Änderungskündigung - Altersdiskriminierung
Bundesarbeitsgericht
Az: 2 AZR
304/06
Urteil vom
19.06.2007
Leitsätze:
1. § 1 Abs. 5
KSchG gilt auch für Änderungskündigungen.
2. Die Reichweite der danach eingreifenden Vermutung erstreckt sich jedenfalls
auf den Wegfall des Beschäftigungsbedürfnisses zu den bisherigen Bedingungen und
das Fehlen einer anderweitigen Beschäftigungsmöglichkeit im Betrieb.
3. Das in der Richtlinie 2000/78/EG des Rates enthaltene europarechtliche Verbot
der Altersdiskriminierung steht der Verwendung einer Punktetabelle zur
Sozialauswahl, die eine Bildung von Altersgruppen und auch die Zuteilung von
Punkten für das Lebensalter vorsieht, nicht im Wege, wenn sie durch legitime
Ziele gerechtfertigt ist.
Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Sächsischen Landesarbeitsgerichts
vom 6. Dezember 2005 - 7 Sa 584/05 - wird auf Kosten der Klägerin
zurückgewiesen.
Tatbestand
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer von der Beklagten auf
betriebliche Gründe gestützten ordentlichen Änderungskündigung.
Die 1972 geborene, verheiratete und einem Kind zum Unterhalt verpflichtete
Klägerin trat 1993 in die Dienste einer Rechtsvorgängerin der Beklagten. Sie war
zuletzt in der regionalen Zugansage in D beschäftigt. Auf das Arbeitsverhältnis
finden auf Grund einzelvertraglicher Bezugnahme die für die Beklagte
maßgeblichen Tarifverträge Anwendung.
Die Beklagte erbringt ua. Dienstleistungen auf den Bahnhöfen der Deutschen Bahn
AG. Auf der Grundlage eines Vorstandsbeschlusses vom 8. Mai 2004 erließ die
Beklagte im August 2004 eine Organisationsanweisung zur Umstrukturierung des
Regionalbereichs Südost, der nach ihrem Dafürhalten besonders unwirtschaftlich
arbeitete. Der Regionalbereich Südost besteht aus drei (Betriebsrats-)Wahlbetrieben.
In dem Wahlbetrieb, dem die Klägerin angehörte, sah die Neukonzeption eine
Reduzierung um 55 sog. "Vollzeitpersonale" vor.
Am 25. August 2004 schloss die Beklagte mit den drei betroffenen Betriebsräten
eine Betriebsvereinbarung zu Auswahlrichtlinien für die anstehenden personellen
Maßnahmen ab. Darin heißt es ua.:
"Die Parteien sind sich darüber einig, dass zur Erhaltung und Sicherung einer
ausgewogenen Personalstruktur in den jeweils betreffenden Betrieben nachfolgende
Altersgruppen gebildet werden:
a) Altersgruppen:
- bis 29 Jahre
- 30 - 39 Jahre
- 40 - 49 Jahre
- 50 - 59 Jahre
- ab 60 Jahre
b) Sozialauswahlkriterien:
Betriebszugehörigkeit: bis 10 Jahre 1 Punkt/Jahr
ab 11 Jahre 2 Punkte/Jahr
max. 70 Punkte
Lebensalter: 1 Punkt/Jahr
max. 55 Punkte
Unterhalt: 5 Punkte/Kind (nachweispflichtig), keine Deckelung
5 Punkte/Kind pro anerkannter Pflegestufe, max. 15 Punkte (betrifft nur die
Punkte bei der Pflegestufe)
Verheiratet/Eingetragene Lebenspartnerschaft 4 Punkte
Schwerbehinderte/Gleichgestellte: 5 Punkte
1 Punkt je 10 % GdB über 50 % GdB
besondere Härtefälle: bis 10 Punkte
Es besteht Einigkeit darüber, dass die Sozialauswahl anteilmäßig gleich in den
oben gebildeten Altersgruppen durchgeführt wird. Dies erfolgt dergestalt, dass
die Sozialauswahl in den jeweiligen Altersgruppen in dem Verhältnis der Anzahl
der Mitarbeiter der jeweiligen Altersgruppe zu der Gesamtanzahl der
einzubeziehenden Mitarbeiter geschieht.
Bei Härtefällen entscheiden der Arbeitgeber und der Betriebsrat im Einvernehmen
über die zu vergebenden Punkte bis zur maximal zulässigen Höhe. Sollte ein
gegenseitiges Einvernehmen nicht erzielt werden, so entscheidet hierüber die
Einigungsstelle, die mit je 3 Beisitzern zu besetzen ist.
Bei Punktegleichheit entscheidet der Arbeitgeber und der Betriebsrat
einvernehmlich. Sollte ein gegenseitiges Einvernehmen nicht erzielt werden, so
entscheidet hierüber die Einigungsstelle, die mit je 3 Beisitzern zu besetzen
ist.
Die Parteien sind sich darüber einig, dass bei der sozialen Auswahl in jedem
Fall eine Einzelfallbetrachtung durchzuführen ist."
Am 1. September 2004 schloss die Beklagte mit ihrem Gesamtbetriebsrat einen
Teilinteressenausgleich (TIA Nr. 11) ab, der auszugsweise wie folgt lautet:
"§ 4
Sozialverträgliche Versetzungen (kein Beschäftigungswegfall)
1) Die im Rahmen der Maßnahmen nach § 2 vorzunehmenden Versetzungen innerhalb
des Regionalbereichs Südost erfolgen auf Grundlage der Funktionstransfermatrix
(Anlage 2).
