In Sachen hat der Neunte Senat des Bundesarbeitsgerichts auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 24. Juni 2008 für Recht erkannt:

Auf die Revision des Beklagten zu 2) wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Sachsen-Anhalt vom 28. Juni 2007 - 7 Sa 627/06 - im Kostenausspruch und insoweit aufgehoben, als es das Urteil des Arbeitsgerichts Halle vom 20. Oktober 2006 - 6 Ca 455/06 - abgeändert und der Klage gegen den Beklagten zu 2) stattgegeben hat.

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts wird auch insoweit zurückgewiesen, als das Arbeitsgericht die Klage gegen den Beklagten zu 2) abgewiesen hat.

Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Von Rechts wegen!

Tatbestand:

Die Parteien streiten über einen Anspruch der Klägerin auf Verringerung und Verteilung der Arbeitszeit.

Die Klägerin ist seit 1995 in der Rechtsanwaltskanzlei des Beklagten zu 2), der mehr als 15 Arbeitnehmer beschäftigte, als Rechtsanwaltsfachangestellte in Vollzeit mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 40 Stunden tätig. Die Anwaltskanzlei war zunächst eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts, aus der jedoch mit Ausnahme des Beklagten zu 2) die übrigen Gesellschafter ausschieden. Die Klägerin befand sich vom 15. Februar 2005 bis zum 14. Februar 2006 in Elternzeit. Zwischen den Parteien fanden Ende 2005/Anfang 2006 Gespräche über eine von der Klägerin gewünschte Verringerung der Arbeitszeit ab Wiederaufnahme der Tätigkeit nach Ende der Elternzeit statt. Mit Schreiben vom 16. Januar 2006 beantragte die Klägerin die Verringerung ihrer wöchentlichen Arbeitszeit von 40 auf 33 Stunden bei einer Verteilung von Montag bis Donnerstag von 8.30 Uhr bis 12.30 Uhr und von 13.00 Uhr bis 16.00 Uhr sowie am Freitag von 8.30 Uhr bis 13.30 Uhr. Mit Schreiben vom 30. Januar 2006 lehnte der Beklagte zu 2) den Antrag "insbesondere hinsichtlich der Verteilung der Arbeitszeit" mit der Begründung ab, die Mittagspause müsse einheitlich eine Stunde betragen.

Mit ihrer dem Beklagten zu 2) am 2. März 2006 zugestellten Klage hat die Klägerin entsprechend ihrem Antrag vom 16. Januar 2006 die Verringerung und Verteilung der Arbeitszeit verlangt. In einem gleichzeitig anhängig gemachten einstweiligen Verfügungsverfahren schlossen die Parteien am 8. März 2006 einen Vergleich, nach dem der Beklagte einer Verringerung der Arbeitszeit auf 33 Stunden bei einer Verteilung der Arbeitszeit von Montag bis Donnerstag von 8.00 Uhr bis 12.00 Uhr und 13.00 Uhr bis 16.00 Uhr sowie am Freitag von 8.30 Uhr bis 13.30 Uhr bis zum rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens zustimmte.

Mit Schriftsatz vom 27. Juli 2006 hat die Klägerin einen geänderten Antrag hinsichtlich der Verteilung der Wochenarbeitszeit angekündigt. Diesen Schriftsatz hat die Prozessbevollmächtigte der Klägerin vorab per Fax und sodann von Anwalt zu Anwalt gegen Empfangsbekenntnis unmittelbar an den Beklagten zu 2) übersandt. Unter Beibehaltung der Verringerung der wöchentlichen Arbeitszeit von 40 auf 33 Stunden macht die Klägerin nunmehr eine Verteilung der Arbeitszeit von Montag bis Donnerstag von 8.00 Uhr bis 12.30 Uhr und von 13.00 Uhr bis 15.30 Uhr sowie am Freitag von 8.00 Uhr bis 13.00 Uhr geltend. Im Schriftsatz vom 31. August 2006 hat die Klägerin eine Verteilung der Arbeitszeit von Montag bis Donnerstag von 8.00 Uhr bis 13.00 Uhr und von 13.30 Uhr bis 15.30 Uhr sowie am Freitag von 8.00 Uhr bis 13.00 Uhr begehrt. Mit Schriftsatz vom 6. September 2006 hat sie erklärt, der Schriftsatz vom 31. August 2006 enthalte hinsichtlich der Verteilung der Arbeitszeit ein Schreibversehen. Es werde weiterhin eine Verteilung der Arbeitszeit gemäß ihrem Schriftsatz vom 27. Juli 2006 verlangt.

