In dem Rechtsstreit hat der 2. Zivilsenat des Thüringer Oberlandesgerichts in Jena aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 21. Juni 2006 für Recht erkannt:

Auf die Berufung der Beklagten wird das Grundurteil des Landgerichts Gera vom 14.10.2005, Az. 3 O 2001/01, abgeändert.
Die Klage ist dem Grunde nach bis zu einem Umfange von € 24.406,56 gerechtfertigt.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

Von den Kosten des Berufungsverfahrens haben der Kläger 7/10, die Beklagte 3/10 zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch den Kläger durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn der Kläger nicht vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Der Kläger kann die Vollstreckung durch die Beklagte durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn die Beklagte nicht vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Gründe:
I.
Der Kläger macht Schadensersatzansprüche wegen eines Baumangels geltend. Die Parteien schlossen unter dem 23.02.1990 einen Bauvertrag. Die Arbeiten wurden von einem Subunternehmer ausgeführt. Die Abnahme fand Ende 1990 statt. Die Arbeiten wurden teilweise mangelhaft ausgeführt. Insoweit wurde vor dem Landgericht Gera (Az. 9 OH 9/94) ein selbständiges Beweisverfahren durchgeführt. Nunmehr unstreitiger Mangel ist die Aufbringung des falschen Putzes ohne Außenisolierung im Kellerbereich, was zu Abplatzungen von Fliesen führte. Wegen des Mangels hat der Kläger zunächst infolge einer Absprache mit der Beklagten vom 28. Mai 1994 den Subunternehmer in Anspruch genommen. Eine entsprechende Klage blieb erfolglos. Eine die Klageabweisung bestätigende Entscheidung des Oberlandesgerichts Jena (Az. 1 U 1328/99) war seit dem 18.08.2000 rechtskräftig.

Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits sind Mängelbeseitigungskosten sowie Mietausfallschäden, die im Einzelnen von der Beklagten bestritten sind Die Beklagte hat sich auf Verjährung berufen. Sie hat außerdem die Erteilung eines Risikohinweises behauptet, auf den hin der Kläger aus Kostengründen auf der tatsächlich vorgenommenen Ausführungsart bestanden hat. Dazu und zu einer behaupteten Verzichtsvereinbarung hat das Landgericht Beweis erhoben. Gleichzeitig hat es die Akten des Vorprozesses gegen den Subunternehmer (OLG Jena 1 U 1328/99) wegen der Verwertung der dort durchgeführten Beweisaufnahme, insbesondere der Aussage des dortigen Zeugen A. F., beigezogen. Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes erster Instanz wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen.

Der Kläger hatte am 15.10.01 wegen der Klageforderung einen Prozesskostenhilfeantrag eingereicht. Nach Zurückweisung des Antrags durch das Landgericht hat der Senat mit Beschluss vom 24.04.2002 dem Kläger Prozesskostenhilfe im Umfange einer Forderung von € 21.543,28 bewilligt. Wegen der Einzelheiten der Bewilligung und der des von der Bewilligung erfassten Forderungsteils wird auf den Beschluss des Senats vom 24.04.2002 (Az. 2 W 136/02) Bezug genommen. In diesem Umfange hat der Kläger unter dem 30.12.2002 Klage eingereicht und gleichzeitig wegen weiterer € 67.168,67 Klage erhoben und erneut um Prozesskostenhilfe ersucht. Diese wurde vom Landgericht wegen weiterer € 2.863,28 bewilligt, die gegen die Zurückweisung im Übrigen eingereichte sofortige Beschwerde des Klägers vom Senat mit Beschluss vom 05.07.2004 zurückgewiesen. Insoweit wird auf den landgerichtlichen Beschluss vom 02.02.2004 und den Beschluss des Senats vom 05.07.2004 (Az. 2 W 215/04) Bezug genommen. Nach Aufforderung des Landgerichts zur Zahlung eines Gerichtskostenvorschusses vom 03.02.2005 hat der Kläger den Vorschuss am 21.03.2005 eingezahlt.

Das Landgericht hat die Klage dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt. Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten, die die landgerichtliche Beweiswürdigung in Bezug auf den behaupteten Risikohinweis und die behauptete Verzichtsvereinbarung rügt und im Übrigen im Wesentlichen ihren erstinstanzlichen Vortrag zur eingewandten Verjährung vertiefend wiederholt.

