In dem Rechtsstreit wegen Forderung erlässt der 9. Zivilsenat des Oberlandesgerichts München aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 30.5.2006 folgendes ENDURTEIL:

I. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts München 1 vom 30.11.2005 wird zurückgewiesen.

II. Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des insgesamt vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

V. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 115.000 Euro festgesetzt.

Gründe:
I.
Die Klägerin macht gegen den Beklagten Schadensersatz wegen der Verletzung von Architektenpflichten geltend, weil er seine Pflicht zur Objektbetreuung nach § 15 Abs. 2 Nr. 9 HOAI verletzt haben soll, so dass Mängel an Bodenbeschichtungsarbeiten nicht rechtzeitig geltend gemacht worden sein und Gewährleistungsansprüche gegen die ausführende Firma .......... (im Folgenden ..........) verjährt sein sollen.

Auf die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils, das die Klage abgewiesen hat, wird Bezug genommen.

Die Klägerin erstrebt mit ihrer Berufung die Aufhebung des landgerichtlichen Urteils und verfolgt die in erster Instanz gestellten Anträge weiter, nämlich Verurteilung des Beklagten zur Zahlung von 95.000 Euro nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit (Klagezustellung am 25.10.2005) und Feststellung der Ersatzpflicht des Beklagten für weitere Schäden. Der Beklagte beantragt Zurückweisung der Berufung.

Die Klägerin macht geltend, das Erstgericht habe zu Unrecht die Ansprüche gegen die Firma als nicht verjährt angesehen. Eine Hemmung der Verjährung sei vom Beklagten nicht ausreichend dargetan, insbesondere nicht die Identität des jetzt vorliegenden Mangels mit einem in der Gewährleistungszeit gerügten und nachgebesserten Mangel.

Auf die in der Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze und das Protokoll vom 30.5.2006 wird ergänzend Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung der Klägerin ist nicht begründet.

Für das vorliegende Schuldverhältnis sind die vor dem 1.1.2002 geltenden Gesetze anzuwenden (Art. 229 § 5 EGBGB), ab 1.1.2002 jedoch für noch nicht verjährte Ansprüche nach Maßgabe des Art. 229 § 6 EGBGB das neue Verjährungsrecht.

Der Beklagte hatte die Phase 9 (Objektbetreuung und Dokumentation) nach § 15 Abs. 2 HOAI übernommen und hatte daher vor Ablauf der Verjährungsfristen etwaige Mängel festzustellen und dem Bauherrn die rechzeitige Geltendmachung von Gewährleistungsansprüchen vor Eintritt der Verjährung zu ermöglichen.

Nachdem unstreitig das Werk der Firma .......... am 15.11.1996 abgenommen wurde und nach dem Bauvertrag die Gewährleistungsfrist 5 Jahre betrug, wären normalerweise Gewährleistungsansprüche am 15.11.2001 verjährt.

Allerdings hatte der Beklagte erst am 26.11.2001 eine Begehung des Objekts mit der Firma .......... in die Wege geleitet, die dann am 5.12.2001 zur Feststellung von Schadstellen an der Bodenbeschichtung führte. Als von der Firma .......... die Beseitigung der Mängel gefordert wurde, vertrat diese im Schreiben vom 25.2.2002 (Anlage BK 4) die Auffassung, dass die Gewährleistungsansprüche verjährt seien, ebenso mit dem späteren Schreiben K 6 (Eingang bei der Klägerin 4.3.2002).

Tatsächlich waren zu diesem Zeitpunkt Gewährleistungsansprüche noch nicht verjährt. Denn durch Prüfung und Beseitigung eines gerügten Mangels an der Bodenbeschichtung im Einverständnis mit der Klägerin war die Verjährung der Gewährleistungsansprüche der Klägerin nach § 639 Abs. 2 BGB a.F. so lange
gehemmt, dass die Klägerin die Ansprüche noch mit Erfolg hätte geltend machen können.