2) Die zu versetzenden Mitarbeiter erhalten nach Durchführung des
Beteiligungsverfahrens gemäß § 99 BetrVG ein Versetzungsschreiben mit der neuen
fachlichen Unterstellung und der ggf. geänderten Wahlbetriebszugehörigkeit
innerhalb des RB Südost. Soweit mit der Versetzung ein Wechsel des Arbeitsortes
innerhalb des RB Südost oder einer teilweise Änderung der bisher ausgeübten
Tätigkeit verbunden ist, erhalten sie ein Angebot zur Weiterbeschäftigung unter
den jeweils geänderten Arbeitsbedingungen. Im Falle der Ablehnung der Versetzung
finden die gesetzlichen Regelungen bzw. tarifvertraglichen Regelungen Anwendung.
§ 5
Personalanpassung
1) Nach Abschluss des Verfahrens nach § 6 KBV KA wird den vom
Beschäftigungswegfall betroffenen Arbeitnehmern ein zumutbares, möglichst
gleichwertiges Beschäftigungsangebot am bisherigen Arbeitsort bei DB Station &
Service AG gemacht. Sollte dies nicht möglich sein, wird dem Arbeitnehmer ein
zumutbares, möglichst gleichwertiges Beschäftigungsangebot im Gebiet seines
Regionalbereiches gemacht. Sollte im Regionalbereich keine
Beschäftigungsmöglichkeit vorhanden sein, wird ein zumutbares, möglichst
gleichwertiges Beschäftigungsangebot bundesweit bei der DB Station & Service AG
unterbreitet.
2) Soweit betroffenen Arbeitnehmern kein Arbeitsplatz bei der DB Station &
Service AG angeboten werden kann, wird die konzernweite Vorvermittlung gemäß § 5
KonzernRatioTV eingeleitet. Zur Vermeidung besonderer Härten wird auf Wunsch des
Arbeitnehmers, der ein Beschäftigungsangebot der DB Station & Service AG
erhalten hat, die Vorvermittlung für den Zeitraum der Entscheidungsfrist
eingeleitet.
...
§ 7
Sozialplan
Zum Ausgleich bzw. zur Milderung der wirtschaftlichen Nachteile, die den
Arbeitnehmern durch die Organisationsänderung bzw. der Verlagerung des
Standortes entstehen, findet der Gesamtsozialplan der DB Station & Service AG
vom 17.07.2002 Anwendung.
§ 8
Inkrafttreten
Die Parteien sind sich einig, dass die Verhandlungen mit Unterzeichnung
abgeschlossen sind und das Verfahren zur Herbeiführung eines
Interessenausgleichs damit beendet ist. Der Teilinteressenausgleich tritt mit
Unterzeichnung in Kraft und endet mit Umsetzung der Maßnahmen, spätestens jedoch
am 30. September 2005.
Berlin, den 01.09.04"
Am 24. September 2004 schlossen die Beklagte, der Gesamtbetriebsrat und der
Betriebsrat des Beschäftigungsbetriebs der Klägerin (Wahlbetrieb S. 7) eine
Vereinbarung mit dem Titel "Namensliste im Sinne des § 1 Abs. 5
Kündigungsschutzgesetz" ab. In ihr sind, geordnet nach zwei Gruppen
(nichtoperativ/operativ), 36 Arbeitnehmer namentlich aufgeführt, darunter die
Klägerin in der Gruppe der Mitarbeiter operativer Bereich. Der Eingangssatz der
Vereinbarung lautet wie folgt:
"Die nachfolgend aufgeführten MitarbeiterInnen des Wahlbetriebes S. 7 - Sachsen
sind vom Wegfall der Beschäftigung im Zusammenhang mit den im
Teilinteressenausgleich Nr. 11 der DB Station & Service AG bezeichneten
Maßnahmen betroffen."
Die Beklagte wandte sich unter dem 18. Oktober 2004 an den Betriebsrat des
Wahlbetriebs S. 7 und teilte ihm mit, sie beabsichtige das Arbeitsverhältnis der
Klägerin zu kündigen und ihr eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu
geänderten Bedingungen anzubieten. Der Betriebsrat nahm keine Stellung. Mit
Schreiben vom 27. Oktober 2004 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der
Klägerin fristgerecht und bot ihr die Weiterbeschäftigung als
Servicemitarbeiterin in Do an. Die Klägerin nahm das Angebot nicht, auch nicht
unter Vorbehalt, an.
Die Klägerin hat Kündigungsschutzklage erhoben. Sie hält die Kündigung für
unwirksam und hat geltend gemacht, die Beklagte könne sich nicht auf die
Vermutungswirkung des § 1 Abs. 5 KSchG berufen. Die nachträglich vereinbarte
Namensliste sei nicht Bestandteil des Interessenausgleichs geworden. Der
Interessenausgleich habe sich als abgeschlossene Regelung verstanden. Dringende
betriebliche Gründe für die Kündigung habe die Beklagte nicht substantiiert
vorgetragen. Die Sozialauswahl sei fehlerhaft durchgeführt worden. In ihrer
Altersgruppe seien überproportional viele Kündigungen erfolgt. Außerdem sei das
Änderungsangebot nicht "zumutbar" im Sinne der Weiterbeschäftigungspflicht der
Beklagten nach dem DB-Konzern-Ratio-TV. Schließlich sei der Betriebsrat nicht
ordnungsgemäß angehört worden.
Die Klägerin hat beantragt
festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis durch die Änderungskündigung vom 27.
Oktober 2004, zugegangen am 28. Oktober 2004, nicht aufgelöst worden ist.
Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und ausgeführt, die Änderungskündigung
sei wirksam. Die Klägerin habe die nach § 1 Abs. 5 KSchG eingreifende Vermutung
der Betriebsbedingtheit nicht widerlegt. Der Teilinteressenausgleich und die
Namensliste erfüllten die gesetzlichen Voraussetzungen, insbesondere sei die
Namensliste auch Bestandteil des Interessenausgleichs, auf den sie ausdrücklich
Bezug nehme. Jedenfalls liege auch eine konkrete Unternehmerentscheidung vor,
die zum Wegfall des Arbeitsplatzes der Klägerin geführt habe. Der angebotene
Arbeitsplatz sei nicht unzumutbar im Sinne des DB-Konzern-Ratio-TV. Die
Sozialauswahl sei nicht und schon gar nicht grob fehlerhaft. Die Altersgruppen
seien zutreffend gebildet. Der Betriebsrat sei ordnungsgemäß beteiligt worden.
Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die
Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht
zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr ursprüngliches Klagebegehren
weiter.
Entscheidungsgründe
Die Revision der Klägerin hat keinen Erfolg. Sie ist unbegründet.
A. Das Landesarbeitsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt: Die mangels Annahme
des Änderungsangebots zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses führende Kündigung
vom 27. Oktober 2004 sei sozial gerechtfertigt. Auch auf Änderungskündigungen
sei § 1 Abs. 5 KSchG anwendbar. Die Voraussetzungen dieser Norm seien erfüllt.
Die Namensliste sei wirksam zustande gekommen. Sie nehme auch zulässig auf den
vorher abgeschlossenen Interessenausgleich Bezug. Die Betriebspartner seien
schon bei Abschluss des Interessenausgleichs einig gewesen, eine Namensliste zu
erstellen. Es reiche aus, dass die am 24. September 2004 und damit nachträglich
erstellte Namensliste auf den Teilinteressenausgleich Nr. 11 Bezug nehme. Die
Klägerin habe die Vermutung der Betriebsbedingtheit nicht zu widerlegen
vermocht. Die Kündigung halte aber auch den Anforderungen des § 1 Abs. 2, § 2
KSchG stand. Der Klägerin sei ein iSd. DB-Konzern-Ratio-TV zumutbares
Ersatzangebot gemacht worden. Die Sozialauswahl sei nicht zu beanstanden, erst
recht nicht grob fehlerhaft iSd. § 1 Abs. 5 Satz 2 KSchG. Die Bildung von
Altersgruppen halte sich im Ermessensspielraum der Betriebspartner. Der
Betriebsrat sei ordnungsgemäß beteiligt worden.
B. Diesen Ausführungen des Landesarbeitsgerichts stimmt der Senat im Ergebnis
und in weiten Teilen der Begründung zu.
I. Die der Klägerin im Zusammenhang mit der Änderungskündigung angetragene und
auf betriebliche Gründe gestützte Änderung der Arbeitsbedingungen ist nach § 2
Satz 1, § 1 Abs. 2 und 5 KSchG sozial gerechtfertigt. Im Zeitpunkt des
Kündigungszugangs lagen dringende betriebliche Erfordernisse vor, die einer
Weiterbeschäftigung der Klägerin zu ihren bisherigen Arbeitsbedingungen als
Mitarbeiterin der regionalen Zugansage in D entgegenstanden. Das
Landesarbeitsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass dies nach § 1 Abs. 5
Satz 1 KSchG, dessen Voraussetzungen erfüllt sind, vermutet wird und die
Klägerin die Vermutung nicht zu widerlegen vermochte. Die Beklagte hat sich
darauf beschränkt, der Klägerin nur solche Vertragsänderungen vorzuschlagen, die
sie billigerweise hinnehmen musste.
1. Eine betriebsbedingte Änderungskündigung ist wirksam, wenn sich der
Arbeitgeber bei einem an sich anerkennenswerten Anlass darauf beschränkt hat,
lediglich solche Änderungen vorzuschlagen, die der Arbeitnehmer billigerweise
hinnehmen muss. Im Rahmen der §§ 1, 2 KSchG ist dabei zu prüfen, ob das
Beschäftigungsbedürfnis für den betreffenden Arbeitnehmer zu den bisherigen
Vertragsbedingungen entfallen ist (st. Rspr. des Senats vgl. zuletzt 21.
September 2006 - 2 AZR 120/06 - AP KSchG 1969 § 2 Nr. 86 = EzA KSchG § 2 Nr. 61,
zu II 3 b aa der Gründe) . Dieser Maßstab gilt unabhängig davon, ob der
Arbeitnehmer das Änderungsangebot abgelehnt oder unter Vorbehalt angenommen hat
(st. Rspr. Senat 19. Mai 1993 - 2 AZR 584/92 - BAGE 73, 151, zu II 1 der Gründe)
.
2. Das Vorliegen dringender betrieblicher Erfordernisse in diesem Sinne wird
hier gem. § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG vermutet.
a) Die Vorschrift des § 1 Abs. 5 KSchG findet auch auf Änderungskündigungen nach
§ 2 KSchG Anwendung.
aa) Der Senat hat sich mit der Frage, ob § 1 Abs. 5 KSchG für
Änderungskündigungen gilt, bisher noch nicht auseinandergesetzt, sondern
lediglich entschieden, dass der Vorschrift des § 1 Abs. 5 KSchG in der vom 1.
