Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts in Kassel vom 12. April 2006 - 5 Ca 475/05 - abgeändert:

Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 24.10.2005 nicht aufgelöst worden ist.

Die Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte zu tragen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung.

Die Beklagte betreibt mit weit mehr als 5 Arbeitnehmern ein Lager und eine Versandstelle.

Der am 06. September 1952 geborene, verheiratete Kläger trat aufgrund Arbeitsvertrags vom 30. Dezember 1996 zum 01. Januar 1997 als Lagerist und Staplerfahrer in die Dienste der Beklagten. Sein Monatsgehalt betrug zuletzt etwa € 1.790,00. Im Arbeitsvertrag ist unter Nr. 12 u.a. geregelt:

"Die Ausübung der Arbeit unter Einfluss von Alkohol oder anderer berauschender Mittel ist untersagt."

Bezüglich der Tätigkeit des Klägers gibt es eine von ihm abgezeichnete Funktionsbeschreibung, aus der sich ergibt, dass im Werk ein Rauch- und Alkoholverbot besteht.

Weiter ist im Aufenthaltsraum für die Mitarbeiter der Beklagten eine Mitteilung ausgehängt, die lautet:

"Liebe Kollegen in XXX !

Sowohl in Ihren Arbeitsverträgen, als auch in den QM-Unterlagen ist es bereits enthalten, da sich aber anscheinend einige Leute nicht daran halten, möchte ich Sie hiermit noch einmal auf Folgendes hinweisen:

Auf dem gesamten Werksgelände A, besteht absolutes Alkoholverbot. Sowohl während, als auch vor oder nach der Arbeitszeit. Außerdem führen Sie im Werk Fahrzeuge und das setzt einen total nüchternen Zustand voraus.

Sollte sich jemand nicht daran halten, muss er mit einer fristlosen Kündigung rechnen.

Mit freundlichen Grüßen"

Am 21. Oktober 2005 erschien der Kläger zur Spätschicht alkoholisiert zur Arbeit. Bevor er die Arbeit aufnehmen konnte, stellte der Schichtleiter dies auf entsprechende Hinweise und auf Befragen des Klägers fest. Dieser erklärte sich mit einem Alkoholtest bei der Polizei einverstanden. Nachdem beim Kläger eine Blutalkoholkonzentration von 2,8 Promille festgestellt worden war, wurde der Kläger nach Hause geschickt und fuhr mit dem Fahrrad nach Hause.

Unter dem 24. Oktober 2005 kündigte die Beklagte dem Kläger fristlos.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Kündigung sei unwirksam. Wenn der Kläger trotz der festgestellten Blutalkoholkonzentration von 2,8 Promille keinerlei Ausfallerscheinungen gezeigt habe, könnte dies dafür sprechen, dass der Kläger alkoholabhängig ist. Dann könne ihm kein Schuldvorwurf gemacht werden und die Kündigung nicht mit Gründen in seinem Verhalten begründet werden. Soweit man davon ausgeht, dass der Kläger nicht alkoholabhängig ist, sei die Kündigung unwirksam, weil es an einer vorherigen Abmahnung fehle.

Der Kläger hat beantragt,

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung vom 24. Oktober 2005 nicht aufgelöst worden ist.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die Auffassung vertreten, eine Abmahnung sei entbehrlich gewesen im Hinblick auf die Regelung im Arbeitsvertrag, die Funktionsbeschreibung und insbesondere die Mitteilung im Aufenthaltsraum. Der Kläger habe dadurch Kenntnis von dem bestehenden absoluten Alkoholverbot bei der Beklagten gehabt.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen mit Urteil vom 12. April 2006, auf das Bezug genommen wird.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung des Klägers. Wegen der für die Zulässigkeit der Berufung erheblichen Daten wird auf das Protokoll vom 15. November 2006 verwiesen.

Der Kläger trägt vor, er sei alkoholabhängig und auch schon im Oktober 2005 alkoholkrank gewesen. Das habe sich bereits aus den Begleitumständen an jenem Tag ergeben. Er sei seit Jahren alkoholkrank und habe schon mehrfach stark alkoholisiert im Betrieb der Beklagten, die die Alkoholprobleme des Klägers bestens bekannt gewesen seien, gearbeitet. Er habe trotzdem keine einzige einschlägige Abmahnung erhalten, sondern er habe für gute Arbeit Prämien erhalten. Die Alkoholabhängigkeit des Klägers sei auch in der Verhandlung vor dem Arbeitsgericht augenscheinlich gewesen. Eine verhaltensbedingte Kündigung komme deshalb nicht in Betracht. Die Voraussetzungen für eine krankheitsbedingte Kündigung sei nicht gegeben. Liege keine Alkoholerkrankung vor, müsse von einem einmaligen Vorfall ausgegangen werden, der erst nach einer erfolglosen Abmahnung eine Kündigung hätte begründen können.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Kassel vom 12.04.2006 - 5 Ca 475/05 - festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung vom 24. Oktober 2005 nicht aufgelöst worden ist.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Sie hält das Vorbringen zu einer Alkoholerkrankung des Klägers für verspätet und bestreitet eine solche.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung ist begründet. Die Kündigung der Beklagten vom 24. Oktober 2005 ist unwirksam und hat das Arbeitsverhältnis nicht beendet.