Allerdings genügte hierfür nicht bereits die Aufforderung zur Nachbegehung vom 26.11.1996, von der das Erstgericht angenommen hat, dass sie eine verjährungsunterbrechende Wirkung nach § 13 Nr. 5 Abs. 1 VOB/B gehabt hätte. Denn eine Unterbrechung nach § 13 Nr. 5 Abs. 1 VOB/B ist bereits zu einem früheren Zeitpunkt erfolgt, als mit Schreiben vom 27.4.1997 (Anlage B 5) bereits Abplatzungen des Bodenbelags gerügt worden waren. Eine Unterbrechung nach dieser Vorschrift kann aber nur einmal erfolgen und hat dann die Folge, dass von da an die Regelfrist von 2 Jahren nach § 13 Nr. 4 VOB/B erneut läuft (Heiermann/Riedl/Rusam, VOB, 10. Aufl., Rdn. 129, 129a zu § 13 VOB/B). Hier ist die schriftliche Rüge so früh erfolgt, dass die ursprüngliche fünfjährige Gewährleistungsfrist länger lief als die zweijährige Regelfrist nach der Unterbrechung. Daher hatte die Rüge vom April 1997 keinen Einfluss auf den Lauf der Gewährleistungsfrist, schloss aber eine erneute Unterbrechung nach § 13 Nr. 5 Abs. 1 VOB/B aus.

Dennoch lag hier eine so lange Hemmung der Verjährung vor, dass die Gewährleistungszeit um den Zeitraum vom 15.11.2001 bis Ende Februar 2002 (dreieinhalb Monate) und noch einige Zeit darüber hinaus weiterlief. Eine Pflichtverletzung, die darin bestand, dass der Beklagte der Klägerin nicht ermöglichte, noch in unverjährter Zeit von ihm festgestellte Gewährleistungsansprüche geltend zu machen, lag somit nicht vor. Selbst wenn man aber annehmen würde, dass es eine Pflichtverletzung darstellte, dass der Beklagte die Gewährleistungsfristen falsch notierte und darum erst nach Ablauf der ursprünglichen Gewährleistungsfrist die Mängel feststellte, so läge darin, dass die Klägerin nach Feststellung der Mängel und unberechtigter Erhebung der Einrede der Verjährung durch die Firma WW nichts unternahm, um die Verjährung zu hemmen (§ 204 BGB n.F.) und ihre Ansprüche durchzusetzen, ein so stark überwiegendes Mitverschulden der Klägerin (§ 254 Abs. 1 BGB), dass eine Haftung des Beklagten demgegenüber vollständig zurücktreten würde.

Eine Hemmung ist im Anschluss an die Aufforderung vom 27.4.1997 (Anlabe B 5) eingetreten, in der davon die Rede war, dass einige Abplatzungen des Bodenbelags aufgetreten seien, die im Rahmen der Gewährleistung nachgebessert werden müssten. Im Anschluss schrieb die Firma NO am 22.7.1997 an den Beklagten unter dem Betreff "Reklamation IMMION .........." und teilte mit, sobald ein "Sanierungstermin" absehbar sei, werde man sich wieder melden. Aus diesem Schreiben ergibt sich auch, dass eine Ortsbesichtigung stattgefunden hatte. Mit Schreiben vom 26.9.1997 (Anlage BK 1) mahnte der Beklagte die Nachbesserungsarbeiten an. Nach zwischenzeitlichem Schreiben der Firma vom 13.10.1997 (B 7) und erneuter Mahnung des Beklagten vom 14.1.1998 (BK 2) teilte die Fa. WO mit Schreiben vom 19.1.1998 (B 8) mit, sie habe mit dem Markt die Verschiebung der "Mängelbeseitigung" vereinbart, die Ausführung solle jetzt vom 30.1. bis 31.1.1998 stattfinden.

Hieraus ergibt sich, dass die Firma .......... jedenfalls seit 22.7.1997 sich ausdrücklich zur "Sanierung" bzw. zur "Mängelbeseitigung" bereit erklärt hatte und diese mindestens bis Ende Januar 1998 hinausgeschoben wurde. Selbstverständlich geschah dies im Einverständnis mit der Klägerin, hier vertreten durch den Beklagten, der als Architekt für diese die Abwicklung der Mängelbeseitigung übernommen hatte. Allein hieraus ergibt sich eine Hemmung der Gewährleistungsfristen im Sinne des § 639 Abs. 2 BGB a.F. von mehr als 6 Monaten. Durch diese Hemmung lief die Gewährleistung über den 15.11.2001 hinaus mindestens bis Mitte Mai 2002 weiter, so dass die Klägerin nach dem Ende Februar 2002 eingegangen Schreiben der Firma .......... (BK 4) mindestens zweieinhalb Monate zur Verfolgung ihrer Ansprüche und Hemmung der Verjährung Zeit gehabt hätte.

