Baugenehmigung: Schadensersatzanspruch bei Amtspflichtverletzung

 OLG München

Az: 1 U 3680/08

Urteil vom 10.06.2010

In dem Rechtsstreit wegen Schadensersatz erlässt der 1. Zivilsenat des Oberlandesgerichts München aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 11.03.2010 folgendes ENDURTEIL:

I.

Auf die Berufungen der Parteien hin wird das Teil- und Grundurteil des Landgerichts München I vom 09.04.2008 aufgehoben und das Verfahren zur weiteren Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht München I zurückverwiesen.

II.

Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlussurteil vorbehalten.

III.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Der Kläger nimmt den Beklagten aus Amtspflichtverletzung in Anspruch.

Der Kläger und sein Bruder A. F. sind Erben nach ihrer am … 1992 verstorbenen Mutter L. F., die ihrerseits ihren am … 1978 verstorbenen Ehemann G. F. beerbt hatte. Der Kläger ist danach in Erbengemeinschaft mit seinem Bruder Eigentümer des Grundstücks Nr. …/2 Gemarkung K., Grundbuch des Amtsgerichts München, in K.

Die verstorbenen Eheleute F. stellten am 04.02.1976 Antrag zur Errichtung eines dreigeschossigen Mehrfamilienhauses mit Tiefgarage auf dem vorgenannten Grundstück. Gegen den Genehmigungsbescheid des Landratsamtes M. vom 02.07.1976 legte ein Grundstücksnachbar Widerspruch ein. In der Folgezeit teilte die Regierung von … den Eheleuten F. mit, dass die Genehmigung vom 02.07.1976 aufgrund von Mängeln des Bebauungsplanes nicht aufrecht erhalten werden könne. Im Zuge von nachfolgenden Gesprächen riet die Regierung von … den Eheleuten F. zu einer Herabstufung des Bauvorhabens auf zwei Geschosse. Die Eheleute F. reichten entsprechend den Vorschlägen der Regierung von … am 16.09.1976 einen neuerlichen Bauantrag ein, der am 28.09.1976 vom Landratsamt M. genehmigt und für sofort vollziehbar erklärt wurde. Die Eheleute F. führten daraufhin unverzüglich die Bauarbeiten, die nach Erteilung der Baugenehmigung vom 02.07.1976 bereits begonnen und auf den Widerspruch hin eingestellt worden waren, fort. Bis zu einer erneuten Baueinstellung am 26.10.1976 waren bereits die Fundamente des Hauses sowie Teile der Tiefgarage errichtet. Die gegen die Baugenehmigung vom 28.09.1976 erhobene Nachbarklage wurde von den Verwaltungsgerichten rechtskräftig abgewiesen. In den Urteilsgründen wurde allerdings dargelegt, dass die Baugenehmigung objektiv rechtswidrig ist.

Mit Bescheid vom 23.03.1981 wurde die Baugenehmigung vom 28.09.1976 vom Landratsamt M. zurückgenommen. Die hiergegen erhobene Klage der Mutter des Klägers blieb erfolglos.

Mit Urteil des Landgerichts München I vom 02.12.1988 (9 O 15663/81) wurde festgestellt, dass der Beklagte der Klägerin L. F. den Schaden zu ersetzen hat, der durch die fehlerhafte Behandlung des Bauantrages vom 16.09.1976 und die Erteilung der Baugenehmigung des Landratsamtes M. vom 28.09.1976 entstanden ist oder in der Zukunft noch entsteht. Mit Urteil des Landgerichts München I vom 20.01.1997 (9 O 15663/81) wurde dem Kläger ein Schadensersatz von 713.975,75 DM zugesprochen.

Zwischenzeitlich, die Bauarbeiten wurden im Jahr 2001 beendet, wurde das verfahrensgegenständliche Grundstück im südlichen Grundstücksbereich mit einem Hotel und im nordöstlichen Grundstücksbereich mit einem Wohngebäude nebst Tiefgarage bebaut. Zur Finanzierung dieses Projekts nahmen der Kläger und sein Bruder Darlehen über ca. 7,2 Millionen DM auf.