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung der landgerichtlichen Entscheidung die Klag abzuweisen, hilfsweise die Entscheidung aufzuheben und an das Landgericht zurück zu verweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt die erstinstanzliche Entscheidung.

II.
Die zulässige Berufung hat in der Sache teilweise Erfolg. Dem Kläger steht dem Grunde nach ein Anspruch aus § 635 BGB aF gegen die Beklagte zu, aufgrund der teilweise erfolgreich erhobenen Einrede der Verjährung durch die Beklagte jedoch lediglich bis zu einem Umfange von € 24.406,56, und zwar bezogen auf die Teile der klägerischen Forderung, wie sie sich aus dem Beschluss des Senats vom 24.04.2002 und dem Beschluss des Landgerichts vom 02.02.2004 ergeben (dazu unter 5.). Die weiteren Angriffe der Berufung haben keinen Erfolg (dazu unter 1. – 4.).

1.)
Entgegen der Auffassung der Beklagten ist Art. 232 § 1 EGBGB auf den vorliegenden Fall nicht anwendbar, weshalb die Vorschriften des ZGB nicht gelten. Der Kläger hatte bei Vertragsschluss im Februar 1990 seinen Wohnsitz in der DDR, die Beklagte in der Bundesrepublik Deutschland. Auch bei innerdeutschen Kollisionsfällen vor dem 03.10.1990 greift Art. 27 EGBGB und es gilt die freie Rechtswahl (BGH NJW 1995, 319). Zu demselben Ergebnis führt § 12 RAnwendG DDR. Entsprechend haben die Parteien im Vertrag ausdrücklich geregelt, dass das Recht der Bundesrepublik Deutschland geltend soll, mithin das BGB. Für eine wirksame und Einbeziehung der VOB/B in den Vertrag fehlt es an einem ausreichenden Beklagtenvortrag. Allein die Erwähnung der VOB/B als Rechtsgrundlage im Vertrag (in der Rangfolge sogar nach den Vorschriften des BGB) reicht dazu nicht aus, zumal der Kläger privater Bauherr war. Insbesondere gelten daher §§ 635, 638 BGB.

2.)
Das von der Beklagten herzustellende Werk war aufgrund eines Umstandes mangelhaft, den die Beklagte zu vertreten hat (§ 635 BGB).

Durch das Gutachten im selbständigen Beweisverfahren hat der Kläger bewiesen, dass der von der Beklagten aufgebrachte Putz im Kellerbereich mangelhaft war, zumindest wegen der vorhandenen Feuchtigkeit eine Sperrputzschicht aufzubringen gewesen wäre. Dies wird von der Beklagten auch nicht mehr in Zweifel gezogen. Die Einstandspflicht der Beklagten folgt dem Grunde nach sowohl aufgrund von § 278 BGB, weil die Beklagte für das fehlerhafte Arbeiten des Subunternehmers haftet, als auch aufgrund der Verletzung eigener Hinweispflichten als Generalunternehmer, weil die vorhandene Feuchtigkeit allgemein erkennbar war. Dies ergibt sich aus den Aussagen der Zeugen im Vorprozess gegen den Subunternehmer (OLG Jena 1 U 1328/99), die auch das Landgericht beigezogen hatte.

Ein Anspruchsausschluss ergibt sich nicht daraus, dass die Beklagte einen ausreichenden Risikohinweis wegen der Feuchtigkeit erteilt, der Kläger sich aber in Kenntnis der Risiken bewusst und aus Kostengründen gegen die Einbringung von Feuchtigkeitssperren und für die Aufbringung der einfachen Putzschicht entschieden hat. Ihren entsprechenden Vortrag, der die Behauptung eines Haftungsausschlusses bzw. eines überwiegenden Mitverschuldens darstellt, hat die beweisbelastete Beklagte nicht beweisen können. Die landgerichtliche Beweiswürdigung ist dabei im Ergebnis nicht zu beanstanden. Das Landgericht hat nämlich nicht nur den Zeugen H. F. vernommen, sondern auch, wie dies aus dem Hinweisbeschluss vom 29.04.2005 hervorgeht, durch Beiziehung von Akten (OLG Jena 1 U 1329/99) in von den Parteien nicht beanstandeter Weise Aussagen aus dem Vorprozess gegen den Subunternehmer verwertet.