Es kann dabei dahinstehen, ob vom Vortrag des Klägers auszugehen ist, er sei seit langen Jahren alkoholkrank oder von dem der Beklagten, der Kläger sei nicht alkoholkrank und sei lediglich am 21. Oktober 2005 hochgradig alkoholisiert zur Arbeit erschienen. Geht man von diesem Vortrag der Beklagten aus, so hätte der Kläger eine Pflichtverletzung begangen, indem er zur Arbeit erschien in einem nicht arbeitsfähigen Zustand aufgrund exzessiven Alkoholgenusses. Der Kläger hätte mithin schuldhaft seine Pflicht verletzt, an diesem Tage der Beklagten seine Arbeitskraft zur Verfügung zu stellen. Eine solche auch als Arbeitsverweigerung bezeichnete Pflichtverletzung kann aber nach allgemeiner Ansicht nur nach vorheriger erfolgloser Abmahnung eine Kündigung begründen (§ 314 Abs. 2 BGB). Der Arbeitgeber muss den Arbeitnehmer darauf hinweisen, dass er ein Verhalten als vertragswidrig ansieht und ihn warnen, dass bei einer Wiederholung die Beendigung des Arbeitsverhältnisses droht, bevor er zum letzten Mittel, einer Kündigung greift. Das hat die Beklagte versäumt. Nach ihrem Vortrag ist der Kläger einmalig und erstmalig nach fast 10 Jahren Beschäftigung seiner Arbeitspflicht nicht nachgekommen, weil er alkoholisiert war. Es lag nahe und entspricht dem Gebot der Verhältnismäßigkeit, nicht sofort zu kündigen, sondern dem Kläger für den Wiederholungsfall eine Kündigung anzudrohen.

Das Erfordernis einer Abmahnung ist auch nicht entfallen. Die Bestimmungen im Arbeitsvertrag des Klägers und in der Funktionsbeschreibung konnten für die vorliegende Pflichtverletzung des Klägers eine Abmahnung nicht entbehrlich machen. Die dort enthaltenen Hinweise auf Alkohol besagen lediglich, dass die Ausübung der Arbeit unter Einfluss von Alkohol untersagt ist bzw. dass im Werk ein Alkoholverbot besteht. Beide Hinweise treffen nicht den vorliegenden Fall. Der Kläger hat nicht gearbeitet unter Einfluss von Alkohol und er hat im Werk auch keinen Alkohol zu sich genommen. Ähnliches gilt für die Mitteilungen im Aufenthaltsraum. Auch dort wird darauf hingewiesen, dass auf dem gesamten Werksgelände absolutes Alkoholverbot gilt. Allerdings heißt es dort, dass dies sowohl während als auch vor und nach der Arbeitszeit gelten solle und dass Führen von Fahrzeugen im Werk einen total nüchternen Zustand voraussetzt. Das ist allerdings dahin zu verstehen, dass nicht nur der Genuss von Alkohol auf dem Werksgelände verboten ist, sondern auch eine Alkoholisierung zuvor, um zu vermeiden, dass - unbemerkt - Fahrzeuge in betrunkenem Zustand geführt werden. Es ist aber zu unterscheiden zwischen den Fällen, dass ein Arbeitnehmer auf dem Werksgelände während der Arbeit Alkohol zu sich nimmt, dass ein Arbeitnehmer alkoholisiert arbeitet oder dem Fall, dass er alkoholisiert versucht seine Arbeit aufzunehmen, ohne dass es dazu kommt. Der letztere Fall wird von den Hinweisen, auf die sich die Beklagte stützt, nicht eindeutig erfasst. Er steht dem Fall näher, dass ein Arbeitnehmer wegen Alkoholmissbrauchs im Bett liegen bleibt als dem, dass ein Arbeitnehmer betrunken Gabelstapler fährt. Jedenfalls konnte das Erfordernis einer Abmahnung nach den Grundsätzen der Verhältnismäßigkeit nicht entfallen, wenn ein Arbeitnehmer erkennbar hochgradig alkoholisiert zur Arbeit erscheint. Hier hätte ihm deutlich gemacht werden müssen, dass dies eine Verletzung der Arbeitspflicht darstellt und in Zukunft nicht sanktionslos hingenommen wird.

Geht man vom Vortrag des Klägers aus, dass er alkoholabhängig ist, wäre die Kündigung nach den Grundsätzen über die krankheitsbedingte Kündigung zu beurteilen. Eine außerordentliche Kündigung käme - da kein Ausnahmetatbestand vorliegt - nicht in Betracht. Grundsätzlich fehlte es für eine krankheitsbedingte Kündigung jedenfalls an jeglichem Vortrag zu einer negativen Zukunftsprognose.

Im Übrigen wäre es Sache der Beklagten gewesen, darzulegen, dass der Kläger nicht alkoholabhängig war, da sie es ist, die die Kündigungsgründe darzulegen und zu beweisen hat. Dazu gehört auch, dass von einer verhaltensbedingten Kündigung auszugehen ist, der Kündigungsgrund also in einem steuerbaren Verhalten besteht und nicht in einer Krankheit. Das hat die Beklagte nicht getan. Das Vorbringen des Klägers in dieser Hinsicht war auch nicht verspätet. Er hat bereits, wie im Tatbestand ausgeführt, erstinstanzlich zur Möglichkeit einer Alkoholkrankheit vorgetragen. Es wäre Sache der Beklagten gewesen, dies durch entsprechenden Vortrag oder Beweisantritte auszuschließen und nicht Sache des Klägers darzulegen, ob eine verhaltensbedingte oder eine krankheitsbedingte Kündigung vorliegt.

Die Beklagte hat als unterlegene Partei die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Für die Zulassung der Revision besteht kein Grund.