Mit der verfahrensgegenständlichen Klage wird, gestützt auf das Feststellungsurteil vom 02.12.1988, Schadensersatz wegen entgangenen Gewinns für den Zeitraum 1977 bis 2005 aus der Vermietung der Gebäude, die bei ordnungsgemäßer Beratung der Rechtsvorgänger des Klägers durch die Regierung von … im Sommer 1976 beantragt, genehmigt und errichtet worden wären und Ersatz der Kosten für den Abbruch der tatsächlich errichteten Bauruine verlangt.

Der Kläger hat im 1. Rechtszug vorgebracht, dass die Eheleute F. durch die fehlerhafte Behandlung des Bauantrages vom 16.09.1976 und die Erteilung der Baugenehmigung vom 28.09.1976 von den Behörden des Beklagten amtspflichtwidrig davon abgehalten worden seien, für das streitgegenständliche Grundstück die tatsächlich zulässige Bebauung zu beantragen und zu errichten. Es wäre in diesem Fall ein Bauantrag über drei Zweifamilienhäuser nebst Garagen für den nördlichen rückwärtigen Grundstücksbereich und für den südlichen Grundstücksbereich für ein Praxengebäude für Ärzte gestellt worden.

Der Kläger hat behauptet, dass sich bei Realisierung dieses Vorhabens in der Zeit vom 01.08.1977 bis Ende 2005 ein Vermögenszuwachs in Form von Mieterträgen in Höhe von ca. 3.800.000 € ergeben hätte. Die tatsächliche Vermögensentwicklung habe nur zu einem Vermögenszuwachs von 717.666,31 € geführt. Daraus ergebe sich ein Vermögensschaden von 3.042.333,69 €, wovon ein Teilbetrag von 3.000.000 € geltend gemacht werde.

Ein auszugleichender Vorteil gegenüber dem alternativen Vorhaben sei der Klagepartei durch die tatsächlich in den Jahren 2000/2001 ins Werk gesetzte Bebauung des Grundstücks nicht entstanden.

Für den Abbruch der Bauruine werde ein Betrag von 19.438,10 € geltend gemacht.

Das streitgegenständliche Grundstück habe aufgrund der Amtspflichtverletzung des Beklagten bis ins Jahr 2000 hinein nicht bebaut und einer gewinnbringenden Verwertung zugeführt werden können. Erst durch das Urteil des Landgerichts München I vom 20.01.1997 sei ein Teil des Schadens, nämlich die angefallenen Zinsen und die vergeblichen Aufwendungen, ausgeglichen worden. Erst im Anschluss daran habe eine erneute Beplanung des seit 1976 ungenutzten und mit einer Bauruine bestandenen Grundstücks in Angriff genommen werden können.

Der Kläger hat im 1. Rechtszug beantragt,

1. den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger und Herrn………… zur gesamten Hand einen Betrag in Höhe von 3.000.000,00 € nebst Zinsen seit 01.02.2006 in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu bezahlen,

2. den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger und Herrn………… zur gesamten Hand einen Betrag in Höhe von € 19.438,10 nebst Zinsen seit Rechtshängigkeit in Höhe von 8 Prozentpunkten über den Basiszinssatz zu bezahlen.

Der Beklagte hat erstinstanzlich beantragt, die Klage abzuweisen.

Der Beklagte hat die Auffassung vertreten, dass die Klage, da unzulässigerweise auf Ersatz des positiven Interesses gerichtet, von vorneherein unbegründet sei. Außerdem sei es auch nicht zulässig, eine tatsächlich zu keinem Zeitpunkt realisierte Bebauung als Grundlage der Schadensberechnung heranzuziehen.

Zudem sei spätestens mit der Bekanntgabe des Rücknahmebescheides vom 23.03.1981 der Zurechnungszusammenhang unterbrochen worden. Spätestens zu diesem Zeitpunkt habe es den Rechtsvorgängern des Klägers oblegen, ihr alternatives Vorhaben in die Tat umzusetzen.

Das in den Jahren 2000/2001 errichtete Hotel nebst Apartmenthaus sei werthaltiger und ertragreicher als das streitgegenständliche alternative Vorhaben, das auf die Errichtung von drei Zweifamilienhäusern und einem Praxengebäude gerichtet gewesen sein solle. Der Kläger müsse sich den durch die jetzige Bebauung, zu der es nicht gekommen wäre, wenn das alternative Vorhaben in die Tat umgesetzt worden wäre, gegenüber dem alternativen Vorhaben gegebenen höheren jährlichen Ertrag und die durch diese Bebauung bewirkte erhebliche Wertsteigerung des Grundbesitzes als Vorteilsausgleich anrechnen lassen. Dies führe dazu, dass der Klagepartei tatsächlich kein Schaden entstanden sei.