Die Klägerin hat vorgetragen, die Änderung ihres Verteilungswunsches beruhe auf einem Umzug der Rechtsanwaltskanzlei. Sie könne nunmehr ihr Kind mit öffentlichen Verkehrsmitteln nur noch rechtzeitig von der Kindertagesstätte abholen, wenn die Arbeitszeit um 15.30 Uhr ende.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagten zu verurteilen, einer Verringerung der Wochenarbeitszeit der Klägerin von bislang 40 auf künftig 33 Stunden bei einer regelmäßigen täglichen Arbeitszeit von Montag bis Donnerstag von 8.00 Uhr bis 12.30 Uhr und von 13.00 Uhr bis 15.30 Uhr sowie freitags von 8.00 Uhr bis 13.00 Uhr zuzustimmen.

Der Beklagte zu 2) hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat auf die Berufung der Klägerin das Urteil abgeändert und den Beklagten zu 2) zu der entsprechenden Verringerung mit der gewünschten geänderten Verteilung der Arbeitszeit verurteilt. Hinsichtlich der weiteren Beklagten hat es die Berufung zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte zu 2) seinen Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

A. Die Revision des Beklagten zu 2) ist begründet. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Verringerung und anderweitige Verteilung ihrer Arbeitszeit.

I. Die Klage ist zulässig.

1. Sie ist hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Die Klägerin erstrebt auf der Grundlage von § 8 Abs. 4 Satz 1 TzBfG die Zustimmung zur Verringerung ihrer Arbeitszeit auf 33 Wochenarbeitsstunden bei einer Verteilung von montags bis donnerstags von 8.00 bis 12.30 Uhr sowie von 13.00 bis 15.30 Uhr und freitags von 8.00 bis 13.00 Uhr. Damit verlangt sie die Abgabe einer Willenserklärung iSv. § 894 Abs. 1 ZPO. Die Angabe eines Datums, zu dem die Vertragsänderung wirksam werden soll, ist entbehrlich. Der Beginn ergibt sich aus dem Gesetz. Mit Rechtskraft des obsiegenden Urteils gilt die Zustimmung des Beklagten zu 2) nach § 894 Abs. 1 Satz 1 ZPO als erteilt (Senat 16. Oktober 2007 - 9 AZR 239/07 - Rn. 10, AP TzBfG § 8 Nr. 23 = EzA TzBfG § 8 Nr. 19; vgl. 21. Juni 2005 - 9 AZR 409/04 - BAGE 115, 136, zu III der Gründe; 23. November 2004 - 9 AZR 644/03 - BAGE 113, 11, zu A I 1 der Gründe; 14. Oktober 2003 - 9 AZR 636/02 - BAGE 108, 103, zu B I der Gründe).

2. Die von Amts wegen zu prüfenden Prozessfortsetzungsvoraussetzungen liegen vor. Die Klageänderung hinsichtlich der Verteilung der Arbeitszeit war zulässig.

