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Bauleistungsverzeichnis und
nachträgliche Stundenlohnvergütung
OLG Düsseldorf
Az: 23 U 220/02
Urteil vom 09.12.2003
In dem Rechtsstreit hat der 23. Zivilsenat des
Oberlandesgerichts Düsseldorf auf die mündliche Verhandlung vom 18. November
2003 für Recht erkannt:
Auf die Berufung des Beklagten wird das am 16. Oktober 2002 verkündete Urteil
der 3. Zivilkammer das Landgerichts Mönchengladbach unter Zurückweisung des
weitergehenden Rechtsmittels teilweise geändert und wie folgt neu gefasst:
Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 68.578,13 € nebst Zinsen in Höhe
von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 4. August 2000 zu zahlen.
Im übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen die Klägerin zu 32 % und der
Beklagte zu 68 %, die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Klägerin zu 30 %
und dem Beklagten zu 70 % auferlegt.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Jede Partei darf die Vollstreckung durch
Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren
Betrages abwenden, wenn nicht die andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit
in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Gründe:
A.
Die Klägerin macht restlichen Werklohn für den Umbau eines Supermarktes geltend.
Gegenstand des Berufungsverfahrens ist noch eine Forderung über insgesamt
97.691,34 € (= 191.067,65 DM). In Höhe von 140.949,07 DM verlangt die Klägerin
verschiedene Nachtragsarbeiten bezahlt. Darüber hinaus begehrt die Klägerin
Zahlung eines weiteren - unstreitigen - Teils ihres nicht auf die Nachträge
entfallenden Werklohnanspruchs, gegen den der Beklagte mit einem Anspruch auf
Zahlung von Vertragsstrafe in Höhe von 19.785,44 DM wegen der nicht
rechtzeitigen Fertigstellung des Umbaus aufgerechnet hat. Weiter begehrt die
Klägerin die Zahlung von 30.333,14 DM, die der Beklagte als Sicherheit von dem
unstreitig geschuldeten Werklohn einbehalten hat. Schließlich macht der Beklagte
ein Zurückbehaltungsrecht wegen behaupteter Mängel geltend.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands erster Instanz wird
auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil (Bl. 527 ff. GA)
Bezug genommen.
Das Landgericht hat der Klage überwiegend, das heißt in dem Umfang stattgegeben,
in dem sie noch Gegenstand des Berufungsverfahrens ist. Hiergegen wendet der
Beklagte sich unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen
Vortrags mit der Berufung.
Zur Begründung vertritt er die Ansicht, die Klägerin könne die geltend gemachten
Nachträge deshalb nicht verlangen, weil die Parteien einen Pauschalfestpreis
vereinbart hätten. Im übrigen habe er weder selbst die Nachtragsarbeiten
beauftragt, noch seien ihm Erklärungen seines Architekten zuzurechnen. Weiter
seien auch die vereinbarten bzw. sich aus der VOB/B ergebenden formellen
Anforderungen an die Nachtragsvereinbarung nicht erfüllt. Auch schulde er die
geltend gemachten Stundenlohnarbeiten nicht. Weiter macht der Beklagte Mängel
der Werkleistung geltend. Er sei auch berechtigt, mit einem
Vertragsstrafenanspruch aufzurechnen, weil die entsprechende Vertragsklausel
entgegen der Auffassung des Landgerichts wirksam sei. Schließlich sei er
berechtigt, einen Sicherheitseinbehalt vom Werklohn vorzunehmen.
Der Beklagte beantragt, unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage
abzuweisen.
Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen.
Sie vertritt die Ansicht, die geltend gemachten Nachträge seien von der
Pauschalvereinbarung nicht erfasst. Bei der Beauftragung dieser zusätzlichen
Leistungen sei der Beklagte wirksam von seinem Architekten vertreten worden. Die
Tagelohnarbeiten seien nach dem Ergebnis der erstinstanzlichen Beweisaufnahme
von dem Beklagten zusätzlich zu vergüten. Die Vereinbarungen zur Vertragsstrafe
und zum Sicherheitseinbehalt seien mit der Auffassung des Landgerichts
unwirksam.