Bezüglich der als Schaden geltend gemachten entgangenen Mieteinnahmen werde die Einrede der Verjährung erhoben.

Mit Teil- und Grundurteil vom 09.04.2008, nicht entschieden wurde über die Forderung auf Ersatz der Kosten für den Abbruch der Bauruine, hat das Landgericht entschieden, dass der Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger entgangene Mieteinnahmen (aus Wohnnutzung) für die Zeit von September 1977 bis März 1982 zu ersetzen. Hiergegen richten sich die Berufungen der Parteien.

Der Kläger macht geltend, dass entgegen der Einschätzung des Landgerichts die Bekanntgabe des Rücknahmebescheids vom 23.03.1981 den Zurechnungszusammenhang nicht unterbrochen habe. Vielmehr sei an das Unterlassen der Rechtsvorgängerin des Klägers, eine alternative Planung und Bebauung vorzunehmen, anzuknüpfen. Deshalb komme es allein darauf an, ab wann die Rechtsvorgängerin des Klägers bzw. der Kläger und sein Bruder eine alternative Bebauung vornehmen konnten und mussten. 1981 sei dies, abgesehen davon, dass die Aufhebung der Baugenehmigung erst mit Urteil des Verwaltungsgerichtshofs vom 19.10.1987 rechtskräftig wurde, nicht möglich gewesen. Die Baukosten für das Alternativvorhaben seien im Zeitraum 1976 bis 1981 um 600.000,- DM angestiegen. Im Zusammenhang mit dem genehmigten aber zu Abbruch gekommenen Vorhaben sei zudem ein Schaden von 350.000,- DM entstanden. Die Rechtsvorgängerin des Klägers sei deshalb aus vom Beklagten zu verantwortenden Umständen heraus 1981 finanziell nicht in der Lage gewesen, das alternative Vorhaben errichten zu lassen. Außerdem seien die Behörden des Beklagten nicht bereit gewesen, einem alternativen Genehmigungsverfahren näher zu treten, solange die verwaltungs- und zivilrechtlichen Verfahren nicht beendet gewesen seien.

Es überzeuge auch nicht, dass das Landgericht dem Kläger fiktive Mieteinnahmen aus Gewerbenutzung abgesprochen habe.

Entgegen der Einschätzung des Beklagten werde mit der Klage lediglich das negative Interesse geltend gemacht, das auch in den Schutzzweck der verletzten Amtspflicht falle. Verjährung sei nicht eingetreten.

Der Kläger beantragt:

1. Das Urteil des Landgerichts München I – Az.: 15 O 6489/06 – vom 09.04.2008 wird mit der Maßgabe abgeändert, dass der Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger und Herrn ………….zur gesamten Hand entgangene Mieteinnahmen nicht nur für den Zeitraum September 1977 bis März 1982, sondern darüber hinaus auch für den anschließenden Zeitraum April 1982 bis 31.12.2005 zu ersetzen.

2. Die Berufung des Beklagten wird zurückgewiesen.

Der Beklagte beantragt:

1. Das Urteil des Landgerichts München I vom 09.04.2008, Az.: 15 O 6489/06, wird abgeändert und die Klage auf Ersatz entgangener Mieteinnahmen insgesamt abgewiesen.

2. Die Berufung der Klagepartei wird zurückgewiesen.

Hilfsweise beantragt der Beklagte die Zurückverweisung des Verfahrens an das Landgericht München I.

Der Beklagte macht geltend, dass der Anspruch des Klägers, da es sich um wiederkehrende Leistungen im Sinne von § 197 Abs. 2 BGB handele, verjährt sei.

Der vom Kläger geltend gemachte Schaden sei auch nicht mehr vom negativen Interesse gedeckt. Er liege auch nicht im Schutzzweck der verletzten Amtspflicht.

Das Landgericht habe den Gesichtspunkt des Vorteilsausgleiches übergangen. Unter Berücksichtigung des Vorteilsausgleiches sei die Klage auf jeden Fall in vollem Umfang abzuweisen.

Der Senat hat ein schriftliches Sachverständigengutachten der Dipl.-Ing. und Architektin …….. eingeholt und die Sachverständige am 11.03.2010 angehört.

