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Architektenhaftung
– Prüf- und Überwachungspflichten
OLG Saarbrücken
Az: 7 U 930/01-212
Urteil vom 24.06.2003
In dem Rechtsstreit wegen Schadensersatzes hat der 7.
Zivilsenat des Saarländischen Oberlandesgerichts in Saarbrücken auf die
mündliche Verhandlung vom 29.4.2003 für Recht erkannt:
I. Die Berufungen der Beklagten gegen das am 30.11.2001 verkündete Urteil des
Landgerichts in Saarbrücken - Az.: 1 O 88/98 - werden zurückgewiesen.
II. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden wie folgt verteilt:
Die Beklagten tragen ihre eigenen außergerichtlichen Kosten jeweils selbst. Die
außergerichtlichen Kosten der Klägerin und die Gerichtskosten tragen zu 66 % die
Beklagten als Gesamtschuldner, zu 34 % tragen sie die Beklagten zu 3) und 4) als
Gesamtschuldner.
III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Den Beklagten wird nachgelassen,
die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 115 % des jeweils
vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht vor der Vollstreckung die
Klägerin in entsprechender Höhe Sicherheit leistet.
IV. Der Geschäftswert für das Berufungsverfahren wird bezüglich der Berufung der
Beklagten zu 1) und 2) auf 142.404,24 EUR (278.518,48 DM), bezüglich der
Berufung der Beklagten zu 3) und 4) auf 214.391,96 EUR (419.314,22 DM )
festgesetzt.
Tatbestand
Am 18.04.1991 schloss die Klägerin mit der Firma F#### und J####, A####-Strasse
36, M####, einen Werkvertrag über die Ausführung „sämtlicher
Glassonderkonstruktionen in Aluminium und in kittloser Verglasung" an dem Neubau
ihres Verwaltungsgebäudes (Bl. 17 ff. d.A.).
Bei der Firma 19 F#### und J#### handelte es sich um eine BGB - Gesellschaft,
deren Gesellschafter der Beklagte zu 1) und der frühere Beklagte zu 2) waren.
Der frühere Beklagte zu 2) hatte dem Beklagten zu 1) eine Vollmacht erteilt,
alle Rechtsgeschäfte für die Gesellschaft bürgerlichen Rechts F#### und J####
allein durchzuführen.
Nr. 2 des Vertrages vom 18. 4. 1991 (Aufgabenbereich) hat folgenden Inhalt:
„Der Auftragnehmer übernimmt die Ausführung sämtlicher obengenannter Arbeiten
nach Zeichnung und Detailabsprache mit den Architekten, sowie den Werk - und
Detailplänen. Die Arbeiten werden in absolut fertiger Arbeit ausgeführt
einschließlich aller notwendigen Arbeiten, Nebenarbeiten und Nebenleistungen,
inklusive Lieferungen aller erforderlichen Materialien, ...
Die Auftragserteilung erfolgt gemäß dem Angebot der Firma F#### und J#### vom
26.2.1991.
Der Auftragnehmer ist alleinverantwortlich für die Planung und die statische
Bemessung seiner Konstruktionen, sowie für sämtliche Abnahmen seiner
Konstruktionen. Der Auftragnehmer hat Konstruktionszeichnungen mit allen
Anschlussdetails vorzulegen. Diese sind vor Ausführung vom Architekten
freizugeben.
Der Auftragnehmer hat sich mit dem Objekt sowie der Werk- und Detailplanung
vertraut gemacht und kennt Art und Umfang der auszuführenden Arbeiten.
Die Massen wurden vom Auftragnehmer kontrolliert und anerkannt."
Unter Nr. 3 des Vertrages (Preisvereinbarung) ist folgendes vereinbart:
„Der Auftragnehmer führt sämtliche vorgenannten Arbeiten aus zum
Pauschalfestpreis von DM 557.000 (i. W. fünfhundertsiebenundfünfzigtausend)
zuzüglich 14% Mehrwertsteuer.
Dieser Pauschalfestpreis ist absolut verbindlich und unterliegt keiner Revision.
Dieser Betrag kann vom Bauherrn gegen Vorlage einer Bankbürgschaft ausgezahlt
werden..."
Unter Nr. 5 (Garantie und Gewährleistung) ist in Abs. 2 folgendes geregelt:
„Die Gewährleistung beträgt nach BGB fünf Jahre, die Fristen laufen ab dem Datum
der schriftlichen Abnahme.
Die Sicherheitsbeträge können vom Bauherrn gegen Vorlage einer Bankbürgschaft
ausgezahlt werden."
Bei Vertragsschluss wurde die Klägerin durch die Beklagten zu 3) und 4)
vertreten. Mit diesen hatte die Klägerin am 6.7.1990 einen Architektenvertrag
abgeschlossen (Bl. 566 d.A.). In diesem Vertrag waren den Beklagten zu 3) und 4)
- abgesehen von der Grundleistung Nr. 9 „Objektbetreuung und Dokumentation" -
sämtliche Grundleistungen der Leistungsphasen des § 15 Abs. 2 HOAI übertragen
worden.
Ziff. 5 des Vertrages (Sonderfachleute) hat folgenden Inhalt: „Folgende
Leistungen werden von den nachstehend genannten Sonderfachleuten erbracht und
sind vom Architekten zeitlich und fachlich zu koordinieren, mit seinen
Leistungen abzustimmen und in diese einzuarbeiten."
Unter Nr. 1 ist bezüglich derartiger Leistungen „Bodengutachten
(Gründungsberatung)" genannt; unter der Rubrik „Sonderfachleute" ist der Geologe
SW, Sams, bezeichnet. Bezüglich der weitere Leistungen „Tragwerksplanung
(Statik)" und „Technische Ausrüstung" enthält die Rubrik „Sonderfachleute"
jeweils den Vermerk „wird noch bekannt gegeben". Der genannte Passus enthält
weiter folgende Regelung:
„Die Verträge mit den Sonderfachleuten werden vom Bauherrn abgeschlossen. Die
Leistungen der Sonderfachleute werden vom Bauherrn unmittelbar vergütet."
Nach Beginn der im Vertrag vom 18.4.1991 vereinbarten Arbeiten erteilte die
Firma F#### und J#### der Klägerin verschiedene Abschlagsrechnungen.
Durch notariellen Vertrag vom 27.2.1992 (Urk - Nr. 419 I 1992 des Notars Dr.
K#### in S#### - vgl. Bl. 132 ff. d.A.) errichteten der Beklagte zu 1) und der
frühere Beklagte zu 2) die Firma Schrägverglasungen F#### und J#### GmbH
Metallbau. In der Folge wurden unter dieser Firmierung Schreiben an die Klägerin
gerichtet, so auch die fünfte Abschlagsrechnung vom 16.3.1992 (Bl. 192 f. d.A.).
Mit Schreiben vom 27.4.1992 erteilten die Beklagten zu 3) und 4) als Architekten
der Klägerin einen Auftrag zur Lieferung und Montage von Stehbolzen; das
Auftragsschreiben ist gerichtet an die Firma F#### und J#### GmbH (Bl. 155 d.A.).
Am 18.12.1992 erteilte die F und J#### GmbH der Klägerin eine Schlussrechnung
über 92.257,55 DM; diese Rechnung wurde von den Beklagten zu 3) und 4) gekürzt
auf einen Betrag in Höhe von 85.176,04 DM (vgl. Bl. 156 ff., 771 ff. d.A.).
Am 3.3.1993 wurde ein mit „Abnahmeprotokoll" überschriebenes Schriftstück mit
folgendem Inhalt erstellt:
„Bauvorhaben: D#### Verlag, Neubau eines Verlagsgebäudes...
Gewerk: Sonderverglasungen
Firma: FA. F#### und J####"
Das Schriftstück enthält folgenden Aufdruck:
„Der Bauherr erteilt die Abnahme des oben aufgeführten Gewerkes, wenn folgende
Mängel bis zum ... 1993 beseitigt sind."
Im Anschluss daran enthält das Schreiben eine Auflistung von Mängeln, die
teilweise die Undichtigkeit des Daches betreffen. Unterzeichnet ist das
Protokoll für die Klägerin von ihrem Beauftragten K#### und dem Beklagten zu 4).
Wegen der Undichtigkeiten der Glaskonstruktionen leitete die Klägerin im Jahre
1994 vor dem Landgericht Saarbrücken ein selbstständiges Beweisverfahren ein i
unter dem Aktenzeichen 1 OH 19/94. Als Antragsgegner bezeichnete sie unter
anderem die Firma F#### und J#### GmbH und die Beklagten zu 3) und 4). In einem
dort eingeholten Sachverständigengutachten vom 23.7.1997 gelangte der
Sachverständige Prof. Dipl.-Ing. V#### zu der Feststellung, dass die
Glaskonstruktionen undicht seien. Der Sachverständige konnte allerdings die
Ursache der Undichtigkeiten nicht feststellen; er bezifferte den Aufwand zur
Erforschung der genauen Ursache auf 119.000,00 DM.
Die Klägerin forderte die Beklagten zu 1) und 2) mit Anwaltsschreiben vom 3.
11.1997 (Bl. 98 ff. d.A.) bzw. vom 19.11.1997 (Bl. 113 ff. d.A.) zur
Mangelbeseitigung bzw. zur Zahlung eines Vorschusses zwecks Feststellung der
genauen Mangelursache auf unter Fristsetzung zum 21.11. bzw. zum 2.8.11.1997.
Die Firma F#### und J#### GmbH hatte ihr gegenüber der Klägerin zustehende
restliche Werklohnforderungen durch Erklärung vom 6. 3. 1996 an die Firma G####
S#### GmbH abgetreten. Mit Schreiben vom 7.5.1996 (Bl. 314 d.A.) zeigte die
Firma G#### S#### GmbH der Klägerin diese Abtretung an und verlangte Zahlung in
Höhe von 92.257,55 DM zuzüglich Zinsen. Am 3.7.1998 (Bl.315 d.A.) teilte die
Firma G#### S#### GmbH der Klägerin durch Anwaltsschriftsatz mit, „dass die
Firma G#### S#### GmbH keine Ansprüche aus der Abtretungserklärung vom 16.1.1996
und der Vormerkung zur Eintragung einer Zwangssicherungshypothek mehr
herleitet."
Die Klägerin hat die Beklagten zu 1) und 2) auf Zahlung eines Vorschusses, die
Beklagten zu 3) und 4) im Hinblick auf die zur Beseitigung der Mängel an der
Glasdachkonstruktion erforderlichen Kosten sowie auf Feststellung in Anspruch
genommen.
Sie hat behauptet, der Beklagte zu 1) und der frühere Beklagte zu 2 ) hätten die
Glasdachsonderkonstruktionen nicht fachgerecht ausgeführt; die Beklagten zu 3)
und 4) hätten die Ausführung nicht fachgerecht geplant beziehungsweise die
Ausführung nicht sorgfältig überwacht.