Die Klägerin hat ihre Klage in der ersten Instanz mit Schriftsatz vom 27. Juli 2006 in Bezug auf die Verteilung der Arbeitszeit geändert. Eine solche Klageänderung ist nach § 263 ZPO nur zulässig, wenn sie sachdienlich ist oder der Beklagte einwilligt. Eine solche Einwilligung ist nach § 267 ZPO anzunehmen, wenn der Beklagte sich ohne Widerspruch rügelos eingelassen hat. Hat sich das Berufungsgericht mit der Zulässigkeit der Klageänderung nicht auseinandergesetzt, kann das Revisionsgericht die unterbliebene Prüfung nachholen (Senat 21. Juni 2005 - 9 AZR 409/04 - BAGE 115, 136, zu I der Gründe; 23. November 2004 - 9 AZR 644/03 - BAGE 113, 11, zu A II 1 der Gründe; BAG 9. November 1999 - 3 AZR 432/98 - BAGE 92, 358, zu A 1 der Gründe).

Der Beklagte zu 2) hat sich in der mündlichen Verhandlung vor dem Arbeitsgericht rügelos auf den geänderten Klageantrag eingelassen. Dem steht nicht entgegen, dass er die Klage gerade auf Grund der Klageänderung als unbegründet ansieht. Damit ist der Beklagte zu 2) der Klageänderung nicht durch eine Prozesshandlung entgegengetreten, sondern will aus ihr die für ihn vorteilhafte Folge der Unbegründetheit der Klage ableiten.

II. Die Klage ist unbegründet.

1. Der Beklagte zu 2) ist als alleiniger Beklagter passivlegitimiert. Das hat das Landesarbeitsgericht zutreffend erkannt. Gegner eines Anspruchs auf Verringerung der Arbeitszeit iSv. § 8 TzBfG ist der Arbeitgeber. Eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts ist rechtsfähig und im Zivilprozess aktiv und passiv parteifähig (vgl. BGH 29. Januar 2001 - II ZR 331/00 - BGHZ 146, 341, zu A II der Gründe). Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts ist fähig, Arbeitgeber zu sein (vgl. Senat 17. Juli 2007 - 9 AZR 819/06 - Rn. 2, 16 ff., AP ZPO § 50 Nr. 17 = EzA TzBfG § 8 Nr. 17). Durch das Ausscheiden eines Mitgesellschafters tritt Anwachsung ein. Die gesamthänderische Mitberechtigung des Ausscheidenden am Gesellschaftsvermögen fällt den übrigen Gesellschaftern an (Palandt/Sprau BGB 67. Aufl. § 738 Rn. 1). Mit dem Ausscheiden des letzten Mitgesellschafters ist daher der Beklagte zu 2) alleiniger Arbeitgeber der Klägerin geworden und als solcher passivlegitimiert.

2. Die allgemeinen Anspruchsvoraussetzungen des § 8 TzBfG lagen zum Zeitpunkt des Änderungsverlangens der Klägerin vor. Das Arbeitsverhältnisbestand länger als sechs Monate (§ 8 Abs. 1 TzBfG); in der Rechtsanwaltskanzlei waren regelmäßig mehr als 15 Arbeitnehmer beschäftigt (§ 8 Abs. 7 TzBfG). Die Klägerin hat den Antrag auf Verringerung der Arbeitszeit fristgerecht iSv. § 8 Abs. 2 Satz 1 TzBfG gestellt. Dem steht nicht entgegen, dass sie in ihrem Schreiben vom 16. Januar 2006 keinen gewünschten Beginn der Vertragsänderung angab. Der Lauf der Fristen des § 8 Abs. 2 Satz 1 TzBfG und des § 8 Abs. 5 TzBfG beginnt in einem solchen Fall mit Zugang des Schreibens beim Arbeitgeber. Da der Beklagte zu 2) das Angebot der Klägerin auf Vertragsänderung mit Schreiben vom 30. Januar 2006 ablehnte, ist seine Zustimmung nicht kraft Fiktion ersetzt worden (§ 8 Abs. 5 Satz 2 TzBfG).