B.
Die zulässige Berufung des Beklagten hat in der Sache zum Teil Erfolg. Das
Landgericht hat der Klage hinsichtlich der Vergütung der Stundenlohnarbeiten zu
Unrecht stattgegeben. In diesem Umfang beruht die Entscheidung des Landgerichts
auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO), § 513 ZPO. Wegen der unstreitig
vorhandenen Mängel haben die Parteien sich im Berufungsverfahren auf einen Abzug
von der Klageforderung geeinigt. Im Übrigen hat das Landgericht den Beklagten zu
Recht zur Zahlung restlichen Werklohns verurteilt.
Soweit es auf die Anwendung bürgerlichen Rechts ankommt, ist das bis zum
31.12.2001 geltende Recht maßgeblich, Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB.
I.
Die Klägerin hat noch einen Anspruch auf Zahlung restlichen Werklohns aus § 631
Abs. 1 BGB in Höhe von 68.578,13 €.
1. Nachträge, einschließlich Stundenlohnarbeiten (insgesamt 140.949,07 DM)
Wegen der Nachträge, wegen der die Klägerin insgesamt 140.949,07 DM geltend
macht, hat sie noch einen Werklohnanspruch in Höhe von 86.663,45 DM brutto
(entspricht 74.709,87 DM netto) für die schriftlichen Nachträge Nr. 1 und 3 bis
9. Die Stundenlohnarbeiten kann sie nicht vergütet verlangen.
a) Nachträge 1, 3 bis 9 (86.663,45 DM brutto)
Die mit den Nachträgen 1, 3 bis 9 abgerechneten Leistungen kann die Klägerin mit
86.663,45 DM vergütet verlangen, wie bereits das Landgericht zutreffend
festgestellt hat. Der Anspruch folgt aus § 2 Nr. 6 VOB/B, deren Geltung
vertraglich vereinbart wurde.
aa) Es handelt sich um zusätzliche, im Vertrag nicht vorgesehene Leistungen der
Klägerin im Sinne des § 2 Nr. 6 Abs. 1 Satz 1 VOB/B. Gegen diese Annahme des
Landgerichts wendet der Beklagte sich in erster Linie mit der Auffassung, die
Parteien hätten einen Pauschalvertrag geschlossen, der die gesamten zur
Erstellung des Bauvorhabens erforderlichen Arbeiten umfasse. Das trifft nicht
zu.
Schließen die Parteien einen Werkvertrag mit pauschalierenden Elementen, so ist
der Umfang der gewollten Pauschalierung eine Frage der Auslegung im Einzelfall.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs werden später geforderte
Zusatzarbeiten vom Pauschalpreis nicht erfasst, wenn die Parteien bei einem
Pauschalvertrag die geschuldete Leistung - wie hier - durch Angaben im
Leistungsverzeichnis näher bestimmt haben (BGH BauR 1995, 237). Für die
Abgrenzung zwischen unmittelbar vertraglich geschuldeten und zusätzlichen
Leistungen kommt es darauf an, ob die Leistungsbeschreibung die zusätzlich
berechneten Leistungen bereits enthält (BGH a.a.O.). Die Parteien haben dann
nämlich nicht das Leistungsziel in den Vordergrund ihrer vertraglichen
Vereinbarung gestellt und damit den Leistungsumfang bewusst pauschaliert; nur in
einem derartigen Fall würde ein Ausgleich von Mehr- oder Minderleistungen
grundsätzlich nicht stattfinden (OLG Düsseldorf 21. Zivilsenat BauR 2001, 803,
804). Legen die Parteien dagegen die geschuldeten Leistungen trotz
Pauschalierung des Werklohns in einem Leistungsverzeichnis näher fest und wird
der Leistungsumfang damit gerade nicht pauschaliert, so werden später geforderte
oder notwendige Zusatzarbeiten nicht von dem Pauschalpreis erfasst
(Werner/Pastor, 10 Aufl. 2002, Rdnr. 1189).