Die Klägerin hat beantragt,
1. die Beklagten zu verurteilen, als Gesamtschuldner 80.213,05 DM nebst 4%
Zinsen für die Zeit vom 29.1.1997 bis zum 30.4.2000, 8,42% Zinsen für die Zeit
vom 1.5.2000 bis zum 31.8.2000, 9,26% Zinsen für die Zeit seit dem 1.9.2001 an
sie zu zahlen,
2. festzustellen, dass die Beklagten zu 1) und 2) verpflichtet sind, der
Klägerin zur Beseitigung der Mängel an den Glasdachkonstruktionen des Gebäudes
„U#### Straße 39 bis 41, S####" erforderlichen Kosten auch insoweit zu
erstatten, wie sie den Betrag von 119.000,00 DM netto übersteigen,
3. die Beklagten zu 3) und 4) zu verurteilen, als Gesamtschuldner an sie weitere
208.215,12 DM nebst 9,26% Zinsen seit Rechtshängigkeit der vorliegenden
Klageerweiterung zu zahlen,
4. festzustellen, dass die Beklagten zu 3) und 4) als Gesamtschuldner
verpflichtet sind, der Klägerin die zur Beseitigung der Mängel an der
Glasdachkonstruktion des Gebäudes „U#### Straße 39 bis 41, S####" erforderlichen
Kosten auch insoweit zu erstatten, wie sie den Betrag von 327.215,12 DM netto
übersteigen,
5. festzustellen, dass die Ansprüche wegen der Mängel an den
Glasdachkonstruktionen des Gebäudes „U#### Straße 39 bis 41, S####" der Klägerin
gegenüber den Beklagten zu 1) und 2) dem Grunde nach zustehen und nicht durch
die Einrede der Verjährung ausgeschlossen sind, die die Beklagten zu 1) und 2)
in dem vorliegenden Rechtsstreit erhoben haben.
Die Beklagten haben beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte zu 1) und der frühere Beklagte zu 2) haben die Ansicht vertreten,
sie seien nicht passivlegitimiert; denn alle Rechte und Pflichten aus der
bisherigen Tätigkeit der Firma F#### und J#### (Gesellschaft des bürgerlichen
Rechts) seien auf die GmbH übergegangen.
Sie haben behauptet, die Undichtigkeiten der Glaskonstruktionen seien durch das
Betreten des Daches durch Dritte bzw. ein Öffnen des Daches durch Dritte
entstanden. Im Übrigen sei die Feuchtigkeit im Innenraum mit
Kondenswasserbildung zu erklären bzw. beruhe diese auf einem Konstruktionsfehler
des Gebäudes, durch das Arbeiten des Baukörpers würden die Riegel verschoben, so
dass an den Riegelschrauben Wasser eindringe.
Die Beklagten zu 3) und 4) haben sich darauf berufen, dass sie ihre
Architektenleistungen lediglich bis zum Jahr 1992 erbracht hätten und danach
abgelöst worden seien.
Die Beklagten haben die Einrede der Verjährung erhoben.
Die Klägerin hatte, nachdem der Beklagte zu 1) und der frühere Beklagte zu 2)
ihre persönliche Haftung abgelehnt hatten, gegen den Beklagten zu 1) und den
früheren Beklagten zu 2) die vorliegende Klage erhoben, und zwar zunächst auf
Zahlung von 80.213,05 DM. Diese Klage war am 5.3.1998 eingegangen und dem
Beklagten zu 1) und dem früheren Beklagten zu 2) jeweils am 24. 4 1998
zugestellt worden (vgl. Bl. 120/121 d.A.). Mit Schriftsatz vom 2.3.1999, bei
Gericht eingegangen am 3.3.1999 (vgl. Bl. 239 d.A.), hat die Klägerin sodann die
Klage gegen den Beklagten zu 1) und den früheren Beklagten zu 2) dahingehend
erweitert, dass sie sie nunmehr nach Maßgabe der Klaganträge zu 2) und 5) auch
auf Feststellung in Anspruch nahm.
Durch Urteil vom 30.11.2001, auf das Bezug genommen wird, hat das Landgericht
die Klage überwiegend für begründet erachtet. Zur Begründung hat es im
wesentlichen ausgeführt:
Der Klägerin stehe gegen den Beklagten zu 1) und den früheren Beklagten zu 2)
ein Anspruch aus 633 Abs. 3 BGB auf Zahlung von 80.213,05 DM zu. Zwischen der
Klägerin einerseits und dem Beklagten zu 1) und dem früheren Beklagten zu 2)
andererseits sei ein Werkvertrag zustande gekommen, der sich nach den Regeln des
BGB richte. Der Beklagte zu 1) und der frühere Beklagte zu 2) hafteten als
BGB-Gesellschafter für die hieraus folgenden Pflichten persönlich. Von dieser
Haftung seien der Beklagte zu 1) und der frühere Beklagte zu 2) nicht durch eine
Vertragsübernahme durch die GmbH entbunden worden. Denn Umstände, aus denen auf
eine solche Vertragsübernahme geschlossen werden könnte, hätten der Beklagte zu
1) und der frühere Beklagte zu 2) nicht substantiiert vorgetragen.
Die Arbeiten der Firma F#### und J#### an den Glasdachkonstruktionen seien
mangelhaft; dies stehe auf Grund des Gutachtens des Sachverständigen Dipl.-Ing.
B#### vom 7. 6. 2001 fest.
Der Beklagte zu 1) und der frühere Beklagte zu 2) seien mit der Beseitigung der
Mängel auch im Verzug im Sinne des 633 Abs. 3 BGB, da sie auf die Fristsetzung
der Klägerin Ende 1997 ihre persönliche Verpflichtung abgestritten und
Nachbesserung verweigert hätten.
Der Anspruch auf Vorschusszahlung zur Mangelbeseitigung sei nicht verjährt. Auf
diesen Anspruch finde § 638 BGB Anwendung, wonach die Verjährungsfrist fünf
Jahre betrage. Die Klage sei mit Zustellung der Klageschrift gegenüber dem
Beklagten zu 1) und dem früheren Beklagten zu 2) am 24.4. 1998 rechtshängig
geworden. Dass eine Abnahme vor dem 24.4.1993, also fünf Jahre vor
Rechtshängigkeit stattgefunden hätte, hätten der Beklagte zu 1) und der frühere
Beklagte zu 2) nicht dargelegt. Auf das mit „Abnahmeprotokoll" überschriebene
Schriftstück vom 3.3.1993 (Bl. 456 d.A.) können sie sich insoweit nicht berufen.
Aus dessen Wortlaut ergebe sich nämlich, dass hiermit jedenfalls keine
unbedingte Abnahme erklärt worden sei. Es liege allenfalls eine bedingte Abnahme
vor, die von der Beseitigung von Mängeln abhängig gemacht worden sei. Da die
aufgeführten Mängel die Dichtigkeit des Daches betroffen hätten, sei die
Klägerin berechtigt gewesen, die Abnahme zu verweigern.
Der hieraus folgende Anspruch der Klägerin sei allerdings unter dem
Gesichtspunkt des Mitverschuldens um ein Drittel zu mindern, und zwar müsse sich
die Klägerin ein Fehlverhalten ihrer Architekten, nämlich der Beklagten zu 3)
und 4), anrechnen lassen. Zwar sei die Planungen der Beklagten zu 3) und 4)
fehlerfrei. Ein Fehlverhalten der Beklagten zu 3) und 4) liege aber darin, dass
sie nicht erkannt hätten, dass die von ihnen erarbeitete Planung der
Glasdachkonstruktionen im Detail solche Schwierigkeiten entstehen lässt, dass
ihnen selbst eine Detailüberprüfung nicht möglich war und ein Fachplaner mit
besonderen Kenntnissen hätte eingesetzt werden müssen.
Zwar hätten sich der Beklagte zu 1) und der frühere Beklagte zu 2) als
Fachunternehmen zur Erstellung der Detailplanung verpflichtet. Nach dem Vertrag
seien aber sämtliche Konstruktionszeichnungen mit allen Anschlussdetails
vorzulegen und diese vor Ausführung von den Architekten der Klägerin freizugeben
gewesen. Diese Umstände rechtfertigten es, auf Seiten der Klägerin ein
Mitverschulden ihrer Architekten in Höhe von einem Drittel zu berücksichtigen.
Ein Abzug wegen der von dem Sachverständigen Dipl.-Ing. B#### angesetzten
Fachplanungskosten in Höhe von 87.300 DM komme nicht in Betracht; denn diese
Kosten seien zur Mangelbeseitigung erforderlich. Die von der Klägerin aufgrund
der Bürgschaftsverwertung erlangten 38.786,95 DM seien dagegen zu
berücksichtigen.
Eine weitere Minderung des Kostenvorschussanspruchs wegen einer noch offen
stehenden Restwerklohnforderung in Höhe von 92.257,55 DM sei nicht vorzunehmen;
denn dass dem Beklagten zu 1) und dem früheren Beklagten zu 2) gegenüber der
Klägerin eine Restwerklohnforderung zustehe, hätten diese nicht substantiiert
dargelegt. Zudem spreche das von der Klägerin vorgelegte Schreiben der
Rechtsanwälte der Firma G#### S#### GmbH dafür, dass kein restlicher
Werklohnanspruch des Beklagten zu 1) und des früheren Beklagten zu 2) gegenüber
der Klägerin bestehe.
Die Klägerin habe diesen gegenüber gemäß § 256 Abs. 1 ZPO auch ein berechtigtes
Interesse an der Feststellung, dass diese als Gesamtschuldner ihr gegenüber
verpflichtet sind, die zur Mangelbeseitigung an den Glasdachkonstruktionen
erforderlichen Kosten auch insoweit zu erstatten, als sie den Betrag in Höhe von
119.000 DM (80.213,05 DM plus 38.786,95 DM) übersteigen, allerdings unter
Berücksichtigung eines Mitverschuldens der Klägerin in Höhe von 1 /3.
Der Klägerin stehe gegen die Beklagten zu 3) und 4) als Gesamtschuldner neben
den Beklagten zu 1) und 2) ein Anspruch auf Zahlung von 80.213,05 DM zu; darüber
hinaus stehe ihr gegen die Beklagten zu 3) und 4) ein Anspruch in Höhe von
208.215,12 DM zu; Anspruchsgrundlage sei § 635 BGB.
Die Beklagten zu 3) und 4) hätten die ihnen aus dem abgeschlossenen
Architektenvertrag obliegenden Pflichten verletzt, da sie es unterlassen hätten,
einen Sonderfachmann einzuschalten. Aus dem abgeschlossenen Vertrag ergebe sich,
dass die Beklagten zu 3) und 4) die Detailplanung und die Bauüberwachung im
Bereich der Glaskonstruktionen selbst übernommen hätten, und dass in dem Vertrag
das Einschalten eines Sonderfachmanns für die Glaskonstruktionen nicht
vorgesehen ist. Für die betreffenden Arbeiten habe den Beklagten zu 3) und 4)
jedoch die erforderliche Qualifikation gefehlt. Aus diesen Gründen seien die
Beklagten zu 3) und 4) gemäß § 635 BGB zum Ersatz der Mangelbeseitigungskosten
verpflichtet.