3. Auch wenn die Klägerin Anspruch auf Zustimmung zur Verringerung ihrer Arbeitszeit hätte, rechtfertigt ihr Vorbringen nicht die mit Schriftsatz vom 27. Juli 2006 zuletzt beantragte Verteilung der Arbeitszeit. Der Beklagte zu 2) war nach § 8 TzBfG nicht verpflichtet, diesem Verteilungswunsch zuzustimmen. Der Antrag war nicht Gegenstand des auf Grund der erfolgten Ablehnungsentscheidung des Arbeitgebers bereits abgeschlossenen Verfahrens gemäß § 8 Abs. 2 bis Abs. 5 TzBfG. Er wurde erst danach gestellt.

a) Der Anspruch auf Verteilung der verringerten Arbeitszeit setzt voraus, dass der Arbeitnehmer die Verringerung der Arbeitszeit und deren Umfang rechtzeitig beantragt (§ 8 Abs. 2 Satz 1 TzBfG). Er soll dabei die gewünschte Verteilung der verringerten Arbeitszeit angeben (§ 8 Abs. 2 Satz 2 TzBfG).

Dabei kann der Arbeitnehmer wählen, ob er ausschließlich die Verringerung der Arbeitszeit beantragt und es dem Arbeitgeber überlässt, die verbleibende Arbeitszeit zu verteilen (§ 106 GewO), oder ob er eine bestimmte Verteilung der Arbeitszeit wünscht. Die Klägerin verband ihren Verringerungswunsch vom 16. Januar 2006 mit einer bestimmten Verteilung der Arbeitszeit.

b) Der Arbeitnehmer darf seinen Verteilungswunsch spätestens mit Abschluss des Konsensverfahrens nach § 8 Abs. 2 bis Abs. 5 TzBfG nicht mehr ändern.

aa) Die Anträge auf Verringerung und Verteilung der Arbeitszeit sind auf den Abschluss eines Vertrags gerichtet, mit der Folge, dass der Arbeitnehmer nach überwiegend vertretener Auffassung hieran gebunden ist, § 145 BGB (ErfK/Preis 8. Aufl. § 8 TzBfG Rn. 13; Mengel BB 2005, 1743, 1744; Feuerborn SAE 2006, 1, 4). Er wäre dann gehindert, einen einmal geäußerten Verteilungswunsch zu ändern. Dem Arbeitnehmer verbliebe nur, erneut die Verringerung der Arbeitszeit zu beantragen und "dabei" (§ 8 Abs. 2 Satz 2 TzBfG) die geänderte Festlegung der gewünschten Verteilung zu verlangen. Der Arbeitnehmer muss den Verteilungswunsch nach der Rechtsprechung des Senats allerdings nicht zeitgleich mit dem Verringerungsantrag äußern. Er darf ihn bis zur Erörterung mit dem Arbeitgeber zurückstellen (vgl. Senat 23. November 2004 - 9 AZR 644/03 - BAGE 113, 11, zu B II 3 b der Gründe).

bb) Ob dieser frühzeitigen Bindung des Arbeitnehmers an seinen einmal geäußerten Verteilungswunsch gemäß § 145 BGB in jedem Fall zuzustimmen ist, kann vorliegend dahinstehen. Dagegen spricht, dass die nach § 8 Abs. 3 Satz 1 TzBfG vorgeschriebene Erörterung entwertet würde. Dem Arbeitnehmer wäre es nicht möglich, die vom Arbeitgeber im Rahmen der Erörterung eingewandten entgegenstehenden betrieblichen Gründe durch Änderung seines Verteilungswunsches zu berücksichtigen. Jedenfalls nach erfolgter Ablehnung durch den Arbeitgeber ist eine solche Änderung nicht möglich (Klarstellung von Senat 18. Februar 2003 - 9 AZR 356/02 - BAGE 105, 133, zu I 5 b bb (1) der Gründe). Mit der Ablehnungsentscheidung des Arbeitgebers steht materiell der Streitgegenstand fest. Im gerichtlichen Verfahren ist nur zu prüfen, ob er seine Zustimmung zu dem an ihn konkret gerichteten Änderungswunsch zu Unrecht verweigert hat.