Eine in diesem Sinne und nicht umfassend vereinbarte Pauschalierung ist hier
wegen der Erstellung eines sehr umfangreichen Leistungsverzeichnisses gegeben.
In dem Vertrag ist auch ausdrücklich auf das Leistungsverzeichnis Bezug
genommen. Der Vertrag enthält im Übrigen keine sog. „Komplettheitsklausel", wie
sie etwa dem Urteil des Senats vom 30.09.2003 (23 U 204/02) zugrunde lag,
sondern sieht im Gegenteil in Nr. 3.2 der „Besonderen Vertragsbedingungen"
ausdrücklich die Möglichkeit von Nachtragsleistungen gemäß § 2 Nr. 6 VOB/B vor.
Der einzige Gesichtspunkt, der für die Auslegung des Vertrages im Sinne des
Beklagten, also für die Annahme eines umfassenden („Global-") Pauschalvertrages
sprechen könnte, der Nachtragsforderungen von vornherein ausschließt, ist die
Erwähnung der „schlüsselfertigen Erstellung des o.a. Bauvorhabens" in dem
Angebot der Klägerin vom 6.12.1999, das in den späteren Vertrag ausdrücklich
einbezogen ist. Schon angesichts des umfangreichen Leistungsverzeichnisses kommt
dem indes keine ausschlaggebende Bedeutung zu. Entscheidend ist vielmehr, dass
in demselben Angebot vom 06.12.1999 bestimmte Positionen des
Leistungsverzeichnisses ausdrücklich von dem Angebot ausgenommen sind. Das
betrifft einen Teil der Abbrucharbeiten und der Erdarbeiten. Das verdeutlicht,
dass eben doch - entgegen dem Einleitungssatz des Angebots - keine vollständige
schlüsselfertige Erstellung versprochen werden sollte. Nichts anderes gilt für
die Aufzählung der Gewerke in diesem Angebot, die von dem genannten
Pauschalpreis umfasst sein sollen. Entgegen den Ausführungen in der
Berufungsbegründung kann auch dies vor dem Hintergrund des detaillierten
Leistungsverzeichnisses nur dahin verstanden werden, dass die dort aufgeführten
Arbeiten als Gegenleistung für die Zahlung der Pauschale geschuldet sein
sollten.
Ist danach eine Vergütung für Zusatzarbeiten nicht bereits wegen des die gesamte
Werkleistung pauschalierenden Vertrages ausgeschlossen, kommt es darauf an, ob
die mit den Nachträgen Nr. 1 und 3 bis 9 geltend gemachten Leistungen bereits
von einzelnen Positionen des Leistungsverzeichnisses erfasst und deshalb von der
vereinbarten Pauschale abgedeckt sind, oder ob es sich um nicht im
Leistungsverzeichnis enthaltene Arbeiten handelt. Das Landgericht hat mit
Ausführungen zu den einzelnen Nachträgen letzteres festgestellt. Soweit man aus
der Berufungsbegründung herauslesen wollte, dass der Beklagte sich auch
hiergegen wenden möchte, ist nicht erkennbar, mit welcher Begründung dies nach
Auffassung des Beklagten geschehen soll. Der Beklagte setzt sich nicht mit der
detaillierten Begründung des Landgerichts auseinander. Was der Beklagte gegen
die Feststellungen des Landgerichts vorbringen will, bleibt insbesondere
hinsichtlich der Teile der Nachträge völlig unklar, die die Abbrucharbeiten
betreffen. Das Angebot der Klägerin vom 6.12.1999 und dem folgend auch der
Vertrag nimmt diese Arbeiten gerade ganz überwiegend aus, worauf auch das
Landgericht zutreffend hingewiesen hat. Hierzu fehlen jegliche Ausführungen des
Beklagten in der Berufungsbegründung.
bb) Dass diese Zusatzarbeiten auch gefordert wurden im Sinne des § 2 Nr. 6 Abs.