Dieser Anspruch der Klägerin sei nicht verjährt. Durch die Einleitung des
selbstständigen Beweisverfahrens gegen die Beklagten zu 3) und 4) habe die
Klägerin im Jahre 1994 gemäß §§ 639 Abs. 1, 477 Abs. 2 BGB die Verjährungsfrist
des § 638 BGB unterbrochen.
Von den von dem Sachverständigen Dipl.-Ing. B#### ermittelten
Mängelbeseitigungskosten seien auch im Hinblick auf die Haftung der Beklagten zu
3) und 4) die Kosten für die Hinzuziehung eines Fachmannes in Höhe von 37.800
300 DM nicht als „Sowieso"-Kosten in Abzug zu bringen, da diese lediglich zur
Herbeiführung des von den Beklagten zu 3) und 4) geschuldeten Erfolges
erforderlich seien.
Umstände, die es rechtfertigen würden, der Klägerin gegenüber den Beklagten zu
3) und 4) ein Mitverschulden anzurechnen, seien nicht dargetan.
Auf die beantragte Zwischenfeststellung sei demgegenüber nicht zu erkennen; denn
da das Rechtsverhältnis keine weiteren Folgen zeitigen könne als die mit der
Hauptklage zur Entscheidung gestellten, diese Entscheidung also die
Rechtsbeziehungen mit Rechtskraftwirkung erschöpfend klarstelle, sei diese
vorliegend unzulässig.
Dieses Urteil ist der Klägerin am 4.12.2001 zugestellt worden (Bl. 624 d.A.),
dem Beklagten zu 1) und dem früheren Beklagten zu 2) jeweils am 5.12.2001 (Bl.
625, 627 d.A.) und den Beklagten zu 3) und 4) am 6.12.2001 (Bl. 626 d.A.).
Hiergegen hat der frühere Beklagte zu 2) am 31.12.2001 Berufung eingelegt (Bl.
684 d.A.) und diese mit einem am 30.1.2002 eingegangenen Schriftsatz begründet (Bl.
705 ff. d.A.). Die Beklagten zu 3) und 4) haben am 7.1.2002 Berufung eingelegt (Bl.
690 d.A.) und diese - nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum
7.3.2002 (Bl. 725 d.A.) - mit einem am 5.3.2002 eingegangenen Schriftsatz
begründet (vgl. Bl. 764 ff. d.A.). Der Beklagte zu 1) hat am 8.1.2002 Berufung
eingelegt (Bl. 698 d.A.) und diese - nach Verlängerung der
Berufungsbegründungsfrist bis zum 4.3.2002 (Bl. 722 d.A.) - mit einem am
25.2.2002 eingegangenen Schriftsatz begründet (vgl. Bl. 727 ff. d.A.). Die
Klägerin hat mit Schriftsatz vom 01.04.2002 (Bl. 781 ff. d.A.)
Hilfsanschlussberufung eingelegt.
Nachdem der frühere Beklagte zu 2) zwischenzeitlich verstorben ist, haben die
jetzigen Beklagten zu 2) als seine Rechtsnachfolger den Rechtsstreit
aufgenommen.
Die Beklagten zu 1) und 2) tragen vor:
Entgegen der Ansicht des Landgerichts sei die Firma F#### und J#### GmbH in die
Rechte und Pflichten der früheren BGB - Gesellschaft eingetreten. Zudem seien
etwaige Gewährleistungsansprüche der Klägerin aufgrund der gemäß
Abnahmeprotokoll vom 3.3.1993 erfolgten Abnahme verjährt.
Sie erklären hilfsweise die Aufrechnung mit restlichen Werklohnansprüchen.
Die Beklagten zu 3) und 4) tragen vor:
Die Voraussetzungen für eine Haftung der Beklagten zu 3) und 4) aus § 635 BGB
lägen nicht vor. Im Jahre 1990 seien Sonderfachleute speziell für Dächer und
Glasfassaden kaum bekannt gewesen. Die Kontrollpflicht der Beklagten zu 3) und
4) habe sich lediglich darauf bezogen, ob die Vorgaben aus der
Architektenplanung eingehalten waren und keine erkennbaren Ausführungsfehler
vorlagen. Aber selbst wenn man eine grundsätzliche Verpflichtung der Beklagten
zu 3) und 4) zum Schadensersatz annehmen wolle, weil diese keinen
„Sonderfachmann" zugezogen haben, müssten die Kosten dieses Sonderfachmanns von
dem Schadensersatzbetrag abgezogen werden. Da in Ziffer 5 des
Architektenvertrages ausdrücklich vorgesehen sei, dass die Leistungen der
Sonderfachleute vom Bauherrn unmittelbar vergütet werden, hätte die Klägerin,
falls die Beklagten zu 3) und 4) einen Sonderfachmann für die
Glasdachkonstruktion zugezogen hätten, die hier durch entstandenen Kosten
bezahlen müssen.
Zu Unrecht habe das Landgericht auch nicht die restliche Werklohnforderung von
dem Schadensersatzbetrag abgezogen. Es sei nicht zutreffend, dass die
Restwerklohnforderung „nicht ausreichend dargelegt und nachgewiesen" sei.
Vielmehr habe die Klägerin diese Restwerklohnforderung nicht substantiiert
bestritten. Schließlich seien auch die aus der Gewährleistungsbürgschaft bereits
erlösten 38.786,95 DM auf den bezifferten Schadensersatzanspruch und nicht auf
den unbezifferten Feststellungsanspruch anzurechnen.
Die Beklagten zu 2) beantragen,
unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Saarbrücken vom 30.11.2001 - Az. 1
O 88/98 - die gegen den Beklagten zu 2) gerichtete Klageforderung insgesamt
abzuweisen.
Der Beklagte zu 1) beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Saarbrücken vom 30.11.2001 - Az. 1
O 88/98 - die gegen den Beklagten zu 1) gerichtete Klage abzuweisen.
Die Beklagten zu 3) und 4) beantragen,
in Abänderung des angefochtenen Urteils die Klägerin mit ihrer Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufungen der Beklagten zu 1) bis 4) zurückzuweisen,
sowie hilfsweise im Wege der Anschlussberufung,
den Feststellungstenor in Ziffer 3 des Urteils des Landgerichts Saarbrücken vom
30.11.2001 - Az. 1 0 88/ 98 - dahingehend abzuändern, dass sich die Klägerin im
Verhältnis zu den Beklagten zu 1) und 2) keine Mitverschuldensquote von 1I3
anrechnen lassen muss.
Die Beklagten zu 1) und 2) beantragen,
die Hilfsanschlussberufung zurückzuweisen. i
Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil.
Sie vertritt die Ansicht, dass, falls sich ergeben sollte, dass den Beklagten zu
3) und 4) kein Fehlverhalten anzulasten sei, sich die Klägerin im Verhältnis zu
den Beklagten zu 1) und 2) entgegen dem erstinstanzlichen Urteil auch keine
Mitverschuldensquote in Höhe von 1/3 anrechnen lassen müsse.
Wegen des Vorbringens der Parteien im übrigen wird auf die im Berufungsrechtszug
gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
Entscheidungsründe
A.
Die Berufungen der Beklagten sind jeweils zulässig gemäß §§ 511, 511 a, 516,
517, 519 ZPO <{a. F.) vgl. § 26 Nr. 5 EGZPO)). Die - jetzigen - Beklagten zu 2)
haben zulässigerweise nach dem Tode des früheren Beklagten zu 2) gemäß §§ 246,
239 ZPO den Rechtsstreit aufgenommen. Die Berufungen der Beklagten erweisen sich
indes insgesamt als unbegründet.
B.
Zu Recht hat das Landgericht einen Anspruch der Klägerin gegen die Beklagten zu
1) und 2) aus § 633 Abs. 3 BGB, gegen die Beklagten zu 3) und 4) aus § 635 BGB -
jeweils in der früheren Fassung - bejaht. Insoweit wird zwecks Vermeidung von
Wiederholungen auf die zutreffenden Ausführungen des erstinstanzlichen Urteils
Bezug genommen (§ 543 ZPO a. F.).
Die mit ihren Berufungen hiergegen gerichteten Angriffe der Beklagten greifen
nicht durch.
I.
Die Beklagten zu 1) und 2) machen jeweils geltend, die Firma F#### und J####
GmbH sei in die Rechte und Pflichten der BGB-Gesellschaft, deren Gesellschafter
der Beklagte zu 1) und der frühere Beklagte zu 2) waren, eingetreten; hierdurch
sei eine Haftung der Beklagten zu 1) und 2) entfallen (1); im übrigen seien
eventuelle Forderungen der Klägerin gegen die Beklagten zu 1) und 2) verjährt
(2). Diesen Erwägungen vermag der Senat indes vorliegend nicht zu folgen.
1.
Von einem Übergang der Rechte und Pflichten aus dem Werkvertrag vom 18.4.1991
auf die F#### und J#### GmbH ist nicht auszugehen.
Wie das Landgericht zu Recht ausgeführt hat, waren Partner dieses Vertrages die
Klägerin einerseits und die in einer BGB - Gesellschaft verbundenen Beklagten zu
1) und der frühere Beklagte zu 2) andererseits. Für Verbindlichkeiten aus
Rechtsgeschäften, die von den Gesellschaftern einer BGB - Gesellschaft
gemeinschaftlich oder durch den berechtigten Vertreter für die Gesellschaft
abgeschlossen werden, haften die Gesellschafter einer BGB Gesellschaft
grundsätzlich persönlich mit ihrer Privatvermögen, in der Regel als
Gesamtschuldner (vgl. Palandt - Sprau, BGB, 61. Aufl., § 714 Rdnr. 118 ; MüKo/
Ulmer, BGB, 3. Aufl., § 714, Rdnr. 28 ). Hieraus folgt, dass, da der frühere
Beklagte zu 2) - dies wird vorliegend nicht in Zweifel gezogen - auf Grund der
dem Beklagten zu 1) eingeräumten Vollmacht durch diesen wirksam verpflichtet
wurde, jedenfalls ursprünglich eine gesamtschuldnerische Haftung des Beklagten
zu 1) und des früheren Beklagten zu 2) im Hinblick auf Ansprüche aus dem oben
genannten Vertrag begründet wurde. Dass diese Haftung später entfallen wäre, ist
nicht dargetan.
Wie das Landgericht ebenfalls zutreffend ausgeführt hat, hätte eine solche
Haftungsbefreiung eine wirksame Vertragsübernahme dergestalt vorausgesetzt, dass
die F#### und J#### GmbH in die Rechtsstellung der BGB - Gesellschaft eingerückt
wäre. Hiervon ist vorliegend nicht auszugehen.
a)
Eine Vertragsübernahme stellt ein einheitliches Rechtsgeschäft dar (vgl.
Palandt-Heinrichs, a.a.O., § 398 Rdnr. 38 a). Sie ist eine Verfügung über das
Schuldverhältnis im Ganzen und bedarf der Zustimmung aller Beteiligten. Dieses
Rechtsgeschäft kann als „dreiseitiger Vertrag" abgeschlossen werden (BGHZ 96,
302); eine Vertragsübernahme kann aber auch durch einen Vertrag zwischen der
ausscheidenden und der eintretenden Partei unter Zustimmung des anderen Teils
vereinbart werden (vgl. dazu Palandt-Heinrichs, a.a.O.).