Hat der Arbeitgeber das Angebot auf Verringerung und Verteilung der Arbeitszeit abgelehnt (§ 8 Abs. 5 Satz 1 TzBfG), ist das vorgerichtliche Verfahren (Konsensverfahren) nach § 8 TzBfG abgeschlossen. Der Arbeitnehmer kann seinen Verteilungswunsch deshalb ab diesem Zeitpunkt nicht mehr ändern. Das folgt bereits aus § 8 Abs. 6 TzBfG. Danach kann die "neuerliche Geltendmachung" nur erfolgreich sein, wenn die zweijährige Sperrfrist des § 8 Abs. 6 TzBfG abgelaufen ist und der Arbeitgeber den zunächst gestellten Antrag des Arbeitnehmers zu Recht aus betrieblichen Gründen abgelehnt hat (Senat 23. November 2004 - 9 AZR 644/03 - BAGE 113, 11, zu B I 2 a der Gründe). Daran wird deutlich, dass nach der Ablehnung durch den Arbeitgeber nur eine neuerliche Geltendmachung möglich ist. Das setzt insgesamt ein neues Verfahren nach § 8 TzBfG in Gang. Dem Arbeitnehmer verbleibt alternativ dazu nur die Möglichkeit, seinen bisherigen vom Arbeitgeber abgelehnten Antrag gerichtlich durchzusetzen.

c) Der von der Klägerin zuletzt gerichtlich gestellte Antrag auf Verteilung der Arbeitszeit war nicht Gegenstand der Ablehnungsentscheidung des Arbeitgebers.

Sie verlangte mit Schreiben vom 16. Januar 2006 eine Verteilung der auf 33 Stunden wöchentlich zu verringernden Arbeitszeit von Montag bis Donnerstag von 8.30 Uhr bis 12.30 Uhr und von 13.00 Uhr bis 16.00 Uhr sowie am Freitag von 8.30 Uhr bis 13.30 Uhr. Das lehnte der Beklagte zu 2) mit Schreiben vom 30. Januar 2006 ab. Mit ihrer Klage hat die Klägerin nunmehr eine Verteilung der Arbeitszeit von Montag bis Donnerstag von 8.00 Uhr bis 12.30 Uhr und von 13.00 Uhr bis 15.30 Uhr sowie am Freitag von 8.00 Uhr bis 13.00 Uhr verlangt. Diese Änderung des Verteilungswunsches ist nach § 8 TzBfG nicht möglich.

4. Die Klägerin hat entgegen ihrer Auffassung nicht mit Schriftsatz vom 27. Juli 2006 eine erneute Verringerung und Verteilung der Arbeitszeit iSv. § 8 Abs. 6 TzBfG geltend gemacht und damit ein neues Konsensverfahren nach § 8 TzBfG eingeleitet. Es kommt deshalb im Hinblick auf die Sperre des § 8 Abs. 6 TzBfG nicht darauf an, ob ihr früherer Antrag berechtigt oder unberechtigt abgelehnt worden war.

Die Klägerin beruft sich ohne Erfolg darauf, der an das Arbeitsgericht adressierte Schriftsatz ihrer Prozessbevollmächtigten vom 27. Juli 2006 sei schon deshalb als erneuter Antrag iSv. § 8 Abs. 6 TzBfG anzusehen, weil er unmittelbar auch an den Arbeitgeber übermittelt worden ist. Dem steht schon der Wortlaut des Schriftsatzes entgegen. Danach wird nicht die Zustimmung zur Verringerung und Verteilung der Arbeitszeit beantragt, sondern ein geänderter Klageantrag angekündigt. Dies ergibt sich neben der Adressierung an das Arbeitsgericht auch aus der Formulierung, es wird "beantragt ..., wie folgt zu erkennen". Die direkte Übermittlung dürfte allein dem Umstand geschuldet gewesen sein, dass zu diesem Zeitpunkt der Kammertermin bereits auf den 2. August 2006 terminiert war. Ein bei Gericht gestellter Sachantrag enthält regelmäßig kein neuerliches rechtsgeschäftliches Vertragsangebot (vgl. Senat 23. November 2004 - 9 AZR 644/03 - BAGE 113, 11, zu B I 2 b der Gründe).