Im Übrigen wird bezüglich des Parteivorbringens in der Berufungsinstanz auf die Schriftsätze des Klägers vom 04.08., 25.09. und 07.11.2008, 29.01., 25.08., 03.11. und 08.12.2009 sowie vom 12.05.2010 und die Schriftsätze des Beklagten vom 12.08., 30.09. und 24.11.2008, 20.11. und 14.12.2009 sowie vom 21.04.2010 verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Auf die zulässigen Berufungen der Parteien hin wird, da die Voraussetzungen für den Erlass eines Grundurteils nicht gegeben sind, das Teil- und Grundurteil des Landgerichts München I vom 09.04.2008 aufgehoben und das Verfahren zur weiteren Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen.

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A.

1. In den Jahren 2000/2001 wurden auf dem streitgegenständlichen Grundstück ein Hotel sowie ein Wohngebäude nebst Tiefgarage errichtet. Der Kläger muss sich etwaige Vermögensvorteile, die die Bebauung aus den Jahren 2000/2001 gegenüber dem Alternativvorhaben hat, auf seinen Schadensersatzanspruch anrechnen lassen (vgl. unten unter 2.). Der Beklagte hat behauptet, dass dem Kläger aus der Bebauung 2000/2001 wesentlich höhere Mieterträge wie diejenigen, die er aus dem Alternativvorhaben hätte beziehen können, zuflössen und dass mit dieser Bebauung gegenüber dem Alternativvorhaben auch eine erhebliche höhere Wertsteigerung des Grundstückes verbunden sei. Letztlich sei nach dem Vorbringen des Beklagten dem Kläger kein Schaden entstanden.

2. Ein (schadensmindernder oder schadensaufhebender) Vorteilausgleich setzt voraus, dass zwischen dem schädigenden Ereignis und dem Vorteil ein adäquat kausaler Ursachenzusammenhang besteht. Darüber hinaus muss die Anrechnung des Vorteils dem Zweck des Schadensersatzes entsprechen. Letztlich stehen Wertungsgesichtspunkte im Zentrum (Palandt-Grüneberg, BGB, 69. Aufl., Rn. 67 ff. vor § 249 BGB). Ohne die Amtspflichtverletzung des Beklagten wäre es, da dann das Grundstück mit dem Alternativvorhaben bebaut gewesen wäre, nicht zur Bebauung mit dem Hotel gekommen. Es liegt auch nicht außerhalb der Lebenserfahrung, dass, wenn eine Bebauung verhindert wird, es in der Folgezeit zu einer anderen Bebauung kommt. Da der Zurechnungszusammenhang letztlich nicht 1981 sondern erst mit der Bebauung in den Jahren 2000/2001 beziehungsweise der Inbetriebnahme des Hotels 2001 endet (vgl. unten unter B.3. b) u. c)), ist es angemessen und gerechtfertigt, das Ereignis, das den Zurechnungszusammenhang beendet, im Wege des Vorteilsausgleichs in die Schadensberechnung einzubeziehen. Unangemessen wäre es dagegen, dem Kläger für ein nicht verwirklichtes Bauvorhaben Schadenersatz für entgangene Mieteinnahmen über einen Zeitraum von 25 Jahren zuzubilligen und dabei die Vorteile aus einer zeitlich unmittelbar anschließenden Bebauung, zu der es ohne die Amtspflichtverletzung nicht gekommen wäre, bei der Bemessung des Schadens außer Acht zu lassen.

3. Ein Grundurteil gemäß § 304 Abs. 1 ZPO darf nur erlassen werden, wenn alle Einwendungen, die den Anspruchsgrund in vollem Umfang zu Fall bringen können, erledigt sind (Zöller-Vollkommer, ZPO, 28. Aufl., Rn. 8 zu § 304 ZPO). Deshalb ist die Vorteilsausgleichung regelmäßig ein Gesichtspunkt, der vor Erlass eines Grundurteils zu erledigen ist. Diese Frage kann nur dann dem Betragsverfahren vorbehalten bleiben, wenn sie nicht zum vollen Haftungsausschluss führen kann. Hier ist völlig offen, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe dem Kläger ausgleichspflichtige Vorteile aus der Bebauung 2000/2001 erwachsen sind. Der Beklagte hat allerdings schon in I. Instanz (Seite 20 des Schriftsatzes vom 24.07.2006) behauptet, dass dem Kläger in Folge der werthaltigeren und ertragreicheren Bebauung aus den Jahren 2000/2001 letztlich kein Schaden erwachsen sei.