Hiernach hätte eine wirksame Vertragsübernahme durch die GmbH und damit eine
Befreiung des Beklagten zu 1) und des früheren Beklagten zu 2) von Ansprüchen
aus dem Vertrag vorn 18.4.1991 vorausgesetzt, dass entweder die Klägerin, der
Beklagte zu 1) und der frühere Beklagte zu 2) sowie die F#### und J#### GmbH
vereinbart hätten, dass nunmehr, nach Gründung der GmbH, die GmbH aus dem
Werkvertrag anstelle der BGB Gesellschaft berechtigt und verpflichtet sein solle
und dass die BGB - Gesellschaft aus den vertraglichen Bindungen entlassen werde
oder dass eine solche Abrede zwischen den Mitgliedern der früheren BGB
Gesellschaft und der GmbH getroffen worden wäre und die Klägerin dem zugestimmt
hätte. Dafür, dass eine entsprechende Vereinbarung in der genannten einen oder
anderen Art ausdrücklich getroffen worden wäre, ist indes weder etwas
vorgetragen noch sonstwie ersichtlich. Dies wird von den Beklagten zu 1) und 2)
auch so nicht behauptet.
b)
Es ist auch nicht von einer Vertragsübernahme auf Grund einer konkludenten
Vereinbarung auszugehen. Eine solche Vereinbarung durch schlüssiges Verhalten
ist zwar, worauf das Landgericht ebenfalls zutreffend hingewiesen hat, da eine
Vertragsübernahme - falls nicht der Vertrag, der übernommen werden soll,
formbedürftig ist - keiner Form bedarf, grundsätzlich möglich (vgl.
Palandt-Heinrichs, a.a.O., § 398 Rdnr. 38 ff.). Die insoweit erforderlichen
Voraussetzungen sind vorliegend indes nicht dargetan.
Die Annahme einer solchen Vertragsübernahme durch schlüssiges Verhalten hätte,
unabhängig davon, welche der oben genannten rechtlichen Konstruktionen angewandt
wird, jedenfalls vorausgesetzt, dass konkrete Anhaltspunkte vorlagen, die den
Schluss auf den übereinstimmenden Willen der Beteiligten im Hinblick auf die
oben genannten Rechtswirkungen zulassen würden. Hierfür sind hinreichende
Anhaltspunkte jedoch nicht gegeben.
Die Beklagten zu 1) und 2) berufen sich insoweit darauf, dass die Klägerin,
vertreten durch die Beklagten zu 3) und 4), ab Anfang 1992 Korrespondenz mit der
F#### und J#### GmbH führte und sich ab diesem Zeitpunkt bezüglich der Erfüllung
des Werkvertrags nur noch an diese wandte, mit dieser auch über die
Schlussrechnung verhandelte und das selbstständige Beweisverfahren im Jahre 1994
gegen diese richtete. Diese Umstände - auch insoweit folgt der Senat den
Ausführungen des Landgerichts - reichen jedoch nicht aus, um auf einen Willen
der Beteiligten, insbesondere der Klägerin, im Hinblick auf eine
Vertragsübernahme durch die GmbH zu schließen. Da die von der GmbH verwendeten
Geschäftsbriefe in ihrem äußeren Erscheinungsbild nahezu vollständig denjenigen
der BGB-Gesellschaft entsprechen - abgesehen von dem GmbH-Zusatz -, erscheint
bereits fraglich, ob der Klägerin bzw. ihren Vertretern die Änderung in der
Bezeichnung überhaupt aufgefallen war. Dies kann indes dahinstehen. Denn auch
wenn der Klägerin bewusst gewesen sein sollte, dass sie nunmehr - auch - zu
einer juristischen Person in Beziehung tritt, spricht dies noch nicht für einen
Willen der Klägerin, einer Vertragsübernahme zuzustimmen. Von einer
Vertragsübernahme wäre nämlich nur dann auszugehen, wenn angenommen werden
könnte, die Klägerin wäre damit einverstanden gewesen, die Beklagten zu 1) und
2) aus der persönlichen Haftung zu entlassen und künftig die GmbH als alleinigen
Vertragspartner zu akzeptieren. Hierfür bietet indes der vorgetragene
Sachverhalt keine Anhaltspunkte. Auch von der Interessenlage der Klägerin ist
kein nachvollziehbarer Grund dafür ersichtlich, weshalb die Klägerin die
Mitglieder der früheren BGB - Gesellschaft, die ihr im Schadensfall mit ihrem
vollen Privatvermögen haften, aus dieser Haftung hätte entlassen und sich mit
einer Übernahme der Haftung durch eine GmbH, deren Haftung naturgemäß auf das
Gesellschaftsvermögen beschränkt ist, begnügen sollen.
Hiernach vermag der Senat auch auf Grund des Berufungsvorbringens der Beklagten
zu 1) und 2) von einer wirksamen Vertragsübernahme und damit von einer
Haftungsbefreiung des Beklagten zu 1) und des früheren Beklagten zu 2) nicht
auszugehen.
2.
Die gegen die Beklagten zu 1) und 2) gerichteten Ansprüche aus § 633 Abs. 3 BGB
sind auch nicht verjährt.
Wie das Landgericht ebenfalls zutreffend ausgeführt hat, findet auf den Anspruch
aus § 633 Abs. 3 BGB § 638 BGB Anwendung; hiernach verjährt der geltend gemachte
Anspruch, da es sich um Arbeiten an einem Bauwerk handelt, in fünf Jahren; die
Verjährung beginnt gemäß § 638 Abs. 2 BGB mit der Abnahme des Werkes.
Da am 24.4.1998 durch die Zustellung der Klageschrift an den Beklagten zu 1) und
den damaligen Beklagten zu 2) der Lauf der Verjährungsfrist gem. § 209 Abs. 1
BGB jedenfalls unterbrochen worden wäre, hätte Verjährung nur eintreten können,
wenn vor dem 24.4.1993, also fünf Jahre vorher, eine Abnahme stattgefunden
hätte, die die Verjährungsfrist in Lauf gesetzt hätte.
Hiervon ist nicht auszugehen.
Auf das mit „Abnahmeprotokoll" überschriebene Schriftstück vom 3.3.1993 (Bl. 456
d.A.) können sich die Beklagten zu 1) und 2) insoweit nicht berufen. Denn bei
verständiger Auslegung folgt aus diesem Protokoll gerade nicht, dass unter dem
dort genannten Datum eine Abnahme im Sinne des Werkvertragsrechts erklärt wurde.
Unter „Abnahme" ist zu verstehen die körperliche Hinnahme des Werkes verbunden
mit der Erklärung des Bestellers, dass er das Werk als der Hauptsache nach
vertragsgemäße Leistung anerkennt (vgl. BGHZ 48, 257, 262; BGH WM 1983, 1104).
Eine solche Erklärung ist nach Ansicht des Senats in dem „Abnahmeprotokoll" vom
3.3.1993 nicht enthalten.
Willenserklärungen sind gemäß §§ 133, 157 BGB so auszulegen, wie sie der
Erklärungsempfänger nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der
Verkehrssitte verstehen musste (vgl. BGHZ 36,30, 33 ; 47,75, 78 ; 103, 275, 280
BGH NJW 1982, 2235 ; NJW-RR 1988, 803; 1990, 811). Der Empfänger der Erklärung
vom 3.3.1993 durfte diese indes nicht dahingehend verstehen, dass der Erklärende
in dem genannten Zeitpunkt die Leistung, um deren Abnahme es vorliegend geht, -
bereits - als vertragsgemäß anerkannte.
Hierfür spricht zum einen der Umstand, dass in dem Formular eine Anzahl von
Mängeln festgehalten ist, der Auftraggeber somit zu erkennen gab, dass die
Leistung jedenfalls noch nicht insgesamt vertragsgemäß war. Dies steht zwar eine
Abnahme im Sinne des § 640 BGB noch nicht von vorneherein entgegen ; denn wie
640 Abs. 2 BGB zeigt, ist auch eine Abnahme unter Vorbehalt der
Mängelbeseitigung möglich.
Gegen eine Abnahme zum damaligen Zeitpunkt spricht jedoch der auf das Formular
aufgedruckte Satz: „Der Bauherr erteilt die Abnahme des oben aufgeführten
Gewerkes, wenn folgende Mängel bis zum ... 1993 beseitigt sind."
Aus diesem Satz folgt nämlich bei verständiger Auslegung, dass der Bauherr - die
Klägerin - die Abnahme des Gewerkes für den Fall, dass die Mängel beseitigt
worden sind, - lediglich - in Aussicht stellte; eine bindende Erklärung, aus der
eine Abnahme zum Zeitpunkt der Ausfertigung des „Abnahmeprotokolls" gefolgert
werden könnte, kann hierin nicht gesehen werden, und zwar auch nicht im Sinne
einer bedingten Abnahmeerklärung (§ 158 Abs. 1 BGB).
Das Berufungsvorbringen der Beklagten zu 1) und 2) bietet zu einer abweichenden
Beurteilung keinen Anlass:
Dass in dem genannten Satz kein fester Termin genannt ist, steht der oben
dargestellten Auslegung nicht entgegen. Denn es ist kein Grund ersichtlich,
weshalb nicht die Vertragsparteien dann erst einen Termin zur Abnahme
vereinbaren sollten, wenn die Mängelbeseitigung durchgeführt ist. Ob ein solcher
Termin von vorneherein festgelegt oder erst nach Mängelbeseitigung vereinbart
wird bzw. ob dem Auftragnehmer - zunächst - ein fester Termin zur
Mängelbeseitigung gesetzt wird oder nicht, ist insoweit ohne Belang.
Unerheblich ist auch, inwieweit vor dem 3.3.1993 bereits Mängelbeseitigung
durchgeführt worden war. Das „Abnahmeprotokoll" vom 3.3.1993 zeigt, dass zu
diesem Zeitpunkt noch wesentliche Mängel vorhanden waren ; aus diesem Grund kann
jedenfalls aus dem Umstand, dass bereits - teilweise - Mängelbeseitigung
durchgeführt worden war, noch nicht mit hinreichender Sicherheit darauf
geschlossen werden, dass am 3.3.1993 die Werkleistung als im wesentlichen
vertragsgemäß anerkannt werden sollte und auch als solche anerkannt worden ist.
Aus den mit Schriftsatz vom 28.8.2001 von den Beklagten zu 3) und 4) vorgelegten
Unterlagen (Bl. 499 ff. d.A.) folgt nichts anderes. Hieraus ergibt sich
lediglich, dass die Beklagten zu 3) und 4) die F#### und J#### GmbH mehrfach auf
Mängel, insbesondere Undichtigkeiten, hingewiesen hatten. Für die Annahme, das
Werk sei etwa am 3.3.1993 mängelfrei gewesen, aus diesem Grunde sei die
Erklärung vom 3.3.1993 als Abnahme zu werten, folgt hieraus nichts. Einer
solchen Annahme stünde im übrigen der oben dargestellten Inhalt dieser Erklärung
entgegen.