Oktober 1996 bis 31. Dezember 1998 geltenden Fassung (BGBl. I 1996 S. 1476)
jedenfalls keine Vorwirkung für eine im Juni 1996 ausgesprochene
Änderungskündigung zukam (12. November 1998 - 2 AZR 91/98 - BAGE 90, 182, zu B
II 4 der Gründe) . Die instanzgerichtliche Rechtsprechung bejaht die
Anwendbarkeit von § 1 Abs. 5 KSchG auf Änderungskündigungen überwiegend, wobei
die Reichweite der Vermutung unterschiedlich beurteilt wird (Sächsisches
Landesarbeitsgericht 6. Dezember 2005 - 7 Sa 584/05 - und - 7 Sa 585/05 -,
jeweils zu II der Gründe; ArbG Frankfurt am Main 23. November 2005 - 22 Ca
2556/05 -, zu I 2 c der Gründe, jeweils zumindest für die Betriebsbedingtheit
insgesamt; LAG Rheinland-Pfalz 25. Oktober 2005 - 2 Sa 425/05 - Rn. 27 , welches
die Verhältnismäßigkeit des Änderungsangebots prüft und damit zum Ausdruck
bringt, dass diese Prüfung von § 1 Abs. 5 KSchG nicht beschränkt wird; LAG Hamm
18. Januar 2006 - 14 Sa 1126/05 - Rn. 37) .
bb) Auch die Literatur befürwortet die Anwendbarkeit von § 1 Abs. 5 KSchG auf
Änderungskündigungen überwiegend, wiederum mit Differenzierungen im Einzelnen
(APS/Kiel 2. Aufl. § 1 KSchG Rn. 785h; Bader/Bram/Dörner/Wenzel-Bram KSchG Stand
Dezember 2006 § 2 Rn. 84; Giesen ZfA 1997, 145, 161 f. und 174 f.; HaKo-Gallner
KSchG 2. Aufl. § 1 Rn. 646; HaKo-Pfeiffer KSchG 2. Aufl. § 2 Rn. 42; HWK/Quecke
2. Aufl. § 1 KSchG Rn. 422; KR-Rost 8. Aufl. § 2 KSchG Rn. 103c; Löwisch/Spinner
KSchG 9. Aufl. § 2 Rn. 72; Löwisch NZA 2003, 689, 692; ders. BB 2004, 154, 157;
Richardi DB 2004, 486, 488; Stahlhacke/Preis/Vossen-Preis Kündigung und
Kündigungsschutz im Arbeitsverhältnis 9. Aufl. Rn. 1281c; bereits zur
Vorläuferregelung des § 1 Abs. 5 KSchG in der vom 1. Oktober 1996 bis 31.
Dezember 1998 geltenden Fassung Ascheid RdA 1997, 333, 334; Fischermeier NZA
1997, 1089, 1100; Löwisch RdA 1997, 80, 81; Zwanziger BB 1997, 626 f.; skeptisch
APS/Künzl 2. Aufl. § 2 KSchG Rn. 295; unklar ErfK/Ascheid/Oetker 7. Aufl. § 2
KSchG Rn. 56; aA KR-Griebeling 8. Aufl. § 1 KSchG Rn. 703; Däubler NZA 2004,
177, 184) .
cc) Der Senat folgt im Grundsatz der überwiegenden Auffassung, weil für sie die
besseren Argumente streiten.
(1) Zwar enthält § 2 KSchG keine ausdrückliche Bezugnahme oder Verweisung auf
die Regelungen des § 1 Abs. 5 KSchG. Dies ist jedoch nicht erforderlich. Der
Wortlaut des § 2 Satz 1 KSchG deckt die Anwendung des § 1 Abs. 5 KSchG auf die
Änderungskündigung. In § 2 KSchG ist kein eigener Begriff der sozialen
Rechtfertigung enthalten. Die Vorschrift verweist vielmehr ohne weiteres auf § 1
Abs. 2 Satz 1 bis 3 und Abs. 3 Satz 1 und 2 KSchG. Zu den Tatbestandsmerkmalen
einer sozial gerechtfertigten Kündigung gehört bei einer betriebsbedingten
Kündigung das Vorliegen dringender betrieblicher Erfordernisse, die einer
Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in diesem Betrieb entgegenstehen.
(2) § 1 Abs. 5 KSchG verändert die Darlegungs- und Beweislastregelung des § 1
Abs. 2 Satz 4 KSchG, indem diese Norm eine gesetzliche Vermutung zu Gunsten des
Vorliegens dringender betrieblicher Erfordernisse aufstellt. Da allgemein von
der Anwendbarkeit des § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG auch auf Änderungskündigungen
ausgegangen wird, ist es folgerichtig, auch die Regelung des § 1 Abs. 5 Satz 1
und 2 KSchG im Falle einer Änderungskündigung zur Anwendung zu bringen.
b) Die Reichweite der Vermutungen nach § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG erstreckt sich
auf den Wegfall des Beschäftigungsbedürfnisses zu den bisherigen Bedingungen
einschließlich des Fehlens einer anderweitigen Beschäftigungsmöglichkeit im
Betrieb. Ob sie darüber hinaus auch die fehlende Weiterbeschäftigungsmöglichkeit
in anderen Betrieben und die Verhältnismäßigkeit des Änderungsangebotes
umschließt, brauchte der Senat nicht zu entscheiden.