Es muss mittels eines betriebswirtschaftlichen Sachverständigengutachtens geklärt werden, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe dem Kläger bei wirtschaftlicher, nicht steuerlicher Betrachtungsweise ein ausgleichspflichtiger Vorteil erwachsen ist. Es konnte im erstinstanzlichen Verfahren und kann auch derzeit, nachdem das Hotel mittlerweile schon nahezu ein Jahrzehnt im Betrieb ist, weder einigermaßen zuverlässig ausgeschlossen noch gar als allenfalls theoretisch möglich abgetan werden, dass Vorteile des Klägers den geltend gemachten Schaden, soweit dieser einer betriebswirtschaftlichen Überprüfung der Höhe nach stand hält, erreichen oder übersteigen. Ein Grundurteil durfte daher nicht ergehen. Entgegen der Einschätzung des Klägers kann dieses Problem auch nicht dadurch bereinigt werden, dass der Senat Ziffer I. des Tenors des Urteils des Landgerichts vom 09.04.2008 mit dem Vorbehalt der Vorteilsausgleichung versieht. Dies wäre, da ein Grundurteil die hohe Wahrscheinlichkeit dafür verlangt, dass irgendein Schaden entstanden ist, nur zulässig, wenn, was hier aus den vorgenannten Gründen nicht der Fall ist, feststeht oder in hohem Maße wahrscheinlich ist, dass der auszugleichende Vorteil den zuzusprechenden Schaden nicht erreicht oder übersteigt (Zöller-Vollkommer, a. a. O., Rnrn. 6 und 8 zu § 304 ZPO).

4. Der Erlass eines Grundurteils ohne Vorliegen von dessen Zulässigkeitsvoraussetzungen führt zur Zurückverweisung des Verfahrens an das Ausgangsgericht (Zöller-Vollkommer, a. a. O., Rn. 23 zu § 304 ZPO; Thomas/Putzo-Reichold, ZPO, 30.Aufl., Rn. 12 zu § 538 ZPO). Ein Zurückverweisungsantrag wurde vom Beklagten gestellt. Die Frage des Vorteilsausgleichs kann nur mittels einer komplexen betriebswirtschaftlichen Begutachtung zu Schaden und Vorteilen geklärt werden.

B.

Im Hinblick auf Ziffer I. der Entscheidungsgründe des Urteils des Landgerichts vom 09.04.2008 weist der Senat für das weitere Verfahren auf folgendes hin:

1. Das Landgericht geht zutreffend davon aus, dass der Klageanspruch nicht verjährt ist. Grundsätzlich gilt für rechtskräftig titulierte Ansprüche die (noch nicht abgelaufene) 30-jährige Verjährungsfrist gemäß § 197 Abs. 1 Nr. 3 BGB. Regelmäßig wiederkehrende Leistungen im Sinne von § 197 Abs. 2 BGB sind nicht gegeben. Die Neuregelung des Verjährungsrechts und die diesbezüglichen Übergangsregelungen spielen insoweit keine Rolle. § 218 BGB a. F. enthielt eine in diesem Punkt nahezu gleichlautende Regelung.

Regelmäßig wiederkehrende Leistungen sind typischerweise Renten, Unterhalt und ähnliche Forderungen. Das Landgericht hat zutreffend ausgeführt, dass es sich bei der streitgegenständlichen Forderung nicht um wiederkehrende Leistungen im vorgenannten Sinne, sondern um einen einmaligen Schadensersatzbetrag, der sich aus der Summe monatlich entgangener Mieten zusammensetzt, handelt.

Der Beklagte nimmt für seinen Standpunkt unzutreffenderweise die Urteile des Bundesgerichtshofs vom 02.11.2005 (VIII ZR 39/04) und vom 27.02.2007 (XI ZR 56/06) in Anspruch.

Im Übrigen trifft das landgerichtliche Urteil vom 02.12.1988 unter Ziffer II. des Tenors eine Feststellung der Verpflichtung zum Schadensersatz. Diese Feststellung lässt sich erst recht nicht unter § 197 Abs. 2 BGB subsumieren.