Zu der Frage, ob am 3.3.1993 eine Abnahme im Sinne des §§ 640 BGB stattgefunden
hat, war kein Beweis zu erheben. Der Beklagte zu 1) hat zwar in seiner
Berufungsbegründung vorgetragen, am 3.3.1993 sei die Abnahme in der Weise
durchgeführt worden, dass sie der Beklagte zu 4) und der Vertreter K#### der
Klägerin - die erbrachte Leistungen als im wesentlichen fertig gestellt
bestätigt hätten (Bl. 733 d.A.) und sich zum Beweis hierfür auf das
Abnahmeprotokoll vom 3.3.1993 und das Zeugnis des #### H#### bezogen.
Auf diesen angebotenen Zeugenbeweis war nicht zu erkennen; denn bei dem Vortrag,
der hiermit unter Beweis gestellt worden ist, handelt es sich erkennbar um eine
Schlussfolgerung aus dem Inhalt des Abnahmeprotokolls vom 3.3.1993; dem
Zeugenbeweis zugänglich ist jedoch nur Tatsachenvortrag (vgl. Zöller - Greger,
ZPO, 23. Aufl., § 373, Rdnr. 1 m.w.N.), die Auslegung von Erklärungen ist Sache
des Gerichts.
Eine Beweisaufnahme in diesem Zusammenhang hätte allenfalls erfolgen können,
wenn Tatsachen vorgetragen worden wären, aus denen sich ergeben hätte, dass am
3. 3. 1993 neben den in dem „Abnahmeprotokoll" festgehaltenen Erklärungen noch
weitere einen Abnahmewillen dokumentierende Erklärungen abgegeben worden wären.
Hierfür ist jedoch nichts ersichtlich; der Beklagte zu 1) hat vielmehr auf Seite
4 seiner Berufungsbegründung (Bl. 735 d.A.) selbst vorgetragen, dass sich über
den Abnahmetermin das Abnahmeprotokoll vom 3.3.1993 „verhält". Dies lässt den
Schluss darauf zu, dass der Beklagte zu 1) selbst davon ausgeht, dass die am
3.3.1993 abgegebenen Erklärungen abschließend in dem „Abnahmeprotokoll"
enthalten sind. Auch soweit der Beklagte zu 1) im Schriftsatz vom 25.4.2002 (Bl.
813 d.A.) Zeugenbeweis antritt für seine Behauptung, in dem Termin am 3.3.1993
sei von dem Mitarbeiter KIR der Klägerin sowie dem Beklagten zu 4) erklärt
worden, dass die Werkleistung als im wesentlichen erbracht entgegengenommen
werde, war auf dieses Beweisangebot nicht zu erkennen. Denn die unter Beweis
gestellte Erklärung beinhaltet nicht, wie für eine Abnahme im Sinne des § 640
Abs. 1 BGB erforderlich, die Kundgabe des Willens, die Leistung als im
wesentlichen vertragsgerecht entgegenzunehmen.
Unerheblich ist schließlich, ob bzw. in welchem Umfang nach dem 3.3.1993
Mängelbeseitigung durchgeführt wurde. Der diesbezügliche Vortrag des Beklagten
zu 1) (Bl. 735 f. d.A.) hätte nur dann in diesem Zusammenhang relevant sein
können, wenn im Anschluss an die Mängelbeseitigung eine Abnahme der Werkleistung
vor dem 24.4.1993 stattgefunden hätte. Hierzu hat jedoch auch der Beklagte .zu
1) nichts vorgetragen, so dass von einer Abnahme vor dem 24.4.1993 nicht
auszugehen ist.
Auf die Frage, ob die Klägerin zu irgendeiner Zeit vor dem 24.4.1993
möglicherweise zur Abnahme verpflichtet gewesen war, kommt es nicht an.
Maßgeblicher Zeitpunkt im Rahmen des §§ 638 Abs. 1 Satz 2 BGB ist der Zeitpunkt
der tatsächlichen Abnahme ; auf die Frage, ob der Besteller zu ihr verpflichtet
war, kommt es nicht an (Staudinger Peters, BGB, Neubearbeitung 2000, § 638 Rdnr.
22).
Hieraus folgt, dass durch die Klagezustellungen am 24. 4. 1998 jeweils die noch
laufende Verjährungsfrist unterbrochen wurde und somit die von der Klägerin
gegen die Beklagten zu 1) und 2) erhobenen Ansprüche nicht verjährt sind.
Den weiteren Erwägungen des Landgerichts, mit denen die Verurteilung der
Beklagten zu 1) und 2) begründet wurde und die die Beklagten zu 1) und 2) nicht
angegriffen haben, tritt der Senat vollinhaltlich bei, so dass die Berufungen
der Beklagten zu 1) und 2) sich als unbegründet erweisen.
Dies gilt auch, soweit die Beklagten zu 1) und 2) die Aufrechnung erklärt haben.
Wegen der insoweit tragenden Gründe wird auf die Ausführungen unter 113
verwiesen.
II.
Die Berufung der Beklagten zu 3) und 4) ist ebenfalls unbegründet.
Die Beklagten zu 3) und 4) machen geltend, die Voraussetzungen eines Anspruchs
der Klägerin aus § 635 BGB lägen nicht vor, da die von ihnen erbrachte
Werkleistung nicht mangelhaft sei (1); selbst wenn man eine grundsätzliche
Verpflichtung der Beklagten zu 3) und 4) zum Schadensersatz annehmen wolle,
müssten die Kosten des „Sonderfachmanns" von dem Schadensersatzbetrag abgezogen
werden (2), dies gelte auch für die restliche Werklohnforderung (3); die aus der
Gewährleistungsbürgschaft bereits erlösten 38.786,95 DM müssten auf den
bezifferten Schadensersatzanspruch und nicht auf den unbezifferten
Feststellungsanspruch angerechnet werden (4).
Diesen Erwägungen vermag indes der Senat nicht zu folgen.
1.
Entgegen der Ansicht der Beklagten zu 3) und 4) sind die Voraussetzungen des §
635 BGB vorliegend gegeben; denn die von den Beklagten zu 3) und 4) erbrachte
Werkleistung ist aus Gründen, welche die Beklagten zu 3) und 4) zu vertreten
haben, mangelhaft; dadurch ist der Klägerin der streitgegenständliche Schaden
entstanden.
Die Beklagten zu 3) und 4) haben die ihnen im Rahmen sowohl der Planung als auch
der Bauüberwachung obliegenden Pflichten verletzt.
Unstreitig hatten die Beklagten zu 3) und 4) unter dem 6.7.1990 mit der Klägerin
einen Architektenvertrag abgeschlossen (vgl. Bl. 566 ff. d.A.); die hieraus
folgenden Rechte und Pflichten sind nach Werkvertragsrecht zu beurteilen (vgl.
dazu Palandt-Sprau, a.a.O., Einf. vor § 631 Rdnr. 7 m. w. N.).
Die Beklagten zu 3) und 4)waren in dem genannten Vertrag mit den Grundleistungen
der Leistungsphasen des § 15 Abs. 2 HOAI beauftragt worden, ausgenommen Ziffer 9
„Objektbetreuung und Dokumentation".
Die Beklagten zu 3) und 4) waren hiernach von der Klägerin umfassend mit der
Planung und Bauleitung betraut. Sie waren demgemäß - wie das Landgericht
zutreffend festgestellt hat gegenüber der Klägerin verpflichtet, eine
fachgerechte Planung zu erstellen und die Bauaufsicht fachgerecht auszuüben. Sie
mussten darauf hinwirken, ein mangelfreies Bauwerk entstehen zu lassen, und sich
durch Kontrollen vergewissern, dass die Arbeiten ordnungsgemäß ausgeführt
werden. Soweit Mängel des Bauwerks entstanden sind, sind diese Mängel des
Architektenwerkes, sofern sie durch die mangelhafte Erfüllung der
Architektenaufgabe - Planung oder Bauüberwachung - verursacht sind (vgl.
Palandt-Sprau, a.a.O.).
Die Beklagten zu 3) und 4) haben die ihnen hieraus obliegenden Pflichten
mangelhaft erfüllt; sie haben nämlich keine ordnungsgemäße Planung und
Bauüberwachung erbracht.
Wie das Landgericht auf der Grundlage des Gutachtens des Sachverständigen
Dipl.-Ing. B#### zutreffend festgestellt hat, weist die von dem Beklagten zu 1)
und dem früheren Beklagten zu 2) erbrachte Werkleistung erhebliche Mängel auf.
Insoweit kann auf die diesbezüglichen Ausführungen des Landgerichts Bezug
genommen werden, die mit der Berufung nicht angegriffen worden sind.
Hieraus folgt, dass die von dem Beklagten zu 1) und dem früheren Beklagten zu 2)
erstellte Glaskonstruktion Undichtigkeiten aufweist, die zum Teil auf
mangelhafte Planung, zum Teil auf Ausführungsmängel zurückzuführen sind.
Diese Mängel stellen - auch - Mängel des Architektenwerkes dar; denn sie sind
durch mangelhafte Erfüllung der geschuldeten Planung und Bauüberwachung (mit-)verursacht
worden.
Im Rahmen der Planung hat der Architekt die Probleme, die sich aus der
Bauaufgabe, den Planungsanforderungen und Zielvorstellungen ergeben, zu
analysieren und zu klären ; daraus folgt, dass der Architekt bereits in diesem
frühen Stadium auf Risiken hinweisen muss (vgl. Werner/Pastor, Der Bauprozess,
10. Aufl. Rdnr. 1477). Sind Details der Bauausführung besonders
gefahrenträchtig, müssen diese unter Umständen von dem Architekten im Einzelnen
geplant und dem ausführenden Unternehmer in einer jedes Risiko ausschließenden
Weise verdeutlicht werden (vgl. BGH BauR 2000, 1330; a.a.O., 1217; OLG Köln NJW
- RR 2002, 15; OLG Düsseldorf BauR 2002,652).
Im Rahmen der Bauüberwachung hat der Architekt die Arbeiten gezielt zu
überwachen und zu koordinieren, um zu erreichen, dass das Bauwerk frei von
Mängeln und wie geplant durchgeführt wird (vgl. BGHZ 39, 261, 262;
Werner/Pastor, a.a.O., Rdnr. 1498, m. w. N.). Besondere Aufmerksamkeit hat der
Architekt solchen Baumaßnahmen zu widmen, bei denen sich Anhaltspunkte für
Mängel ergeben (vgl. BGH NJW 1994, 1276). Er muss sein Augenmerk vor allem auf
schwierige oder gefahrenträchtige Arbeiten richten; typische Gefahrenquellen und
kritische Bauabschnitte müssen besonders beobachtet und überprüft werden (vgl.
BGH BauR 2001, 273; NJW 1994, 1276; OLG Stuttgart BauR 2001, 671).
Diese ihnen obliegenden Pflichten haben die Beklagten zu 3) und 4) verletzt;
denn sie haben nicht verhindert, dass die Glassonderkonstruktionen, bei denen es
sich fraglos um schwierige Arbeiten handelte, teilweise auf Grund von
Planungsfehlern, teilweise auf Grund von Ausführungsfehlern, mangelhaft erstellt
wurde.
Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, dass nach dem Vertrag vom 18.4.1991 die
Verantwortung für die planerischen Fehler im Hinblick auf die Glaskonstruktionen
nicht die Beklagten zu 3) und 4), sondern den Beklagten zu 1) und den früheren
Beklagten zu 2) traf.
Dies ist vorliegend nicht entscheidend; die Beklagten zu 3) und 4) hätten
nämlich die Planung überprüfen und später auf Grund der ihnen obliegenden
Bauüberwachungspflicht kontrollieren und überprüfen müssen, ob die
Glassonderkonstruktionen ordnungsgemäß hergestellt wurden und, falls sich Mängel
gezeigt hätten, für deren Behebung Sorge tragen müssen. Auch insoweit kann
zwecks Vermeidung von Wiederholungen auf die diesbezüglichen Ausführungen des
erstinstanzlichen Urteils Bezug genommen werden.
Die Pflicht der Beklagten zu 3) und 4) zur Planung und Bauüberwachung umfasste
auch das Gewerk der Firma F#### und J####. Die Beklagten zu 3) und 4) können
sich insoweit nicht mit Erfolg darauf berufen, dass in dem Vertrag vom 18.4.1991
vorgesehen ist, dass der - dortige - Auftragnehmer alleinverantwortlich für die
Planung und die statische Bemessung seiner Konstruktionen sowie für sämtliche
Abnahmen seiner Konstruktionen sein sollte. Diese Klausel steht einer Haftung
der Beklagten zu 3) und 4) nicht entgegen. Die genannte Regelung ist enthalten
im Vertrag der Klägerin mit der Firma F#### und J####; rechtliche Wirkungen hat
diese Klausel damit zunächst nur - im Verhältnis der Vertragsparteien. Etwas
anderes könnte nur dann gelten, wenn in dem Vertrag der Klägerin mit den
Beklagten zu 3) und 4) diese Klausel in irgendeiner Weise in Bezug genommen
wäre. Dies ist jedoch nicht der Fall; dort ist vielmehr eine umfassende
Tätigkeit der Beklagten zu 3) und 4) vorgesehen; eine irgendwie geartete
Beschränkung der Tätigkeit oder der Haftung im Hinblick auf das Gewerk der Firma
F#### und J#### enthält der Architektenvertrag nicht. Aus diesem Grunde können
die Beklagten zu 3) und 4) aus der genannten Klausel im Vertrag am 18.4.1991
nichts für sich herleiten.
Das Gewerk der Firma F#### und J#### war auch nicht aus sonstigen Gründen aus
dem Kreis der den Beklagten zu 3) und 4) obliegenden Pflichten, namentlich der
Überwachungspflicht, ausgenommen. Zwar gilt die Überwachungspflicht des
Architekten nicht uneingeschränkt. So sind handwerkliche
Selbstverständlichkeiten bei allgemein üblichen, gängigen und einfachen
Bauarbeiten, deren Beherrschung durch den Unternehmer vorausgesetzt werden kann,
im Zweifel nicht von dem Architekten zu überwachen; insoweit darf er sich zu
einem gewissen Grade auf die Zuverlässigkeit und ordnungsgemäße unternehmerische
Bauausführung verlassen (vgl. dazu Werner/Pastor, a.a.O., Rdnr. 1499 m. w. N.).
Diese Einschränkung der Überwachungspflicht des Architekten greift indes
vorliegend nicht ein; denn dass es sich bei der Herstellung der
Glassonderkonstruktionen nicht um derart einfache Arbeitsvorgänge gehandelt hat,
bedarf keiner weiteren Erwägung.
Die Beklagten zu 3) und 4) können sich vorliegend im Übrigen auch nicht mit
Erfolg darauf berufen, dass es sich bei der Firma F#### und J#### im Hinblick
auf die Planung und Ausführung der Glassonderkonstruktionen um Spezialisten
gehandelt habe mit der Folge, dass die Beklagten zu 3) und 4) auf die
ordnungsgemäße Ausführung hätten vertrauen dürfen und insoweit von einer eigenen
Pflicht zur Überprüfung der Planung und Überwachung befreit gewesen wären.
Zwar können diese Pflichten des Architekten auch eingeschränkt sein, wenn der
Bauherr für eine bestimmte Leistung einen Spezialisten beauftragt hat; in einem
solchen Fall darf der Architekt unter gewissen Umständen auf die Sachkunde des
anderen vertrauen (vgl. dazu Werner/Pastor, a.a.O., Rdnr. 1504 m. w. N.).
Auch unter diesem Gesichtspunkt kann vorliegend letztlich eine Pflichtverletzung
durch die Beklagten zu 3) und 4) nicht verneint werden.
Fraglich erscheint bereits, ob es sich bei der betreffenden Firma um einen
Spezialbetrieb in diesem Sinne handelte. Die Beklagten zu 3) und 4) haben
insoweit vorgetragen, die Firma F#### und J#### habe langjährige Erfahrungen mit
dem System Wicona gehabt; sie habe sich bei der Angebotsabgabe auf verschiedene
Referenzobjekte beziehen können. Hieraus folgt jedoch lediglich, dass es sich
bei der genannten Firma um ein Fachunternehmen gehandelt hat, das auf dem
.betreffenden Gebiet Erfahrungen hatte. Daraus geht jedoch noch nicht hervor, ob
dieser Betrieb auch mit den hier geplanten speziellen Konstruktionen hinreichend
vertraut war; offen bleibt auch, ob an den verschiedenen „Referenzenobjekten"
insgesamt mängelfreie Arbeit geleistet wurde. Dies kann jedoch letztlich
dahinstehen. Denn auch wenn es sich bei der Firma F#### und J#### um einen
Spezialbetrieb gehandelt haben sollte, entlastet dies die Beklagten zu 3) und 4)
noch nicht. Denn auch das grundsätzlich berechtigte Vertrauen in die Kompetenz
eines Spezialisten enthebt den bauleitenden Architekten - zumal bei
ungewöhnlichen oder erkennbar schwierigen Ausführungen - nicht von der
Verpflichtung zur eigenverantwortlichen Kontrolle im Rahmen seiner
Bauüberwachung ; soweit Pläne Dritter zur Ausführung gelangen, darf ein
Architekt diese nicht kritiklos übernehmen, soweit ihm Kritik möglich und
zumutbar ist; das Gleiche gilt für Ausführungsarbeiten (vgl. Brandenburg. OLG
BauR 2001, 283, 286; Werner/Pastor, a.a.O., Rdnr. 1505).
Die Beklagten zu 3) und 4) hätten daher die Detailplanung der Firma F#### und
J#### nicht einfach übernehmen dürfen und ihr die Ausführung der
Glassonderkonstruktionen nicht einfach überlassen dürfen; vor allem auch
angesichts der Schwierigkeit der auszuführenden Arbeiten hätten sie diese
ungeachtet der bei diesem Betrieb vorhandenen Fachkenntnisse überprüfen und
überwachen müssen.
Den Beklagten zu 3) und 4) kommt insoweit nicht der Umstand zugute, dass sie,
wovon auszugehen ist, auf Grund ihrer Ausbildung als Architekten nicht über die
erforderlichen Fähigkeiten verfügten, selbst die Fehler der Detailplanung und
Ausführung zu erkennen und zu verhindern. Dies steht der Annahme von Planungs-
und Bauüberwachungsmängeln nicht entgegen. Der Mangel der Werkleistung der
Beklagten zu 3) und 4), auch hierauf hat das Landgericht zu Recht hingewiesen,
liegt nämlich letztlich in dem Umstand begründet, dass die Beklagten zu 3) und
4) ihre diesbezügliche fehlende Qualifikation nicht erkannten und es deshalb
unterließen, einen Sonderfachmann hinzuzuziehen. Die Pflichten des Architekten
werden nämlich nicht durch die Grenzen seiner eigenen Sachkunde beschränkt. Wo
diese überschritten werden, hat er sich entweder selbst zu unterrichten oder
Sachkundige hinzuzuziehen (vgl. dazu Staudinger Peters, BGB, Neubearbeitung
2000, Anh. II zu § 635, Rdnr. 25). Die Beklagten zu 3) und 4) hätten sich somit
der Hilfe eines Sonderfachmanns bedienen müssen, um die Ausführung der
Glaskonstruktionen ordnungsgemäß zu überwachen. Da sie dies unterlassen haben,
haben sie die ihnen obliegenden Planungs- und Bauüberwachungspflichten im
Hinblick auf die Glassonderkonstruktionen mangelhaft erfüllt.
Die Beklagten zu 3) und 4) können sich demgegenüber nicht mit Erfolg darauf
berufen, im fraglichen Zeitraum habe es derartige Sonderfachleute nicht gegeben
bzw. seien diese kaum bekannt gewesen. Diese Erwägung ist vorliegend nicht
geeignet, die Beklagten zu 3) und 4) zu entlasten.
Falls zum fraglichen Zeitpunkt tatsächlich derartige Fachleute nicht zur
Verfügung standen, könnte zwar unter Umständen ein Bauüberwachungsfehler zu
verneinen sein; die Haftung der Beklagten zu 3) und 4) würde gleichwohl nicht
entfallen. In diesem Falle wäre nämlich den Beklagten zu 3) und 4) im Vorfeld
der Ausführung der Werkleistung ein Beratungsfehler und damit ein Planungsfehler
anzulasten.
Wie oben bereits dargelegt, ist es im Rahmen eines Architektenvertrages auch
Aufgabe des Architekten, den Auftraggeber über die Planung zu beraten und auf
mögliche Risiken hinzuweisen. Denn diese Beratung ist Voraussetzung dafür, dass
der Auftraggeber entscheiden kann, welche Planung er anstrebt. Zu der Beratung
gehört deshalb die Erörterung der verschiedenen Planungsmöglichkeiten, die
Erörterung der Möglichkeiten, wie sich eine ins Auge gefasste Planung
verwirklichen lässt und die Erörterung der jeweiligen Vorteile, Nachteile und
Risiken. Der Architekt muss deshalb vor oder nach Abschluss des
Architektenvertrages alle Umstände offenbaren, die nach der Verkehrsanschauung
für die Willensbildung des Auftraggebers entscheidend sind. Dazu gehört auch die
Verpflichtung des Architekten, den Auftraggeber aufzuklären, wenn ihm selbst
Spezialkenntnisse für die gewünschte Bauaufgabe fehlen oder wenn es gesicherte
bautechnische Erkenntnisse für die vorgeschlagene Planung und Ausführung nicht
gibt. Denn nur dann kann der Auftraggeber frei entscheiden, ob er den
Architekten gleichwohl mit der Bauaufgabe betrauen oder ob er nicht -
gegebenenfalls zusätzlich - einen Spezialisten beauftragen will (vgl. OLG
Saarbrücken NJW-RR 1998, 93,94; Bindhardt/Jagenburg, Die Haftung des
Architekten, 8. Aufl., § 5 Rdnr. 5) oder ob er völlig von der Durchführung der
ins Auge gefassten Planung absieht.