Im Lichte einer danach vorzunehmenden Gesamtschau reicht die Aussage des Zeugen H. F. nicht aus. Dieser hat zwar bekundet, auf die Erforderlichkeit der Abdichtung der Mauern außen hingewiesen zu haben. Gleichzeitig hat er die Äußerung des Klägers bekundet, dass er dies „mit Russen" machen werde. Gleichviel, ob man diese Aussage dafür genügen lassen kann, dass ein entsprechend ausführlicher Risikohinweis erteilt wurde, steht dieser Aussage die Aussage des Geschäftsführers der Beklagten im Vorprozess entgegen, die auch der Senat auch zur Grundlage seiner Prozesskostenhilfeentscheidung gemacht hat.

Der vormalige Zeuge A. F. hat bekundet, dass er sich im Vorfeld zusammen mit dem Architekten und dem Kläger einig gewesen sei, dass die Aufbringung eines einfachen Zementputzes trotz der erkennbaren Feuchtigkeit „funktionieren" werde. Deshalb sei eine entsprechende Ausschreibung und Beauftragung des Subunternehmers auch so erfolgt. Bedenken wegen der Feuchtigkeit seien nicht angemeldet worden. Von einer Außenabdichtung sei keine Rede gewesen im Zusammenhang mit der Beklagten, allenfalls vor deren Einschaltung. Der Zeuge A. F. sagte dann nochmals klar aus, dass er davon ausgegangen sei, dass allen Beteiligten klar gewesen sei, dass keine Außenisolierung anzubringen sei, sondern allein der Zementputz.

Im Lichte dieser Aussage und unter Berücksichtigung, dass der vom Zeugen Fischer erteilte Hinweis zeitlich nicht genau eingeordnet werden kann und dass dieser Zeuge nach eigenen Bekundungen das Bauobjekt seinem „Junior" übergeben hatte, kann von der Erteilung eines ausreichenden Risikohinweises nicht ausgegangen werden. Denn wenn der Geschäftsführer der Beklagten, der für den Kläger der entscheidende Ansprechpartner war, zugesteht, dass er selbst vom „Funktionieren" des Zementputzes ausgegangen sei und keine Außenisolierung verlangt habe, so reichen die vagen Hinweise des Zeugen H. F. im Vorfeld nicht aus. Denn maßgeblich bleibt die Einschätzung des Geschäftsführers der Beklagten.

Schließlich ergibt sich aus der Aussage des Zeugen H. F. auch nicht, dass der Kläger allein aus Kostengründen von einer ihm empfohlenen Ausführungsart abgesehen hat. Deshalb ist der vorliegende Fall auch nicht mit der Entscheidung des OLG Koblenz (NZBau 2003, 681) zu vergleichen.

Eine erneute Befragung des Zeugen H. F. ist nicht geboten. Der Zeuge wurde vernommen, ein Beweisangebot also nicht übergangen. Der Zeuge hat seine Aussage so getätigt, wie sie protokolliert wurde. Etwas anderes ist nicht vorgetragen. Der Beklagtenvertreter hat ihn nicht ergänzend befragt. Das Landgericht musste eine erneute Vernehmung nicht durchführen, weil und soweit die Vernehmung prozessordnungsgemäß aber unergiebig war (§ 398 ZPO). Es kommt nicht in Betracht, den Zeugen im Nachhinein nochmals ergänzend zu Dingen zu benennen, falls sich dessen Aussage als unzureichend herausstellt. Auch im Berufungsverfahren scheidet deshalb eine weitere Befragung des Zeugen aus.