2. Der Senat teilt die Einschätzung des Landgerichts, dass der Kläger nur das negative Interesse geltend macht. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf Seiten 15 und 16 des Urteils vom 09.04.20008 verwiesen.

3. a) Das Landgericht geht auch zutreffend davon aus, dass der Zurechnungszusammenhang zwischen der Amtspflichtverletzung und dem geltend gemachten Mietausfallschaden zunächst mit der Rücknahme der Baugenehmigung (Bescheid vom 23.03.1981) endet. Der Zurechnungszusammenhang fußt wesentlich, wie vom Landgericht dargetan, auf einer wertenden Betrachtung der berechtigten Interessen von Geschädigtem und Schädiger. Es handelt sich hier nicht um die übliche dahingehende Konstellation, dass einem Bauherrn die beantragte Baugenehmigung rechtswidrig ganz oder teilweise verweigert wurde. Vielmehr waren die Behörden des Beklagten bemüht, den Rechtsvorgängern des Klägers, damit diesen aus den Mängeln des Bebauungsplanes kein Nachteil entsteht, entgegenzukommen. Das Landgericht geht deshalb auch zutreffend davon aus, dass die Rechtsvorgänger des Klägers im Kontext des Zurechnungszusammenhanges auf ihr eigenes Risiko hin Klage gegen den Aufhebungsbescheid vom 23.03.1981 erhoben haben.

b) Allerdings scheitert der Abbruch des Zurechnungszusammenhanges zum 23.03.1981 letztlich daran, was das Landgericht erwogen, aber im Ergebnis verneint hatte, dass die Rechtsvorgänger des Klägers aufgrund der Amtspflichtverletzung des Beklagten zu diesem Zeitpunkt aus finanziellen Gründen nicht mehr in der Lage waren, die streitgegenständliche reduzierte alternative Bebauung in die Tat umzusetzen.

aa) Der Kläger muss sich in diesem Zusammenhang, entgegen der Einschätzung des Landgerichts, nicht die Alternativplanung aus dem Jahr 1985 entgegenhalten lassen. Der für das Jahr 1985 ins Auge gefasste parzellierte Verkauf des Grundstückes wäre nur eine Notlösung unter dem Druck der Verhältnisse gewesen, die der streitgegenständlichen reduzierten Alternativplanung nicht entsprochen hätte. Bei einem parzellierten Verkauf des Grundstückes hätten die Eigentümer den Grundstückswert nur bedingt realisiert. Insbesondere hätten sie den Ertragswert des Grundstücks, der Gegenstand dieses Rechtsstreites ist, für alle Zukunft verloren.

bb) Die Sachverständige …… ist zu dem Ergebnis gelangt, dass für das Alternativvorhaben zwischen Herbst 1976 und Frühjahr 1981 eine Baukostensteigerung von 959.000,- DM eingetreten ist. Die Sachverständige hat bei der Anhörung vom 11.03.2010 zu den in anderem Zusammenhang (vgl. unten unter cc)) vorgebrachten Einwänden des Klägers gegen die von der Sachverständigen angenommenen Baukosten überzeugend dargelegt, dass selbst dann, wenn die vom Kläger eingeschalteten Handwerker zum Selbstkostenpreis tätig geworden wären, sich allenfalls, bei einer maximalen Handwerkergewinnspanne von 8%, eine Reduzierung in dieser Größenordnung hätte ergeben können. Dies aber auch nur unter der lebensfremden Annahme, dass die Handwerker zum Selbstkostenpreis tätig werden. Die Sachverständige hat bei der Anhörung auch überzeugend dargelegt, dass sich die Baukosten für das Alternativvorhaben nur sehr eingeschränkt aus den zum gescheiterten Bauvorhaben abgeschlossenen Bauverträgen herleiten lassen.

cc) Die Rechtsvorgängerin des Klägers musste, wenn sie das alternative Bauvorhaben 1981 statt 1976 in die Tat umsetzen wollte, eine durch die Amtspflichtverletzung des Beklagten verursachte zusätzliche Belastung von insgesamt circa 1,3 Millionen DM tragen. Zu der vorgenannten Baukostensteigerung von 959.000,- DM kommen noch frustrierte Aufwendungen für das gescheiterte Bauvorhaben in Höhe von 350.000,- DM hinzu.