aa) Jedenfalls ist die Vermutungswirkung des § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG dann auf
die fehlende Weiterbeschäftigungsmöglichkeit in einem anderen Betrieb des
Unternehmens zu erstrecken, wenn der Interessenausgleich vom hierfür zuständigen
Gesamtbetriebsrat abgeschlossen wird. Der Gesamtbetriebsrat ist als Gremium auf
Ebene des Unternehmens gebildet (vgl. § 47 Abs. 1 BetrVG) und damit
grundsätzlich legitimiert, die Frage der fehlenden
Weiterbeschäftigungsmöglichkeit in anderen Betrieben des Unternehmens
verbindlich im Sinne des § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG zu beurteilen. Der
Gesamtbetriebsrat setzt sich gemäß § 47 Abs. 2 BetrVG aus Mitgliedern jedes
Betriebsrats des Unternehmens zusammen.
bb) Die Anwendung des § 1 Abs. 5 KSchG bei der Prüfung des Vorliegens dringender
betrieblicher Erfordernisse besagt allerdings noch nichts darüber, ob die
vorgeschlagene Änderung vom Arbeitnehmer auch billigerweise hingenommen werden
muss (vgl. Kübler/Prütting-Moll InsO Stand November 2006 § 125 Rn. 30; HWK/Quecke
2. Aufl. § 1 KSchG Rn. 422; ders. RdA 2004, 86, 90 f., die jedoch bei
Änderungskündigung generell diese Angaben im Interessenausgleich voraussetzen) .
Jedenfalls dann, wenn der Interessenausgleich keinerlei inhaltliche Vorgaben
bezüglich der vorgesehenen Änderungen des Arbeitsvertrags enthält, dürfte eine
Verschiebung der Darlegungs- und Beweislast zu Lasten des Arbeitnehmers, wie § 1
Abs. 5 KSchG sie vorsieht, kaum gerechtfertigt sein. Haben die Betriebsparteien
hingegen einzelne vorgesehene Änderungen in den Interessenausgleich mit
aufgenommen, so kann eine Mitbeurteilung des im Interessenausgleich enthaltenen
Teils des Änderungsangebots durch den Betriebsrat stattgefunden haben und eine
ausreichende Rechtfertigung für die Vermutung des § 1 Abs. 5 KSchG auch
hinsichtlich des Änderungsangebots vorliegen.
c) Die Anwendungsvoraussetzungen des § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG liegen vor.
aa) Zwischen der Beklagten und dem Gesamtbetriebsrat ist am 1. September 2004
ein wirksamer Interessenausgleich zustande gekommen. Die formellen
Voraussetzungen der §§ 111 ff. BetrVG wurden beachtet. Insbesondere war für den
Abschluss des Interessenausgleichs gem. § 50 Abs. 1 BetrVG der Gesamtbetriebsrat
auf Arbeitnehmerseite zuständig. Die Betriebsänderung bezieht sich auf die
Neustrukturierung des Bahnhofsmanagements im Regionalbereich Südost. Dieser
umfasst nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts die Wahlbetriebe S 5,
7 und 8 der DB Station & Service AG und damit mehrere Betriebe des Unternehmens
der Beklagten. Da das Bahnhofsmanagement im Bereich Südost insgesamt einheitlich
neu organisiert wurde, ist von einer notwendig einheitlichen Regelung
auszugehen. Das wird von der Revision auch nicht in Zweifel gezogen.
bb) Die Betriebsänderung war für die Kündigung der Klägerin ursächlich. Die
Beklagte hat auf der Grundlage des Vorstandsbeschlusses der Beklagten vom Mai
2004 am 26. August 2004 eine Organisationsanweisung zur Umstrukturierung des
Regionalbereiches Südost erlassen. Diese Neukonzeptionierung sah den Wegfall der
Beschäftigungsmöglichkeit vor. Die Beklagte hat die Auswirkungen der
Organisationsänderung auf die Beschäftigungsmöglichkeiten in den einzelnen
Einheiten ausführlich dargelegt. Die Klägerin ist diesen detailreichen
Darstellungen nicht entgegengetreten.
cc) Auch der zeitliche Abstand zwischen Abschluss des Interessenausgleichs am 1.
September 2004 und der streitgegenständlichen Kündigung vom 27. Oktober 2004
(zugegangen am 28. Oktober 2004) steht dem erforderlichen Kausalzusammenhang
angesichts des Umfangs und der Komplexität der Maßnahme nicht entgegen (vgl.
Senat 22. Januar 2004 - 2 AZR 111/02 - AP BetrVG 1972 § 112 Namensliste Nr. 1 =
EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 11, zu C III 1 b der Gründe) .
dd) Die Klägerin ist als Arbeitnehmerin, die gekündigt werden sollte, in der
Liste namentlich bezeichnet. Die Namensliste vom 24. September 2004 [Anlage R 3
zur Revisionsbegründung] ist iSv. § 1 Abs. 5 KSchG Bestandteil des
Interessenausgleichs vom 1. September 2004.
(1) Wird - wie hier - die Namensliste getrennt vom Interessenausgleich erstellt,
reicht es aus, wenn sie von den Betriebsparteien unterzeichnet ist und in ihr
auf den Interessenausgleich oder im Interessenausgleich auf die Liste Bezug
genommen ist (Senat 6. Juli 2006 - 2 AZR 520/05 - AP KSchG 1969 § 1 Nr. 80 = EzA
KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 68, zu B IV 1 e der Gründe; 22. Januar 2004 - 2
AZR 111/02 - AP BetrVG 1972 § 112 Namensliste Nr. 1 = EzA KSchG § 1
Interessenausgleich Nr. 11, zu C III 4 a der Gründe; ErfK/Ascheid/Oetker 7.