3.)
Die Angriffe der Berufung zur Anspruchshöhe und zum Mitverschulden sind unbehelflich. Die Einwendungen der Berufung (Ziff. II und III der Berufung), dass jedenfalls kein Anspruch auf Ersatz von Verfahrenskosten und Mietausfallschäden bestünde, betreffen die Höhe des Anspruches. Da das Landgericht lediglich ein Grundurteil erlassen hat, haben diese Angriffe keine Bedeutung. Das gilt im Ergebnis auch für den Angriff (Ziff. VI der Berufung), das Landgericht habe das behauptete Mitverschulden des Klägers außer Acht gelassen. Im Rahmen eines Grundurteils soll ein Mitverschulden nur insoweit geprüft werden, als ein Haftungsgrund dadurch gänzlich ausgeschlossen werden kann (Zöller/Vollkommer § 304 Rn. 8). Ein vollständiger Haftungsausschluss kann aber vorliegend nicht angenommen werden.

Die von der Beklagten zitierte Entscheidung des OLG Koblenz (NZBau 2003, 681) betrifft nur einen nicht vergleichbaren Einzelfall. Der Entschluss des Klägers, der streitgegenständlichen Ausführungsart zuzustimmen erfolgte vorliegend, jedenfalls ist das aus den genannten Gründen nicht bewiesen, gerade nicht aus dem bloßen Grund, Kosten zu sparen, sondern infolge der fachkundigen Beratung durch den Geschäftsführer der Beklagten und den Architekten. Daher ist bereits die Annahme eines anteiligen Mitverschuldens fraglich.

4.) Verzicht
Zu Recht hat das Landgericht das Vorliegen einer Verzichtsvereinbarung verneint, weil die beweisbelastete Beklagte einen entsprechenden Beweis nicht führen konnte. Der Zeuge Dr. G. F. konnte eine Einigung der Parteien nicht bekunden. Er hat seinen Rechtsrat nur auf einer angeblich getroffenen Vereinbarung der Parteien erteilen sollen, deren Zustandekommen er aber nicht selbst herbeigeführt oder sonst mitbekommen hatte. Dass der Zeuge den (von ihm bekundeten) Eindruck hatte, die Parteien seien sich einig gewesen, genügt nicht. Gleiches gilt für die Aussage des Zeugen H. F., weil auch er eine Vereinbarung nur vom Hörensagen bekundet hat und zu den Einzelheiten einer Einigung zwischen den Parteien nichts mitteilen konnte, er bei Gesprächen auch nicht dabei war. Dass eine vorgesehene schriftliche Vereinbarung von den Parteien gerade nicht unterzeichnet wurde, spricht zudem gegen das Zustandekommen einer Verzichtsvereinbarung.

Die Beklagte kann sich nicht auf eine Beweislastumkehr berufen. Daran ändert nichts, dass der Kläger im Beweisaufnahmetermin vor dem Landgericht bekundet hat, dass man sich bis zur Entscheidung des 1. Zivilsenats des OLG Jena im Vorprozess gegen den Subunternehmer „einig gewesen" sei. Diese Einigkeit bezog sich nämlich nicht zwingend auf einen Verzicht, vielmehr liegt es nahe, dass sie sich nur auf die seinerzeit abgesprochene Vorgehensweise bezog, dass der Kläger die Beklagte nicht in Anspruch nehmen wollte, sondern nach Abtretung der Ansprüche der Beklagten allein den Subunternehmer. Das Zugeständnis des Klägers betrifft deshalb nur das Stillhalteabkommen. Ein Verzicht mit seinen umfassenden Wirkungen ist jedenfalls vom Kläger durch seine knappe und unklare Bemerkung während des Beweisaufnahmetermins nicht zugestanden, so dass es bei der Beweislast der Beklagten bleiben muss. Die Aussagen der durchaus glaubwürdigen Zeugen Dr. G. F. und H. F. genügen, wie ausgeführt, dann nicht. Die Problematik des Bestehens eines Restwerklohnanspruches kann in diesem Zusammenhang dahinstehen und braucht nicht zur Begründung dafür herangezogen werden, dass eine Verzichtsvereinbarung nicht vorliegen könne.

5.)
Der klägerischen Forderung steht jedoch der von der Beklagten erhobene Einwand der Verjährung entgegen, soweit der Kläger eine über € 24.406,56 hinaus gehende Forderung geltend macht, wie sie durch den Beschluss des Senats vom 24.04.2002 und den Beschluss des Landgerichts vom 02.02.2004 eingegrenzt wurde. Insoweit ist die Beklagte berechtigt, die Leistung zu verweigern (§ 214 BGB).