Die Rechtsprechung ist bezüglich der Verpflichtung des Geschädigten, den Schaden durch Aufnahme eines Kredites zu beseitigen beziehungsweise zu mindern, zurückhaltend (BGH NJW 1989, 290; NJW 2002, 2553; NJW-RR 2006, 394). Die Aufnahme eines Kredites in der Größenordnung von 1,3 Millionen DM wird vom Geschädigten bisher auch nicht annähernd verlangt.

Allerdings konnten die Rechtsvorgänger des Klägers, wenn die von der Sachverständigen J. ermittelten Baukosten und nicht die diesbezüglichen Vermutungen und Hoffnungen des Klägers zugrunde gelegt werden, das Alternativvorhaben auch im Jahre 1976 nur unter Inanspruchnahme eines Kredites von circa 700.000,- DM ins Werk setzen. Die Sachverständige J. hat überzeugend dargelegt, dass die Durchführung des alternativen Bauvorhabens im Herbst 1976 nicht, wie vom Kläger behauptet, ca. 1.400.000,- DM, sondern 2.250.000,-DM erfordert hätte. Die diesbezüglichen Einwände des Klägers greifen aus den oben unter bb) genannten Gründen nicht durch. Dass die Rechtsvorgänger des Klägers einen Kredit von circa 700.000 DM benötigt hätten, stellt jedoch nicht, was zur Abweisung der Klage führen müsste, die Fähigkeit der Rechtsvorgänger des Klägers, das Alternativvorhaben 1976 zu verwirklichen, in Frage. Der Kläger hat im Termin vom 11.03.2010 plausibel dargetan, dass die Beleihung eines 3.055 qm großen Baugrundstückes im Raum München in dieser Höhe problemlos möglich gewesen wäre.

Der Kläger muss sich nicht entgegen halten lassen, dass, wenn schon ohnehin die Aufnahme eines Kredites in einer Größenordnung von 700.000,- DM notwendig war, von den Rechtsvorgängern des Klägers im Rahmen ihrer Schadensminderungspflicht zu verlangen gewesen wäre, auch den vorerwähnten zusätzlichen Betrag von 1,3 Millionen DM aufzunehmen. Ein Geschädigter ist grundsätzlich nicht verpflichtet, den Schaden zunächst aus eigenen Mitteln zu beseitigen oder einen Kredit zur Schadensbehebung aufzunehmen. Eine solche Pflicht kann im Rahmen des § 254 BGB allenfalls dann und auch nur ausnahmsweise bejaht werden, wenn der Geschädigte sich den Kredit ohne Schwierigkeiten beschaffen kann und er durch die Rückzahlung nicht über seine wirtschaftlichen Verhältnisse hinaus belastet wird (BGH NJW-RR, 394 [397]). Es muss deshalb gedanklich strikt zwischen der wirtschaftlichen Möglichkeit der Beleihung des Grundstückes und einer diesbezüglichen Verpflichtung aus § 254 BGB unterschieden werden.

Der Kläger hat dazu im Termin vom 11.03.2010 ergänzend dargetan, dass die Aufnahme eines weiteren Kredites von 1,3 Millionen DM den Rechtsvorgängern des Klägers als zu riskant erschienen wäre.

c) Der Senat ist davon überzeugt, dass die Rechtsvorgänger des Klägers 1976 eine Unterdeckung von ca. 700.000,- DM nicht nur, wie unter b) cc) dargetan, durch Inanspruchnahme eines Kredites decken konnten, sondern dies auch gewollt und getan hätten.

Zwar gerät die Klagepartei insoweit durchaus dadurch ins Zwielicht, dass sie auf der Basis der von ihr angenommenen Baukosten stets behauptet hat, im Jahr 1981 nicht in der Lage oder willens gewesen zu sein, einen Kredit von 950.000,- DM (600.000,- DM Baukostensteigerung zuzüglich 350.000,- DM frustrierte Aufwendungen) aufzunehmen. Andererseits wollten der Kläger beziehungsweise dessen Rechtsvorgänger das Grundstück ersichtlich bebauen. Die Rechtsvorgänger des Klägers haben in den 70er und 80er Jahren mehrfach versucht, eine Baugenehmigung zu erlangen. Wesentlich ins Gewicht fällt in diesem Zusammenhang auch, dass die wirtschaftliche Vernunft es geboten hat, das Grundstück, wenn nur irgendwie möglich, zu bebauen und nicht brach liegen zu lassen.