Ohne Erfolg beruft sich die Klägerin darauf, die Firma WW habe nicht Mängel beseitigt, sondern Arbeiten durchgeführt und am 5.2.1998 in Rechnung gestellt. Es mag sein, dass die Mängelbeseitigung nicht mit großer Begeisterung ausgeführt wurde, zumal angesichts des in der Anlage BK 3 dokumentierten Aufwandes. Dennoch stellt die Anlage BK 3 nach deren Inhalt keine Rechnung dar. Die Klägerin hat auch unstreitig keine Zahlung darauf geleistet. Nach dem oben wiedergegebenen Schriftverkehr ist ausdrücklich von Mängelbeseitigung die Rede. Es besteht daher kein Zweifel, dass sich die Firma .......... damals über 6 Monate lang zu solcher bereit gefunden hatte.

Bereits nach diesen Feststellungen ergibt sich eine Hemmung solcher Dauer, dass eine Haftung des Beklagten ausscheidet. Auf die weitere Hemmung, die sich aus dem folgenden Schriftverkehr (Anlage B 9 bis zur Erledigung der "Reklamationsarbeiten" nach Mitteilung der Firma vom 21.9.1998, Anlage B 4) herleiten ließen, kommt es daher gar nicht mehr an.

Ohne Erfolg bleibt der Einwand der Klägerin, es sei nicht dargetan, dass die in den Jahren 1997 und 1998 gerügten Mängel dieselben seien, die auch im Jahr 2001 festgestellt worden seien und um deren Beseitigung es nunmehr gehe.

Die Klägerin nimmt zur Beschreibung der Mängel auf das von ihr vorgelegte Gutachten des Sachverständigen .......... Bezug. Dort sind Blasenbildungen und Abplatzungen genannt, die auf einer gestörten Haftzugfestigkeit zum Untergrund beruhe. Auch in der ersten Rüge vom 27.4.1997 (Anlage B 5) ist von Abplatzungen die Rede. Auch wenn in der folgenden Korrespondenz jeweils der Mangel nicht bezeichnet wird, so wird aus dem Zusammenhang zur Überzeugung des Senats doch deutlich, dass es durchgehend um denselben Mangel geht, wobei die Rüge im Sinne einer Symptomrüge so zu verstehen ist, dass die Mangelerscheinung als solche beanstandet wurde, ohne dass die einzelnen Stellen im Baumarkt jeweils bezeichnet werden mussten, an denen der Mangel auftrat.

Der Gewährung einer Schriftsatzfrist für die Klägerin zu den Hinweisen des Senats im Termin bedurfte es nicht. Die Hinweise zogen lediglich die nahe liegenden rechtlichen Folgerungen aus dem schriftsätzlichen Vortrag der Parteien und den vorgelegten Urkunden. Die Klägerin hatte daher Gelegenheit, sich auf eine solche rechtliche Beurteilung einzustellen und konnte dazu in der mündlichen Verhandlung Stellung nehmen. Sie hat nicht dargetan, warum sie darüber hinaus einer Schriftsatzfrist bedurfte.

III.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, §§ 711, 709 Satz 2 ZPO.

Die Revision wird nicht zugelassen, da die Voraussetzungen hierfür nicht vorliegen (§ 543 Abs. 2 ZPO). Die vorliegende Sache hat keine grundsätzliche, über den Einzelfall hinaus reichende Bedeutung. Eine Entscheidung des Revisionsgerichts ist auch nicht zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung geboten.

Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 63 Abs. 2, § 47 Abs. 1 GKG, § 3 ZPO, wobei der Senat die Bewertung im Ersturteil übernommen hat.