Hiernach wären die Beklagten zu 3) und 4) noch im Planungsstadium verpflichtet
gewesen, die Klägerin darüber zu informieren, dass keine Fachleute vorhanden
sind, um eine hinreichende Überwachung der Ausführung der
Glassonderkonstruktionen zu gewährleisten und dass insbesondere den Beklagten zu
3) und 4) die hierzu erforderliche Qualifikation fehlt. Dass eine derartige
Aufklärung der Klägerin erfolgt wäre, ist weder vorgetragen noch sonstwie
ersichtlich.
Hieraus folgt, dass die Beklagten zu 3) und 4), auch wenn ihr diesbezüglicher
Vortrag zutrifft, der Klägerin wegen Verletzung der Pflicht zur ordnungsgemäßen
Planung schadensersatzpflichtig sind. Da davon auszugehen ist, dass die Klägerin
im Fall einer ordnungsgemäßen Aufklärung - dies folgt aus der Vermutung
aufklärungsrichtigen Verhaltens (Palandt-Heinrichs, a.a.O., § 282 Rdnr. 15 m. w.
N.) - von der Ausführung der Glassonderkonstruktionen Abstand genommen hätte,
sind die Beklagten zu 3 ) und 4) im Wege des Schadensersatzes verpflichtet, die
Klägerin so zu stellen, wie sie gestanden hätte, wenn eine pflichtgemäße
Aufklärung erfolgt wäre. Auch in diesem Fall haben die Beklagten zu 3) und 4)
die Kosten, auf deren Ersatz sie vorliegend in Anspruch genommen werden, zu
tragen. Denn da es bei ordnungsgemäßer Aufklärung nicht zur Errichtung der hier
streitgegenständlichen Konstruktion gekommen wäre, wären auch die hier geltend
gemachten zur Mängelbeseitigung erforderlichen Kosten nicht angefallen.
2.
Auf den von dem Sachverständigen B#### festgestellten Gesamtschaden von
327.215,12 DM, den die Beklagten zu 3) und 4) im Übrigen nicht angreifen, sind
die Kosten eines „Sonderfachmanns" nicht anzurechnen. Denn entgegen der Ansicht
der Beklagten zu 3) und 4) wären diese Kosten, wäre während der Bauausführung
pflichtgemäß ein solcher Fachmann hinzugezogen worden, nicht von der Klägerin zu
tragen gewesen. Dies folgt zum einen aus dem eigenen Vortrag der Beklagten zu 3)
und 4), wonach es zum fraglichen Zeitpunkt derartige Sonderfachleute nicht
gegeben habe. Wenn dies zuträfe, hätten somit solche Sonderfachleute auch nicht
beauftragt werden können, so dass schon von daher insoweit überhaupt keine
Kosten angefallen wären.
Aber auch wenn die Möglichkeit bestanden hätte, einen solchen Sonderfachmann zu
beauftragen, wären die entstandenen Koten nicht zu Lasten der Klägerin gegangen,
sondern zu Lasten der Beklagten zu 3) und 4). Zwar sieht der Vertrag der
Parteien unter Ziffer 5 die Regelung vor, dass „folgende" Leistungen der
Sonderfachleute „vom Bauherrn unmittelbar vergütet" werden. Hieraus folgt jedoch
nicht, dass auch im Fall der Zuziehung eines Sonderfachmanns im Hinblick auf die
Glassonderkonstruktionen die Klägerin die hierfür anfallende Vergütung hätte
tragen müssen. Im Zusammenhang mit der genannten Regelung in Ziffer 5 des
Vertrages der Parteien sind bestimmte Leistungen genannt, für die
Sonderfachleute herangezogen werden sollten. Bei diesen Leistungen handelt es
sich um Bodengutachten, Tragwerksplanung und technische Ausrüstung; ein
Sonderfachmann für Glaskonstruktion ist dort nicht vorgesehen. Bei verständiger
Würdigung ist dieser Vertragspassus dahingehend auszulegen, dass die Vergütung
der Sonderfachleute, die dort genannt sind, zu Lasten der Klägerin gehen sollte.
Dies bedeutet auf der anderen Seite, dass sonstige Sonderfachleute, jedenfalls
von Seiten der Klägerin, nicht vorgesehen waren und somit auch Leistungen
weiterer Sonderfachleute von der Klägerin nicht zu vergüten waren. Hätten somit
die Beklagten zu 3) und 4) im Hinblick auf ihre diesbezüglich fehlende
Qualifikation einen Sonderfachmann zugezogen, so hätten sie diesen selbst
bezahlen müssen. Bei den Kosten des Sonderfachmanns handelt es sich somit nicht
um anzurechnende „Sowieso"-Kosten.
3.
Von dem Schadensersatzbetrag ist auch entgegen der Ansicht der Beklagten zu 3)
und 4) kein Abzug im Hinblick auf eine etwa noch vorhandene restliche gegen die
Klägerin bestehende Werklohnforderung vorzunehmen. Das Bestehen einer solchen
Forderung ist nicht hinreichend dargetan.
Im Werkvertrag zwischen der Klägerin und dem Beklagten zu 1) und dem früheren
Beklagten zu 2) vom 18.4.1991 ist ein Pauschalfestpreis von DM 557.000,00
zuzüglich 14% Mehrwertsteuer vereinbart. Diese Werklohnforderung ist von der
Klägerin beglichen worden.
Aus der von den Beklagten zu 3) und 4) selbst geprüften Schlussrechnung vom
18.12.1992 (Bl. 771 ff. d.A.) ergibt sich, dass von der Klägerin auf den dort
errechneten Nettobetrag (680.473.-) ein Nettobetrag von 589.509,58 DM gezahlt
worden war. Damit war von der Klägerin jedenfalls der im Vertrag vereinbarte (Netto-)Pauschalfestpreis
ausgeglichen, zudem der auf Grund des unstreitigen Nachtrags Nr. 4 geschuldete
weitere Betrag von 7000,00 DM. Eine weitergehende Forderung auf Grund der in dem
Pauschalvertrag enthaltenen Vereinbarung zur Zahlung von Mehrwertsteuer besteht
nicht. Wie die Klägerin nunmehr mit gemäß § 283 ZPO nachgelassenem Schriftsatz
vom 13.5.2003 (Bl. 923 ff. d.A.) im Einzelnen dargelegt hat, wurden zwar in der
Schlussrechnung vom 18. 10.1992 die von der Klägerin geleisteten Zahlungen mit
ihrer Nettobetragssumme eingesetzt; die Klägerin hat jedoch, wie sich aus den
von ihr vorgelegten Belegen ergibt, auch die auf diese Nettobeträge entfallende
Mehrwertsteuer gezahlt und somit insgesamt 671.568,81 DM entrichtet.
Dem sind die Beklagten nicht bzw. nicht wirksam entgegengetreten. Entgegen der
Ansicht der Beklagten zu 1) und 2) ist das diesbezügliche Vorbringen der
Klägerin nicht verspätet. Denn der Senat hatte mit Beschluss vom 25.3.2003 (Bl.
899 f. d.A.) den Parteien ausdrücklich Gelegenheit zu einer entsprechenden
Stellungnahme gegeben. Aus diesem Grunde war der diesbezüglicher Vortrag der
Klägerin vorliegend zu berücksichtigen.
Dass die Klägerin zur Zahlung von weiterem, den Bruttobetrag von 671.568,81 DM
übersteigenden Werklohn verpflichtet gewesen wäre, ist nicht dargetan. Ein
solcher Anspruch wäre nur dann in Betracht gekommen, wenn die Vertragsparteien
hierüber eine entsprechende Vereinbarung getroffen hätten. Hiervon ist indes auf
der Grundlage des vorgetragenen Sachverhalts nicht auszugehen.
Die Vertragsparteien hatten einen Pauschalpreis vereinbart. Ist für eine
bestimmte Bauleistung ein Pauschalpreis vereinbart, sind davon grundsätzlich
sämtliche Bau- und Nebenleistungen, die zur Erreichung der vereinbarten
Bauleistung notwendig sind, umfasst (vgl. BGH BauR 1984, 61; Werner/Pastor
a.a.O. Rdnr. 1183). Nur in Ausnahmefällen kann eine Veränderung des
Pauschalpreises in Betracht kommen; dies ist dann der Fall, wenn sich die
Bauleistung aufgrund unvorhersehbarer Umstände verändert, hierdurch ein
deutliches („unerträgliches") Missverhältnis von Gesamtbauleistung und
Pauschalpreis entsteht und dieses jedes voraussehbare und zumutbare Maß
übersteigt (vgl. Werner/Pastor a.a.O. Rdnr. 1198).
Es kann dahinstehen, ob selbst in einem derartigen Fall hier überhaupt eine
Veränderung des Pauschalpreises in Betracht gekommen wäre. Denn der Vertrag vom
18.4.1991 enthält zusätzlich die Regelung: „Dieser Pauschalfestpreis ist absolut
verbindlich und unterliegt keiner Revision". Diese Bestimmung spricht dafür,
dass auch im Fall von unter Umständen unvorhersehbaren Erschwernissen an dem
Pauschalpreis festgehalten werden sollte.
Von einem weiteren Werklohnanspruch gegen die Klägerin wäre damit nur dann
auszugehen, wenn die Parteien des Werkvertrags eine Vereinbarung über die
Erbringung einer zusätzlichen, im ursprünglichen Pauschalvertrag nicht
vorgesehenen, Leistung getroffen hätten. Dies kann vorliegend nicht festgestellt
werden.
Die Beklagten zu 3) und 4) berufen sich insoweit auf verschiedene Nachträge,
insbesondere auf eine Sonnenschutzverglasung mit Farbbeschichtung zum Mehrpreis
von 98.000,00 DM. Dass es sich insoweit um einen echten Zusatzauftrag gehandelt
hat, ist indes nicht dargetan; zudem bestehen Bedenken bezüglich der Wirksamkeit
der Auftragserteilung.
Bereits mit Schriftsatz vom 24.11.1999 (Bl. 364 d.A.) hatte die Klägerin, die
abgesehen von dem unstreitigen Nachtrag Nr. 4 die Erteilung weiterer
Zusatzaufträge bestritten hat, darauf hingewiesen, dass zur Begründung eines
Zusatzauftrags dargelegt und gegebenenfalls bewiesen werden muss, dass die
entsprechende Leistung im ursprünglichen Vertrag nicht enthalten und von der
Klägerin - zusätzlich - in Auftrag gegeben worden war. Hierzu ist jedoch von den
Beklagten nichts Näheres vorgetragen worden. Auch der Hinweis im
erstinstanzlichen Urteil, eine restliche Werklohnforderung gegen die Klägerin
sei nicht ausreichend dargelegt (vgl. Bl. 616 d.A.), hat die Beklagten nicht
veranlasst, zu den Voraussetzungen eines Zusatzauftrags im Einzelnen
vorzutragen. Da hiernach sowohl von der Klägerin als auch seitens des
Landgerichts auf die entsprechende Problematik hingewiesen worden war, erübrigte
sich - vorliegend findet § 139 ZPO a. F. Anwendung - vgl. § 26 Nr. 5 EGZPO - ein
zusätzlicher Hinweis des Senats.