Vorliegend gilt, wie bereits ausgeführt, die fünfjährige Verjährungsfrist nach § 638 Abs. 1 BGB. Verjährungsbeginn, auch wegen des Schadensersatzanspruches nach § 635 BGB aF, ist die Abnahme (BGHZ 95, 375, 382). Die Abnahme fand Ende Dezember 1990 statt, weil das Werk zu dieser Zeit in Benutzung genommen wurde und Rechnungen ausgeglichen wurden. Davon gehen die Parteien im Berufungsverfahren übereinstimmend aus. Die danach am 01.01.1991 beginnende fünfjährige Verjährungsfrist wurde ab dem 28.05.1994 gehemmt, weil die Parteien neben der Abtretungsvereinbarung wegen der Gewährleistungsansprüche gegen den Subunternehmer ein Stillhalteabkommen im Sinne von § 202 BGB aF getroffen haben. Die Parteien haben die Festlegung dieses Datums durch das Landgericht im Berufungsverfahren nicht in Zweifel gezogen. Die schriftliche Abtretung ist nicht entscheidend.

Die Hemmung wurde durch die Rechtskraft der Entscheidung des OLG Jena im Vorprozess gegen den Subunternehmer, unstreitig am 18.08.2000, beendet. Die Verjährungsfrist lief dann weiter bis zur Einreichung des Prozesskostenhilfeantrages des Klägers im vorliegenden Verfahren am 15.10.2001. Ab diesem Zeitpunkt war der Lauf der Verjährung nach § 203 BGB aF gehemmt (Palandt/Heinrichs § 203 BGB aF Rn. 9). Die Hemmung endete mit der Zustellung der Entscheidung des Senats vom 24.04.2002 (BGHZ 37, 113). Eine Gegenvorstellung, die die Hemmung hätte fortsetzen können (vgl. Palandt/Heinrichs § 203 BGB aF Rn. 9), hat der Kläger nicht erhoben. Folglich endete die Hemmung mit der Zustellung des Senatsbeschlusses, nämlich am 30.04.2002.

Danach fand keine weitere Hemmung statt, weil der Kläger trotz bewilligter Prozesskostenhilfe nichts unternommen hat, insbesondere im Umfange der gewährten Prozesskostenhilfe nicht zugleich Klage erhoben hat.

Dennoch lief die Verjährungsfrist bis zur Anhängigmachung des Prozesskostenhilfegesuchs in diesem Verfahren am 30.12.2002, durch das die Verjährung erneut gehemmt wurde (§ 204 Abs. 1 Nr. 14 BGB nF), nicht ungehindert weiter. Es ist nämlich § 204 Abs. 2 BGB nF zu berücksichtigen. Grundsätzlich ist nach Art. 229 § 6 Abs. Abs. 4 Satz 2 EGBGB der Ablauf der Verjährungsfrist nach altem, also bis zum 31.12.2001 geltenden Verjährungsrecht maßgeblich, also der Ablauf der fünfjährigen Verjährungsfrist, da diese nach der Schuldrechtsreform früher endete als die neue, dreijährige Frist nach § 195 BGB nF. Für den Zeitraum bis zum 01.01.2002 gelten auch die Vorschriften über die Hemmung nach altem Recht (Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 2 EGBGB). Für die Zeit nach dem 01.01.2002 gilt aber aufgrund des im Überleitungsrecht geltenden Stichtagsprinzips (vgl. Palandt/Heinrichs Art. 229 § 6 EGBGB Rn. 8) § 204 Abs. 2 BGB nF. Nach Beendigung des Prozesskostenhilfeverfahrens bzw. Nichtbetreiben des Verfahrens durch den Kläger nach Zustellung des Prozesskostenhilfebeschlusses endete die Hemmung also aufgrund von § 204 Abs. 2 BGB nF erst nach Ablauf von sechs Monaten, also am 30.10.2002.