Aufl. § 1 KSchG Rn. 516; KR-Griebeling 8. Aufl. § 1 KSchG Rn. 703a; HWK/Quecke
2. Aufl. § 1 KSchG Rn. 423; Löwisch/Spinner KSchG 9. Aufl. § 1 Rn. 414;
Stahlhacke/Preis/Vossen - Preis Kündigung und Kündigungsschutz im
Arbeitsverhältnis 9. Aufl. Rn. 1166h) . Da in der Namensliste vom 24. September
2004 auf den Teilinteressenausgleich Nr. 11 vom 1. September 2004 ausdrücklich
Bezug genommen wurde und die Betriebsparteien - einschließlich Betriebsrat und
Gesamtbetriebsrat - die Namensliste unterzeichnet haben, ist die Form des § 112
Abs. 1 Satz 1 BetrVG gewahrt (vgl. Senat 21. Februar 2002 - 2 AZR 581/00 - EzA
KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 10, zu B I 3 d der Gründe) .
(2) An der Wirksamkeit der Namensliste ändert auch nichts, dass sie unstreitig
nicht bei Abschluss des Interessenausgleichs am 1. September 2004 vereinbart
wurde, sondern erst am 24. September 2004. Zutreffend hat das
Landesarbeitsgericht in diesem Zusammenhang darauf hingewiesen, dass ein
Interessenausgleich um eine Namensliste ergänzt werden kann (Senat 22. Januar
2004 - 2 AZR 111/02 - AP BetrVG 1972 § 112 Namensliste Nr. 1 = EzA KSchG § 1
Interessenausgleich Nr. 11, zu C III 4 b der Gründe; KR-Griebeling 8. Aufl. § 1
KSchG Rn. 703b; Schiefer DB 1998, 925, 927) .
(a) In § 8 des Teilinteressenausgleichs heißt es, die Verhandlungen seien mit
Unterzeichnung abgeschlossen und das Verfahren zur Herbeiführung eines
Interessenausgleichs damit beendet. Damit haben die Parteien des
Interessenausgleichs jedoch nicht, wie die Revision meint, die Erstellung einer
Namensliste ausgeschlossen. Sie haben lediglich geregelt, dass das nach §§ 111
ff. BetrVG vorgeschriebene Verfahren ein Ende gefunden habe und der Arbeitgeber
nunmehr berechtigt sei, mit den personellen Maßnahmen im Zuge der
Betriebsänderung zu beginnen, ohne Nachteilsausgleichsansprüche nach § 113
BetrVG fürchten zu müssen. Ergänzungen des Interessenausgleichs sollten damit
nicht unterbunden werden.
(b) Der Umstand, dass zwischen Abschluss des Interessenausgleichs am 1.
September 2004 und Vereinbarung der Namensliste am 24. September 2004 noch etwas
mehr als drei Wochen verstrichen sind, ist unschädlich. Das gilt umso mehr, als
die Zwischenzeit zur Durchführung tariflich vorgeschriebener Verfahren genutzt
wurde und die Koordinierung mehrerer betriebsverfassungsrechtlicher Gremien
einen gewissen Zeitablauf verständlich macht. Jedenfalls war die Zwischenzeit
auch nicht von solcher Dauer, dass der sachliche Zusammenhang zwischen der Liste
und der Betriebsänderung in Zweifel gezogen werden könnte.
(3) Die Anwendung des § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG scheitert auch nicht daran, dass
in der Namensliste vom 24. September 2004 nicht 55, sondern lediglich 36
Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer namentlich bezeichnet sind. Die Beklagte hat
dargelegt, dass die Namensliste nicht sämtliche betroffenen Arbeitnehmer
erfasste, weil im Verfolg der im Interessenausgleich vorgesehenen
Vermittlungsverfahren mit vielen Arbeitnehmern anderweitige Lösungsmöglichkeiten
gefunden werden konnten. Ist dies aber so - und die Klägerin bestreitet es nicht
-, dann standen diese Arbeitnehmer nicht mehr zur Kündigung an und gehörten
nicht auf die Namensliste.
3. Die Kündigung vom 27. Oktober 2004 ist unter Anwendung vorstehender
Grundsätze vom Landesarbeitsgericht zutreffend als sozial gerechtfertigt iSd. §
1 Abs. 2, § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG angesehen worden.
a) Die durch § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG ausgelöste Vermutung der dringenden
betrieblichen Erfordernisse hat die Klägerin nicht widerlegt. Die Klägerin
beschränkt sich darauf, die Voraussetzungen des § 1 Abs. 5 KSchG in Abrede zu
stellen. Den ihr nach § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG obliegenden Gegenbeweis hat sie
nicht geführt.
b) Die Beklagte hat sich bei ihrem Änderungsangebot auch auf die unabweisbar
notwendige Änderung beschränkt. Die zu überprüfende Änderung des
Arbeitsvertrages ist insoweit der Austausch des Arbeitsorts von D nach Do. Aus
dem Umstand, dass die Betriebsparteien einen Interessenausgleich mit Namensliste
abgeschlossen haben, kann noch nicht geschlossen werden, dass auch das
Änderungsangebot nicht zu beanstanden ist. In diesem Zusammenhang sind jedoch
die Regelungen des § 5 Teilinteressenausgleich Nr. 11 und §§ 5 und 6
DB-Konzern-Ratio-TV zu beachten, wonach grundsätzlich auch einem Arbeitnehmer
längere Wegzeiten sowie ein Wohnortwechsel und eine Beschäftigung unterhalb des
bisherigen Qualifikationsniveaus zuzumuten ist. Zwar ist der Revision zuzugeben,
dass durch die Anwendung des Wortes "grundsätzlich" eine Einzelabwägung nicht
ausgeschlossen ist und unter Berücksichtigung der persönlichen Situation es auch
denkbar erscheint, dass ein Wohnortwechsel nicht zwingend zumutbar ist und
insoweit die persönliche Situation der Klägerin zu berücksichtigen ist. Die
Klägerin hat jedoch nicht dargelegt und es ist auch sonst nicht ersichtlich, an
welchem eher zumutbaren Ort sie hätte weiterbeschäftigt werden können.