Aus dem Schreiben des Beklagten zu 1) und des früheren Beklagten zu 2) an die
Beklagten zu 3) und 4) vom 14.6.1991 (Bl. 151 d.A.) können die Beklagten
insoweit nichts für sich herleiten. Als diesem Schreiben folgt nämlich
lediglich, dass zwischen den genannten Personen vereinbart wurde, die Verglasung
in einer anderen Glasart durchzuführen; dass hierfür ein Mehrpreis gezahlt
werden sollte, wird in diesem Schreiben lediglich „mitgeteilt", eine
Vereinbarung über den Mehrpreis folgt aus diesem Schreiben nicht.
Zudem ist, selbst wenn auf Grund dieses Schreibens ein - echter - Zusatzauftrag
erteilt worden wäre, nicht dargetan, dass dieser auch wirksam gewesen wäre. Das
genannte Schreiben richtete sich an die Beklagten zu 3) und 4); diese waren als
Architekten im Auftrag der Klägerin tätig. Dass diese bevollmächtigt gewesen
wären, Zusatzaufträge in diesem Umfang zu erteilen, ist nicht ersichtlich. Der
zwischen der Klägerin und den Beklagten zu 3) und 4) abgeschlossene
Architektenvertrag vom 6.7.1990 (Bl. 566 ff. d.A.) enthält eine derartige
Bevollmächtigung nicht. Dort ist den Beklagten zu 3) und 4) zwar unter Ziff.
2.1.7 die Mitwirkung bei der Vergabe übertragen; aus der Übertragung dieser
Leistungsphase ergeben sich jedoch keine allgemeinen Vollmachtbefugnisse des
Architekten (vgl. Werner/Pastor a.a.O., Rdnr. 1076 m. w. N.).
Etwas anderes folgt auch nicht aus den übrigen den Beklagten zu 3) und 4) in dem
Architektenvertrag übertragenen Befugnissen.
Es ist grundsätzlich nicht davon auszugehen, dass der Architekt originär
bevollmächtigt ist, den Bauherrn in vollem Umfang zu vertreten. Aus der bloßen
Tatsache, dass ein Architekt im Rahmen eines Bauvorhabens bestellt wurde, kann
noch nicht auf eine weitreichende Vollmachtserteilung geschlossen werden. Die
originäre Vollmacht kann allenfalls die Befugnis zur Erteilung von im Verhältnis
zu den Gesamtleistungen geringfügigen Zusatzaufträgen umfassen, wobei das
Volumen der einzelnen Zusatzaufträge teilweise bei einer Grenze von unter 5 %,
das Gesamtvolumen aller Zusatzaufträge bei einer Grenze von unter 10 % der
ursprünglichen Auftragssumme gesehen wird (vgl. Werner/Pastor, a.a.O., Rdnr.
1072 ff. m.w.N.). Dass es sich bei der Erteilung des hier streitigen
Zusatzauftrages nicht um einen derartig geringfügigen Auftrag gehandelt hat,
bedarf keiner weiteren Erwägung.
Eine Vollmacht der Beklagten zu 3) und 4) zur Erteilung von umfangreichen
Zusatzaufträgen folgt auch nicht aus dem Vorbringen des Beklagten zu 1) im
Schriftsatz vom 20.5.1998. Dort hat der Beklagte zu 1) zwar darauf verwiesen,
die Beklagten zu 3) und 4) seien auch berechtigt gewesen, „im Rahmen der
Vertragsabwicklung Zusatzerklärungen abzugeben" (vgl. Bl. 140 d.A.). Dieser
Formulierung lässt sich indes nicht entnehmen, dass die Beklagten zu 3) und 4)
berechtigt gewesen wären, zu Lasten der Klägerin neue, vom ursprünglichen
Vertrag unabhängige, vertragliche Bindungen einzugehen.
Hiernach ist weder dargetan noch sonstwie ersichtlich, dass die Beklagten zu 3)
und 4) zur Erteilung eines derartigen Auftrages bevollmächtigt gewesen wären.
Auf diese Bedenken hat der Senat auch in der mündlichen Verhandlung vom
29.4.2003 hingewiesen; die Beklagten haben sich jedoch zu diesem Punkt nicht
geäußert.
Es ist auch nicht ersichtlich, dass die Erteilung eines solchen Zusatzauftrages
nachträglich von der Klägerin genehmigt worden wäre. Die Beklagten zu 3) und 4)
haben zwar im Schriftsatz vom 3.6.2003 (Bl. 971 ff. d.A.) vorgetragen, die in
den Abschlagsrechnungen enthaltenen Nachträge seien von der Klägerin beglichen
worden. Soweit die Beklagten zu 3) und 4) damit vortragen wollen, hierdurch habe
sich die Klägerin konkludent auch mit der Zusatzleistung bezüglich der
Verglasung und der hieraus folgenden Werklohnforderung einverstanden erklärt,
kann dem nicht gefolgt werden.
In den Abschlagsrechnungen, die von der Klägerin mit Schriftsatz vom 13.5.2003
(Bl. 923 ff. d.A.) vorgelegt wurden, sind die Zusatzkosten für die Verglasung
nicht gesondert ausgewiesen; schon aus diesem Grunde kommt der Zahlung der
Abschlagsrechnungen durch die Klägerin im Hinblick auf eine mögliche Genehmigung
des streitigen Zusatzauftrags kein Erklärungswert zu.
Im Übrigen kann eine Abschlagszahlung ohnehin nicht als Anerkenntnis des darauf
bezogenen Vergütungsanspruches des Auftragnehmers angesehen werden, solange die
Schlussrechnung noch nicht vorliegt (vgl. Ingenstau/Korbion, VOB, Teile A und B,
14. Aufl., B § 16, Rdnr. 79). Da somit von einem wirksamen die Klägerin
verpflichtenden Zusatzauftrag nicht ausgegangen werden kann, haben die insoweit
darlegungs- und beweisbelasteten Beklagten nicht dargetan, dass insoweit noch
eine Werklohnforderung gegen die Klägerin besteht. Da die Beklagten zu 3) und 4)
sich zur Begründung eines restlichen Werklohnanspruches auf die Schlussrechnung
vom 18.12.1992 (Bl. 771 ff. d.A.) beziehen, verbleibt, zieht man die Mehrkosten
für die Verglasung von 98.000,00 DM von der dort ausgewiesenen Restforderung von
85.176,04 DM ab, kein Werklohnanspruch mehr, den sich die Klägerin vorliegend
anrechnen lassen müsste. Auf die übrigen dort ausgewiesenen streitigen Nachträge
kommt es somit in diesem Zusammenhang nicht mehr an.
Die Beklagten zu 3) und 4) könnten sich zur Begründung eines restlichen
Werklohnanspruches aus der Schlussrechnung vom 18.12.1992 auch nicht mit Erfolg
darauf berufen, dass diese Rechnung einen - von ihnen gefertigten Prüfvermerk
enthält (vgl. Bl. 773 d.A.)
Ein solcher Prüfvermerk hat grundsätzlich keine rechtsgeschäftliche Bedeutung;
er stellt falls nicht sonstige, hier nicht vorliegende Umstände hinzukommen
lediglich den Nachweis für die durchgeführte rechnerische Prüfung und
Feststellung der Einzelpositionen (Mengen - und Einheitspreise) und des
Gesamtergebnisses dar (vgl. BGH BauR 2002, 613 ; OLG Karlsruhe BauR 1998, 403;
OLG Frankfurt, NJW-RR 1997,526 ; Werner/Pastor, a.a.O., Rdnr. 2030 ff.). Aus dem
Umstand, dass die Schlussrechnung geprüft ist, lässt sich somit für die Ansicht
der Beklagten zu 3) und 4), es stehe eine restliche Werklohnforderung offen,
nichts herleiten.
Die Voraussetzungen eines Anspruches aus § 812 BGB sind ebenfalls nicht gegeben.
Ein solcher Anspruch wäre nur dann in Betracht gekommen, wenn es sich bei dem
Einbau der Sonnenschutzverglasung um eine gegenüber den Leistungen, die
Gegenstand der Pauschalvereinbarung waren, echte Zusatzleistung gehandelt hätte.
Hiervon kann jedoch, wie oben dargelegt, aufgrund des Sachvortrags der Beklagten
nicht ausgegangen werden.
4.
Soweit die Beklagten zu 3) und 4) geltend machen, der aus der
Gewährleistungsbürgschaft des Beklagten zu 1) und des früheren Beklagten zu 2)
erlöste Betrag von 38.786,95 DM sei auf den bezifferten Schadensersatzanspruch
und nicht auf den unbezifferten Feststellungsanspruch anzurechnen, hat ihr
Vorbringen ebenfalls keinen Erfolg. Das Landgericht hat diesen Abzug nämlich
bereits vorgenommen; dies folgt aus den Ausführungen auf Seite 21 des
erstinstanzlichen Urteils (Bl. 621 d.A.). Wird nämlich dieser Betrag von den von
dem Sachverständigen festgestellten Mängelbeseitigungskosten von insgesamt
327.215,12 DM abgezogen, verbleibt der in Ziffer 2 des erstinstanzlichen Urteils
zuerkannte Betrag.
Wegen der weiteren Voraussetzungen der Haftung der Beklagten zu 3) und 4) tritt
der Senat den diesbezüglichen Ausführungen des Landgerichts, die insoweit nicht
angegriffen sind, bei.
III.
Da hiernach die Berufung der Beklagten zu 3) und 4) insgesamt zurückgewiesen
wird, kommt die von der Klägerin erhobene Hilfsanschlussberufung vorliegend
nicht zum Tragen.
C.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 100 Abs. 4 ZPO, der Ausspruch
über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Festsetzung des Geschäftswertes folgt aus § 3 ZPO.
Hierfür waren folgende Berechnungen maßgebend:
1)
Beklagte zu 1) und 2):
Ziffer 1 des Urteilstenors: 80.213,05 DM
Ziffer 3: 327.215,12 DM
- 38.786,95 DM
= 288.428,17 DM
- 80.213,05 DM
= 208.215,12 DM
weitere Kosten 163.607,56 DM
insgesamt 371.822,68 DM
abzüglich 1/3 = 247.881,79 DM
abzüglich 20 % = 198.305,43 DM
Ziffer 1) und 3) insgesamt 278.518,48 DM = 142.404,24 EUR.
2)
Beklagte zu 3) und 4)
Ziffer 2) des Urteilstenors: 288.428,17 DM
Ziffer 4) 80 % von 163.607,56 = 130.886,05 DM
Insgesamt 419.314,22 DM = 214.391,96 EUR.
Eine Erhöhung des Streitwertes aufgrund der von den Beklagten erklärten
Aufrechnungen kam nicht in Betracht. Denn die Berufung der Beklagten auf
restliche Werklohnansprüche stellt jeweils keine - echte - Aufrechnung dar; es
handelt sich dabei vielmehr lediglich um eine Verrechnung - ähnlich der
Vorteilsausgleichung - zur Feststellung des Schadens der Klägerin.
Mangels Vorliegens der gesetzlichen Voraussetzungen war die Revision nicht
zuzulassen.
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