPO, §§ 71 Abs. 1, 79 Abs. 3 Satz 1 OWiG).
Nach Sachlage hält es der Senat – wie die Generalstaatsanwaltschaft Bamberg in ihrer Antragsschrift – für ausgeschlossen, dass in einer neuen Hauptverhandlung nach etwaiger Zurückverweisung der Sache an den Tatrichter zusätzliche Erkenntnisse hervortreten, die dennoch zu einer Verurteilung des Betroffenen führen könnten. Der Senat hatte deshalb gemäß § 79 Abs. 6 OWiG in der Sache selbst abschließend zu befinden und den Betroffenen freizusprechen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 467 Abs. 1 StPO, § 46 Abs. 1 OWiG.