1 Satz 1 VOB/B, hat das Landgericht unter Bezugnahme auf die entsprechenden
Zusatzaufträge der Architekten festgestellt. Hiergegen wendet der Beklagte sich
nach wie vor mit der Behauptung, den Architekten eine Vollmacht nicht erteilt zu
haben. Aber selbst wenn dies zutreffen sollte, hätte jedenfalls eine
Duldungsvollmacht bestanden. Bereits das Landgericht hat im Ergebnis zutreffend
auf die Haftung nach Rechtsscheingesichtspunkten hingewiesen, wenn auch entgegen
der Auffassung des Landgerichts kein Fall einer Anscheins-, sondern ein solcher
einer Duldungsvollmacht vorliegt. Der Beklagte wusste nämlich, dass die
Architekten (hier geht es vor allem um den Architekten L####) Zusatzaufträge
vergaben. Gleichwohl duldeten sie dieses Vorgehen der Architekten. Das folgt
daraus, dass sämtliche Zusatzaufträge von den Architekten (bzw. dem Architekten
L####) auf der Baustelle mündlich erteilt und von der Klägerin schriftlich
bestätigt wurden, was auch gegenüber dem Beklagten selbst, nicht nur gegenüber
den Architekten geschah. Dabei wurde insbesondere auch auf die mündliche
Auftragserteilung durch den Architekten hingewiesen. Gleichwohl reagierte der
Beklagte nicht, sondern nahm dies und vor allem auch die Ausführung der
jeweiligen Arbeiten hin (vgl. die vorliegenden Nachträge der Klägerin Bl. 30 bis
79 GA, insbesondere z.B. Bl. 43, 48, 51 GA etc.).
Soweit der Beklagte in dem nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingegangenen
Schriftsatz vom 19.11.2003 auf BGHZ 113, 315 verweist, folgt daraus kein anderes
Ergebnis zur Zulässigkeit der Stellvertretung. In dem vom BGH entschiedenen Fall
lag ein dem anderen Teil erkennbarer Missbrauch der Vertretungsmacht vor. Darum
geht es hier nicht. Maßgeblich ist hier, dass der Beklagte das Auftreten seiner
Architekten kannte und ohne jeden Widerspruch duldete. Der Beklagte kann nicht
stillschweigend Zusatzleistungen der Klägerin entgegennehmen und behalten, ohne
sie zu bezahlen.
cc) Der Geltendmachung der Nachträge steht die Bestimmung in Nr. 3.2 des
Vertrages - Besondere Vertragsbedingungen - nicht entgegen, wie bereits das
Landgericht zutreffend ausgeführt hat (Bl. 536 GA, S. 10 des Urteils). Der Senat
schließt sich diesen Ausführungen an und nimmt hierauf Bezug. Die Vereinbarung
der Schriftform diente Beweiszwecken, wie sich aus dem ausdrücklichen Wortlaut
der Klausel ergibt. Auch soweit man der Klausel eine weitergehende Bedeutung
geben und eine hiervon abweichende tatsächliche Verfahrensweise bei der
Erteilung der Nachtragsaufträge annehmen wollte, beruhte dies auf einer den
ursprünglichen Vertrag insoweit abändernden Vereinbarung der Parteien, wobei der
Beklagte von seinen Architekten, wie ausgeführt, unter
Rechtsscheingesichtspunkten vertreten wurde.
dd) Gegen die mit den Nachträgen vorgenommene Abrechnung im einzelnen
(Einheitspreise) wendet der Beklagte sich nicht weiter.
b) Stundenlohnarbeiten (54.285,62 DM brutto)
Die Klägerin hat indes keinen Anspruch auf Zahlung weiterer 54.285,62 DM brutto
(entspricht 46.797,95 DM netto) für Stundenlohnarbeiten. Die Klägerin hat nicht
dargelegt, dass, ggf. in welchem Umfang die hiermit abgerechneten Arbeiten nicht
von der vereinbarten Pauschale erfasst sind.
aa) Nach dem Ergebnis der erstinstanzlich durchgeführten Beweisaufnahme ist die
Vereinbarung der Parteien dahin auszulegen, dass die bei Vertragsschluss
genannten Stundenlohnarbeiten von der vereinbarten Pauschale erfasst sein
sollten und nicht zusätzlich hierzu vergütet verlangt werden können.