II. Die Kündigung ist auch nicht wegen Verstoßes gegen § 1 Abs. 3 KSchG sozial
ungerechtfertigt. Die Klägerin hat eine grobe Fehlerhaftigkeit der Sozialauswahl
nach § 1 Abs. 5 Satz 2 KSchG nicht dargelegt.
1. Aus den oben angeführten Gründen ist zunächst zu beachten, dass auf die
Sozialauswahl bei Änderungskündigungen auch § 1 Abs. 5 KSchG anwendbar ist (KR-Rost
8. Aufl. § 2 KSchG Rn. 103c; Löwisch/Caspers Gedächtnisschrift Heinze S. 565;
Löwisch/Spinner KSchG 9. Aufl. § 2 Rn. 70) . Zwar verweist § 2 KSchG nach wie
vor nur auf § 1 Abs. 3 Sätze 1 und 2 KSchG. Zu den Tatbestandsmerkmalen einer
sozial gerechtfertigten Kündigung gehört jedoch bei entsprechender
Fallgestaltung die Durchführung einer Sozialauswahl. Der Begriff der sozialen
Auswahl ist in § 1 Abs. 3 KSchG definiert. § 1 Abs. 5 Satz 2 KSchG geht von
dieser Definition aus und ergänzt sie bzw. schränkt sie ein. Der Begriff
"soziale Auswahl" bleibt aber ein einheitlicher.
2. Die Klägerin hat nicht aufgezeigt, dass die Sozialauswahl grob fehlerhaft
ist. Ihre Angriffe gegen Ausgestaltung und Ergebnis der auf § 1 Abs. 4 KSchG
beruhenden Altersgruppenbildung greifen nicht durch.
a) Die Klägerin wendet sich ausweislich der Revisionsbegründung nicht gegen die
Zulässigkeit der Altersgruppenbildung als solche. Auch das verwendete
Punkteschema erkennt die Klägerin ausdrücklich an. Beide sind auch offenkundig
nicht zu beanstanden.
aa) Der Senat hat vergleichbare Gruppenbildungen wiederholt als unbedenklich
angesehen (vgl. zuletzt 9. November 2006 - 2 AZR 509/05 - AP BGB § 311a Nr. 1 =
EzA BGB 2002 § 311a Nr. 1) . Ob das Gesetz zur Umsetzung europäischer
Richtlinien zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung vom 14.
August 2006 (Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz - AGG, zuletzt geändert durch
Gesetz v. 2. Dezember 2006 BGBl. I S. 2742) Altersgruppenbildung und
Berücksichtigung des Lebensalters in der Sozialauswahl schlechthin verbietet,
erscheint zweifelhaft, kann aber unbeschadet der Frage, ob § 2 Abs. 4 AGG die
Geltung des Gesetzes für Kündigungen überhaupt ausschließt, dahinstehen, da das
AGG zum Zeitpunkt der Kündigung noch nicht galt. Die verlängerte Umsetzungsfrist
für die hier einschlägige Richtlinie 2000/78/EG des Rates war bei Ausspruch der
Kündigung noch nicht abgelaufen. Die Voraussetzungen einer Vorlage nach Art. 234
EG-Vertrag sind nicht gegeben. Ein etwa - inhaltlich mit dem Verbot der
Altersdiskriminierung in der Richtlinie 2000/78/EG des Rates übereinstimmender -
allgemeiner Grundsatz des Gemeinschaftsrechts (vgl. EuGH 22. November 2005 -
C-144/04 - EuGHE I 2005, 9981; vgl. dazu Schlussanträge der Generalanwältin
Trstenjak 29. März 2007 - C-80/06 -; skeptisch offenbar: Schlussanträge des
Generalanwalts Mazak 15. Februar 2007 - C-411/05 -) steht nach der
Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs Regelungen, die an das Lebensalter
anknüpfen, nicht im Wege, so lange sie durch legitime Ziele gerechtfertigt sind
(EuGH 22. November 2005 - C-144/04 - EuGHE I 2005, 9981) . Deren Vorhandensein
steht hier nicht im Streit (vgl. auch: Senat 9. November 2006 - 2 AZR 509/05 -
AP BGB § 311a Nr. 1 = EzA BGB 2002 § 311a Nr. 1; 20. April 2005 - 2 AZR 201/04 -
NZA 2005, 877) .