Folglich wurde der Zurechnungszusammenhang nach derzeitigem Sachstand erst durch die Errichtung und Inbetriebnahme des Hotels im Jahr 2001 dadurch unterbrochen, dass der Kläger und sein Bruder das Alternativvorhaben willentlich dadurch aufgegeben haben, dass sie eine andere Bebauung ins Werk gesetzt haben.

d) Der Senat geht derzeit nicht davon aus, dass der Zurechnungszusammenhang unter Schutzzweckgesichtspunkten ausgeschlossen ist. Zwar fällt auf, dass die Behörden des Beklagten die Rechtsvorgänger des Klägers überobligatorisch unterstützt haben. Nachdem davon auszugehen war, dass der Bebauungsplan Mängel hat, hätten sich die Behörden des Beklagten auch, an Stelle einer Beratung der Rechtsvorgänger des Klägers, auf den Standpunkt beschränken können, dass diese selbst wissen müssten, was zu tun sei und welche Bauanträge sie stellen beziehungsweise nicht stellen wollten. Stattdessen haben sich die Behörden des Beklagten augenscheinlich das Anliegen der Rechtsvorgänger des Klägers zu Eigen gemacht und Ratschläge erteilt, um, wie auch aus Seite 21 des Urteils des Landgerichts München I vom 02.12.1988 ersichtlich, den Rechtsvorgängern des Klägers soweit wie möglich entgegen zu kommen. Vor diesem Hintergrund mag es verständlich sein, dass die verfahrensgegenständliche Schadensersatzklage beim Beklagten Enttäuschung ausgelöst hat. Rechtliche Relevanz könnte dieser Gesichtspunkt jedoch wohl nur dann gewinnen, wenn behauptet und bewiesen wäre, dass die Baugenehmigung vom 28.09.1976, auf welchem Weg auch immer, von vorneherein unter Überdehnung beziehungsweise Außerachtlassung einschlägiger Rechtsvorschriften erteilt werden sollte und wurde und dies den Rechtsvorgängern des Klägers bekannt war.

4. Der Kläger kann nur den Ersatz des durch Vermietung von Wohnraum entgangenen Gewinns verlangen. Das Landgericht hat zutreffend dargelegt, dass sich der Planungswille der Rechtsvorgänger des Klägers 1976 nicht auf die Errichtung von Gewerberäumen gerichtet hat. Der Bauantrag vom 16.09.1976 und die Genehmigung vom 28.09.1976 hatten keine gewerbliche Nutzung zum Inhalt. Daraus ergibt sich, dass auch ein reduziertes Alternativvorhaben keine gewerbliche Nutzung beinhaltet hätte.

5. Der Kläger kann nicht mit der Behauptung durchdringen, dass es die Behörden des Beklagten abgelehnt hätten, sich vor Abschluss anhängiger verwaltungsgerichtlicher Verfahren und Beendigung zivilrechtlicher Streitigkeiten mit neuerlichen Bauanträgen der Rechtsvorgängerin des Klägers zu beschäftigen. Der Sache nach handelt es sich dabei um die Behauptung einer weiteren Amtspflichtverletzung des Beklagten. Da die Rechtsvorgängerin des Klägers dagegen im Wege der Untätigkeitsklage hätten vorgehen müssen (§ 839 Abs. 3 BGB), kann dahingestellt bleiben, ob es sich tatsächlich so wie vom Kläger behauptet zugetragen hat.

C.

1. Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens bleibt der Schlussentscheidung des Landgerichts vorbehalten. Es ist auch keine Kostenentscheidung nach § 97 ZPO veranlasst. Die Berufungen der Parteien bleiben da der Senat auf diese hin das erstinstanzliche Urteil aufhebt, nicht erfolglos.

Der Senat sieht davon ab, die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens nach § 21 Abs. 1 Satz 1 GKG niederzuschlagen. Die Zurückverweisung an das Landgericht beruht nicht spezifisch auf § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO, sondern insgesamt auf dem Gedanken von § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, 4 und 7 (vgl. Zöller-Vollkommer, Zivilprozessordnung, 28. Aufl., Rn. 23 zu § 304 ZPO). Auch wenn das Grundurteil des Landgerichts Bestand gehabt hätte, wäre es für das Betragsverfahren zu einer Zurückverweisung an das Landgericht gekommen.

2. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO sind nicht gegeben.