Nach den Aussagen insbesondere der Zeugen K#### und G#### waren nämlich in dem
ursprünglichen Angebot der Klägerin „Tagelohnarbeiten" enthalten, um bei
Angebotsabgabe nicht vorhersehbare zusätzliche Arbeiten zu erfassen. Nachdem dem
Beklagten bzw. seinem Architekten das Angebot zu hoch erschien und der Wunsch
nach einer Pauschalierung geäußert wurde, wurde neu kalkuliert und ein Teil der
Stundenlohnarbeiten aus der Kalkulation herausgenommen. Soweit sich deshalb die
jetzt geltend gemachten Nachträge auf diese bereits bei Vertragsschluss
berücksichtigten, aber aus dem Angebot „herausgenommenen" Stundenlohnarbeiten
beziehen, kann die Klägerin sie nicht zusätzlich vergütet verlangen. Diese
Arbeiten sind gerade aus der vertraglichen Pauschalvergütung „herausgenommen"
worden, um zu einem niedrigeren Angebot zu gelangen. Man kann nicht als von den
Parteien bei Vertragsschluss gewollt annehmen, dass Stundenlohnarbeiten in einem
Umfang von 20.500,-- DM (so der Betrag, der ausdrücklich im Vertrag als
Abzugsposten genannt ist, Bl. 19 GA) „herausgenommen" werden und genau diese
Arbeiten dann, zudem nicht mit 20.500,-- DM, sondern mit 46.797,95 DM
nachträglich berechnet werden dürfen.
Weiter kann es sein, dass die jetzt berechneten Arbeiten nicht die
„herausgenommenen", sondern die Stundenlohnarbeiten betreffen, die im Vertrag
„verblieben", also in die Pauschale eingeflossen sind. Nach der Aussage der
Zeugen G#### und L#### betraf der herausgenommene Betrag von 20.500,-- DM nur
einen Teil der ursprünglich kalkulierten Stundenlohnarbeiten. Der Zeuge L####
hat einen ursprünglichen Betrag von etwa 30.000,-- DM bis 35.000,-- DM genannt.
Soweit die jetzt berechneten Arbeiten diese im Vertrag und damit in der
Pauschalierung verbliebenen Arbeiten betreffen sollten, kann eine zusätzliche
Vergütung gerade wegen der Pauschalierung nicht verlangt werden.
bb) Eine Nachtragsvergütung kommt deshalb allenfalls insoweit in Betracht, als
die jetzt zusätzlich abgerechneten Stundenlohnarbeiten Nachtragsarbeiten
betreffen sollten, von denen im Zusammenhang mit den Vertragsverhandlungen nicht
die Rede war. Das liegt nicht nahe, weil nach den Aussagen der Zeugen auch bei
den Vertragsgesprächen offenbar nur allgemein von „den Tagelohnarbeiten"
gesprochen wurde und damit sämtliche auf diese Weise abzurechnenden Arbeiten
gemeint gewesen sein dürften. Diese wären dann nach dem oben gewonnenen
Auslegungsergebnis nicht mehr über die Pauschale hinaus gesondert zu vergüten.
Abweichendes hat die Klägerin trotz des Hinweises des Senats vom 16.10.2003
nicht, auch nicht ansatzweise dargelegt. Auch die erstinstanzlich durchgeführte
Beweisaufnahme bezieht sich ebenso wie die Ausführungen des Landgerichts in dem
angefochtenen Urteil lediglich - ziemlich ungenau und unklar - stets nur auf
„die" Tagelohnarbeiten. Das betrifft aber nur eine Abrechungsweise und lässt
völlig den entscheidenden Punkt offen, um welche Arbeiten es sich „inhaltlich"
handelt. Nur danach kann die allein maßgebliche Frage danach beantwortet werden,
ob die Arbeiten einer Position des - nicht vorliegenden -
Leistungsverzeichnisses zuzuordnen sind oder ob es sich um Arbeiten handelt, von
denen bei den Vertragsgesprächen hinsichtlich der Stundenlohnarbeiten die Rede
war.