5. Damit ist nicht nur der Antrag der Klägerin auf eine bestimmte Verteilung der Arbeitszeit unbegründet, sondern auch der Antrag auf Verringerung der Arbeitszeit von 40 auf 33 Arbeitsstunden wöchentlich. Die Klägerin hat ihr Verlangen auf Verringerung der Arbeitszeit unter die Bedingung gestellt, dass die verringerte Arbeitszeit nach ihren Wünschen verteilt wird.

a) Die Klage auf Verringerung der Arbeitszeit ist unbegründet, wenn die klagende Partei die Verringerung der Arbeitszeit von der Verteilung der Arbeitszeit abhängig macht (einheitliches Vertragsangebot) und schon ein Anspruch auf die von der klagenden Partei gewünschte Verteilung nicht besteht (vgl. Senat 23. November 2004 - 9 AZR 644/03 - BAGE 113, 11, zu B II 3 der Gründe).

b) Ob ein einheitliches Vertragsangebot vorliegt, ist durch Auslegung gemäß §§ 133, 157 BGB zu ermitteln. Für die Auslegung maßgeblich ist, ob der Antrag aus Sicht des Arbeitgebers als "Einheit" aufzufassen ist (Senat 23. November 2004 - 9 AZR 644/03 - BAGE 113, 11, zu B II 2 der Gründe). Verringerungs- und Verteilungswunsch sind nichttypische Willenserklärungen. Nachdem das Landesarbeitsgericht keine Auslegung vorgenommen hat, darf das Revisionsgericht auch diese nichttypischen Willenserklärungen selbst auslegen, weil der erforderliche Sachverhalt vollständig festgestellt und kein weiteres tatsächliches Vorbringen zu erwarten ist (vgl. Senat 20. August 2002 - 9 AZR 678/00 - AP BGB § 133 Nr. 46, zu I 2 b der Gründe).

c) Macht ein Arbeitnehmer sowohl einen Verringerungs- als auch einen Verteilungswunsch nach § 8 TzBfG geltend, hängen beide erfahrungsgemäß voneinander ab (Senat 18. Februar 2003 - 9 AZR 164/02 - BAGE 105, 107, zu B II 2 b der Gründe). Dies wird besonders deutlich, wenn der Arbeitnehmer auf eine bestimmte Verteilung der Arbeitszeit Wert legt, um seine Kinder zu bestimmten Zeiten betreuen zu können. So liegt der Fall hier. Die Klägerin begehrt - für den Beklagten zu 2) erkennbar - ein früheres Ende der Arbeitszeit als bei Vollzeitkräften, um ihren Sohn bis zur Schließung der Kindertagesstätte um 17.00 Uhr abholen zu können. Eine Verringerung der wöchentlichen Arbeitszeit bei einer Lage der Arbeitszeit auch am späten Nachmittag - wie sie bei Vollzeitkräften üblich ist - wäre für die Klägerin ohne jeden Vorteil. Somit handelt es sich um einen einheitlichen Klageantrag auf Verringerung und Verteilung der Arbeitszeit. Eine Verurteilung des Beklagten zu 2) ausschließlich auf Annahme des Verringerungsantrags würde somit den einheitlichen Klageantrag aufspalten und gegen § 308 ZPO verstoßen (vgl. Senat 18. Februar 2003 - 9 AZR 164/02 - BAGE 105, 107, zu B II 1 der Gründe).

B. Die Klägerin hat nach § 91 ZPO die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.