bb) Auch im Ergebnis zeitigt die Anwendung der Punktetabelle und der
Altersgruppenbildung keine grob fehlerhafte Sozialauswahl. Die Berücksichtigung
des Lebensalters - neben den übrigen Auswahlkriterien - im Punkteschema führt
mit einer hinnehmbaren Unschärfe zur Einbeziehung individueller
Arbeitsmarktchancen, ohne dass das Alter allein und damit gewissermaßen
"abstrakt" die Auswahl beeinflussen würde. Dass die Arbeitsmarktchancen auf
diese Weise nicht rein individuell berücksichtigt werden, ist letztlich
unvermeidbar: Jede mögliche Aussage über Chancen muss sich naturgemäß an
Wahrscheinlichkeiten orientieren, die ihrerseits nicht ohne Berücksichtigung von
Erfahrungswerten beurteilt werden können. Wenn also ein Erfahrungswert dahin
besteht, dass mit steigendem Lebensalter die Vermittlungschance generell zu
sinken pflegt, so könnte dieser Umstand auch bei strikt individueller Bewertung
von Arbeitsmarktchancen nicht außer Betracht bleiben. Daneben wirkt die durch
die Gruppenbildung erstrebte Erhaltung der Altersstruktur nicht nur einer
Überalterung der Belegschaft entgegen, sondern relativiert auch die etwa
überschießenden Tendenzen der Bewertung des Lebensalters als Sozialdatum und
wirkt einer übermäßigen Belastung jüngerer Beschäftigter entgegen (vgl. auch
Thüsing BB 2007, 1506; Nupnau DB 2007, 1202) . Insoweit ist die Beurteilung, es
handele sich um legitime, vernünftige und dem gerechten Interessenausgleich
dienende Ziele, jedenfalls nicht grob fehlerhaft.
b) Soweit die Klägerin geltend macht, die Beklagte habe aus der Altersgruppe der
Klägerin (30 bis 39 Jahre) einen zu hohen Anteil von Arbeitnehmerinnen für
Kündigungen ausgewählt, führt dies schon nicht zur Fehlerhaftigkeit der
vorgenommenen Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 KSchG und erst recht nicht zur
groben Fehlerhaftigkeit nach § 1 Abs. 5 Satz 2 KSchG.
aa) Die Klägerin hat vorgetragen, aus dieser Altersgruppe seien 60 vom Hundert
der zu kündigenden Arbeitnehmer entnommen, während diese Altersgruppe
tatsächlich lediglich 40 vom Hundert der Belegschaft ausmache. Dies hat die
Beklagte, zuletzt nochmals in der Revisionsbeantwortung vom 11. Mai 2007 in
Abrede gestellt und gestützt auf ihren Vortrag in den Tatsacheninstanzen
ausgeführt, dass die Zahl der zu kündigenden Arbeitnehmer aus der Altersgruppe
der Klägerin mit ca. 30 vom Hundert auch dem Anteil dieser Altersgruppe an der
Belegschaft entspricht. Offenkundig ergeben sich die unterschiedlichen Zahlen
daraus, dass die Beklagte alle von der Betriebsänderung betroffenen Arbeitnehmer
berücksichtigt - also auch diejenigen, mit denen sie sich geeinigt hat -,
während die Klägerin lediglich die Zahl der letzten Endes Gekündigten zugrunde
legen will.
bb) Dies kann aber auf sich beruhen, weil der Vortrag der Klägerin für die
Annahme einer groben Fehlerhaftigkeit iSv. § 1 Abs. 5 Satz 2 KSchG schon nicht
ausreicht. Eine höhere Beteiligung einer Altersgruppe an den Kündigungen im Zuge
einer Betriebsänderung führt nicht schon dann zu einer groben Fehlerhaftigkeit,
wenn sie deutlich über dem prozentualen Anteil dieser Altersgruppe an der
Gesamtbelegschaft des Betriebs liegt. Erst wenn eine Altersgruppe den
Personalabbau letztlich in weit überwiegendem Maße zu tragen hat, obschon ihr
Anteil an der Belegschaft hierzu in keinem Verhältnis steht, kann von einer
groben Fehlerhaftigkeit ausgegangen werden.
III. Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses der Klägerin ist nicht nach § 102
Abs. 1 BetrVG unwirksam.
1. Der Betriebsrat wurde von der Arbeitgeberin mit Schreiben vom 18. Oktober
2004 zur beabsichtigten Kündigung angehört. In diesem Schreiben wurde bezüglich
des Kündigungsgrunds darauf hingewiesen, dass auf Grund der bekannten
Umstrukturierungs- und Rationalisierungsmaßnahmen nach dem
Teilinteressenausgleich Nr. 11 keine Beschäftigungsmöglichkeit der Klägerin im
Wahlbetrieb S. 7 Sachsen mehr besteht. Die Klägerin macht in der Revision
nunmehr erstmalig geltend, dass diese Unterrichtung "unpräziser nicht hätte
erfolgen können". Damit kann sie keinen Erfolg haben (vgl. zur Darlegungslast im
Rahmen des § 102 BetrVG: BAG 23. Juni 2005 - 2 AZR 193/04 - AP BGB § 138 Nr. 11
= EzA BetrVG 2001 § 102 Nr. 12) .
2. Die Klägerin hatte in der Klageschrift formularmäßig die ordnungsgemäße
Beteiligung des Betriebsrats gerügt. Hierauf hat die Beklagte mit Schriftsatz
vom 28. Januar 2005 ausgeführt, der Betriebsrat sei ordnungsgemäß beteiligt
worden und hat hierzu die schriftliche Anhörung vom 18. Oktober 2004 vorgelegt.
Ihr Vorbringen hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 28. Februar 2005 weiter
vertieft. Die Klägerin hat in erster Instanz hierzu weiter nichts ausgeführt. Im
Berufungsverfahren wurde die Betriebsratsanhörung nicht problematisiert, weshalb
auch das Berufungsurteil hierzu weder tatsächliche Feststellungen noch
rechtliche Würdigungen enthält. Erstmals mit der Revisionsbegründung befasst
sich die Klägerin inhaltlich mit der Betriebsratsanhörung. Dies kann als neuer
Tatsachenvortrag in der Revisionsinstanz nicht mehr berücksichtigt werden.
IV. Die Kosten der erfolglosen Revision fallen gem. § 97 Abs. 1 ZPO der Klägerin
zur Last.