Dies kann auch nicht nach den erstinstanzlich erfolgten Angaben der Klägerin,
auf die sich ihr Prozessbevollmächtigter im Senatstermin erneut bezogen hat (Bl.
185 bis 211 GA), beurteilt werden. Insoweit hält der Senat an der im Hinweis vom
16.102003 geäußerten Auffassung fest. Aus der Beschreibung der ausgeführten
Arbeiten folgt nichts für die Frage, ob sie zu den Stundelohnarbeiten gehören,
von denen bei den Vertragsgesprächen bereits die Rede war. Zumindest bei einigen
Positionen besteht auch der Verdacht, dass es sich lediglich um die Folgen einer
unzureichenden Kalkulation der lt. Leistungsverzeichnis angebotenen Arbeiten
handelt, die die Klägerin nicht auf den Beklagten abwälzen kann. Das betrifft
die Arbeiten, die die Klägerin als „unvorhersehbar" bezeichnet (z.B. Bl. 186,
191 GA). Abgesehen davon, dass unklar bleibt, aus welchem Grund und für wen die
Notwendigkeit der Arbeiten unvorhersehbar waren, begründet die
Unvorhersehbarkeit der Leistungen für sich keinen Tatbestand, aus dem eine
Nachtragsvergütung gerechtfertigt werden könnte.
Mangels entsprechender Darlegungen des Klägers kommt es auf die weiteren
Voraussetzungen für eine Nachtragsvergütung nicht an. Hier scheint die Klägerin
nach dem Vortrag ihres Prozessbevollmächtigten in der mündlichen Verhandlung
ihren Anspruch aus § 2 Nr. 6 VOB/B herleiten zu wollen.
cc) Schließlich hat die Klägerin auch trotz des Hinweises des Senats weder ihre
Berechtigung einer Abrechnung nach Stundenlöhnen - einen Anspruch der Klägerin
dem Grunde nach unterstellt - gemäß § 2 Nr. 10 VOB/B (ausdrückliche Vereinbarung
vor dem Beginn der Arbeiten) dargelegt noch eine alternative Abrechnung
vorgelegt bzw. ggf. hilfsweise geltend gemacht.
2. Sicherheitseinbehalt (30.333,14 DM)
Die Klägerin hat dagegen einen Anspruch auf Zahlung weiteren Werklohns in Höhe
von 30.333,14 DM. Einen Sicherheitseinbehalt in dieser Höhe gemäß Nr. 6.1 des
Vertrages (Bl. 20 GA) kann die Beklagte nicht mit Erfolg geltend machen. Die
Vertragsbestimmung ist gemäß § 9 AGBG unwirksam. Das hat der Senat bereits für
eine entsprechende Klausel mit Urteil vom 17.6.2003 (23 U 234/02) entschieden.
Die Annahme einer Unwirksamkeit derartiger Klauseln entspricht der neueren
Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH BauR 2002, 463). Danach kommt es
insbesondere auf Dauer und Höhe des Einbehalts nicht an (vgl. die Anmerkung von
Sienz, BauR 2002, 1241 betr. den Nichtannahmebeschluss des BGH vom 17.1.2002).
Dass es sich bei dem Vertrag entgegen den Feststellungen des Landgerichts um
eine Individualvereinbarung handelt, macht die Berufung nicht mehr geltend.
3. Vertragsstrafe (19.785,44 DM)
Die Klägerin hat einen Anspruch auf Zahlung weiteren Werklohns in Höhe von
19.785,44 DM. Die Aufrechnung des Beklagten mit einem angeblichen Anspruch auf
Zahlung einer Vertragsstrafe führt nicht zum teilweisen Erlöschen des
Werklohnanspruchs gemäß § 389 BGB in dieser Höhe. Die in Nr. 4 des Vertrages (Bl.
20 GA) enthaltene Vereinbarung der Vertragsstrafe ist nämlich unwirksam.
Insoweit schließt der Senat sich den zutreffenden Ausführungen des Landgerichts
an (Bl. 544 GA, S. 18 des Urteils). Ergänzend zu der bereits vom Landgericht
zitierten Rechtsprechung ist auf BGH BauR 2002, 790 = NJW-RR 2002, 806 zu
verweisen. Danach ist in Allgemeinen Geschäftsbedingungen zu einem Bauvertrag
eine Vereinbarung, wonach der Auftragnehmer, wenn er in Verzug gerät, für jeden
Arbeitstag der Verspätung eine Vertragsstrafe von 0,5 % der Auftragssumme zu
zahlen hat, grundsätzlich ungeachtet einer Obergrenze unwirksam. Auch wenn hier
nur 0,2 % je Kalender- (immerhin noch nicht einmal je Arbeits-)tag vereinbart
sind, so kann die Grenze von 0,5 % durch die Kumulierung der Folgen einer
Versäumung von Einzelfristen schnell erreicht werden, wie das Landgericht
zutreffend ausgeführt hat.
4. Zurückbehaltungsrecht
a) Wegen der unstreitig noch vorhandenen Mängel haben die Parteien sich im
Senatstermin auf einen Abzug von der Klageforderung in Höhe der von der Klägerin
errechneten 2.654,87 DM (= 1.357,41 €) geeinigt. Auf die Frage eines
Zurückbehaltungsrechts, das der Beklagte zuvor geltend gemacht hatte, kommt es
daher nicht mehr an.
Das betrifft die Mängel im Zusammenhang mit den folgenden Arbeiten:
- Einbetonieren des Stoßkanten-Metall-Winkels im Bereich der Anlieferungsrampe,
- Einbau von Stelcon-Platten in rostendem Normal-Stahl anstatt in Edelstahl,
- Fehlende Spezialbeschichtung für den Rampen-Oberboden.
b) Im übrigen besteht ein Zurückbehaltungsrecht des Beklagten nicht.
aa) Ein Zurückbehaltungsrecht aus § 273 öder § 320 BGB wegen eines Anspruchs auf
Lieferung von Bestandsplänen durch die Klägerin hat der Beklagte nicht. Hierbei
geht es - anders als der Vortrag des Beklagten nahe legt - nicht um einen
Mangel. Einen Anspruch auf Lieferung entsprechender Pläne hätte der Beklagte
nur, wenn dies mit der Klägerin vereinbart worden wäre. Das ist aber nicht
erkennbar. Der Beklagte spricht nur davon, dass die Pläne „vertraglich
geschuldet" seien. Woraus sich das ergeben soll, bleibt unklar. Die Klägerin
bestreitet das. Im übrigen wurde der Umbau von den Architekten des Beklagten
selbst geplant. Der Beklagte mag dann mit ihnen eine Vereinbarung über die
Erstellung von Bestandsplänen treffen (Besondere Leistung der Leistungsphase 9
des § 15 HOAI).
bb) Auch soweit der Beklagte sich in der Berufungsbegründung auf weitere,
erstinstanzlich vorgetragene Mängel bezieht, die über die oben unter a)
genannten Mängel hinausgehen sollen, besteht ein Zurückbehaltungsrecht nicht. Es
ist nämlich insoweit davon auszugehen, dass diese Mängel zwar zunächst vorlagen,
aber inzwischen beseitigt sind. Der Beklagte wiederholt in der
Berufungsbegründung allein seinen erstinstanzlichen Vortrag aus dem Schriftsatz
vom 22.7.2002. Dort (Bl. 463 GA) hat er sich ausschließlich auf ein
außerprozessuales Schreiben des Verwalters D#### vom 15.3.2002 (Bl. 469 GA)
bezogen, das diese Mängel nennt. Daraufhin hat die Klägerin dazu vorgetragen,
dass diese Mängel anschließend beseitigt worden seien (Bl. 470 f. GA). Dem ist
der Beklagte nicht mehr entgegen getreten und hat dies auch nicht mit der
Berufungsbegründung nachgeholt.
II.
Der Zinsanspruch folgt in der vom Landgericht zugesprochenen Höhe aus §§ 288,
284 Abs. 3 BGB.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die
vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.
Für die Zulassung der Revision besteht kein Anlass.
Streitwert für das Berufungsverfahren: 97.691,34 €.
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