Die Verjährungsfrist lief nach der Zustellung des Prozesskostenhilfebeschlusses des Senats am 30.04.2002 bis zur Einreichung des Prozesskostenhilfegesuchs in diesem Verfahren am 30.12.2002 folglich nur 1 Monat 29 Tage. Dann hat die am 30.12.2002 im Umfang der bewilligten Prozesskostenhilfe erhobene Klage die Verjährung erneut (nach neuem, ab 01.01.2002 geltendem Recht) gehemmt (§ 204 Nr. 1 BGB nF. Verstrichen waren nach dieser Berechnung bis zum, für den Teil der Forderung über € 21.543,28 maßgeblichen Zeitpunkt der Klageerhebung nach Bewilligung von Prozesskostenhilfe, also dem 30.12.2002, nur 4 Jahre 8 Monate und 23 Tage, da die Verjährungsfrist nur wie folgt ungehemmt lief:
a) 01.01.1991 bis 28.05.1994; = 3 Jahre, 4 Monate, 28 Tage,
b) 19.08.2000 bis 15.10.2001; = weitere 1 Jahr 1 Monat 26 Tage,
c) 01.05.2002 bis 29.12.2002; = weitere 1 Monat 29 Tage.

Die so errechnete Hemmung konnte sich allerdings nur auf den Teil des Streitgegenstandes bzw. der klägerischen Forderung beziehen, der vom bewilligenden Teil des Prozesskostenhilfebeschlusses des Senats vom 24.04.2002 erfasst ist, also in einem Umfange von € 21.543,28. Wegen des Teils des im Streit befindlichen Anspruchs, für den der Senat Prozesskostenhilfe nicht bewilligt hat, sondern die Klage unter Erneuerung des Prozesskostenhilfegesuchs „erweitert" wurde, kann dies nicht gelten. Insoweit wurde am 30.12.2002 Klage eingereicht, die sowohl den Forderungsteil betraf, für den Prozesskostenhilfe bewilligt worden war, als auch den restlichen Teil der ursprünglich geltend gemachten Forderung. Insoweit wurde gleichzeitig erneut um Prozesskostenhilfe ersucht.

Die Verjährung wurde dadurch wegen des € 21.543,28 übersteigenden Teils nicht nach § 204 Nr. 14 BGB nF gehemmt. Die Hemmung nach § 204 Nr. 14 BGB tritt nämlich nur wegen eines erstmaligen Antrages auf Prozesskostenhilfe ein. Ein erster Prozesskostenhilfeantrag war aber bereits am 15.10.2001 gestellt worden. Der Streitgegenstand war bei beiden Gesuchen der nämliche, die Klageforderung wurde beim Antrag, der am 30.12.2002 eingereicht wurde, lediglich teilweise wegen zuvor noch geltend gemachter Verfahrenskosten reduziert. Ob der erste Antrag zu Recht oder zu Unrecht (teilweise) zurückgewiesen wurde, spielt keine Rolle (vgl. Palandt/Heinrichs § 204 BGB nF Rn. 31). Danach konnte der zweite Prozesskostenhilfeantrag vom 30.12.2002 die Verjährung nicht mehr hemmen. § 204 Abs. 1 Nr. 14 BGB ist nach dem Stichtagsprinzip auch für einen ab dem 01.01.2002 eingetretenen Hemmungstatbestand anwendbar. Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 3 EGBGB steht dem nicht entgegen. Denn eine erneute Hemmung wegen eines nach ergangener Beschwerdeentscheidung neuen Prozesskostenhilfeantrags kannte auch das BGB in der Fassung bis zum 31.12.2001 nicht. Vielmehr endete die Hemmung mit einer unanfechtbaren Entscheidung (BGHZ 31, 113).

Die Anbringung der am 30.12.2002 eingereichten Klage hat die Verjährung wegen des die Prozesskostenhilfegewährung überschießenden Teils auch (überwiegend, nämlich bis auf einen Forderungsteil von € 2.863,28) nicht nach § 204 Nr. 1 BGB nF gehemmt. Die wegen der überschießenden Forderung erforderliche Zahlung eines Gerichtskostenvorschusses erfolgte erst am 23.03.2005. Daher konnte die Anbringung der Klageerweiterung bereits am 30.12.2002 keine Rückwirkungsfunktion nach § 167 ZPO haben. Prozesskostenhilfe wurde dem Kläger vom Landgericht durch Beschluss vom 02.02.2004 nur teilweise (im Umfange von weiteren € 2.863,28) bewilligt. Die dagegen gerichtete sofortige Beschwerde des Klägers hat der Senat mit Beschluss vom 05.07.2004 zurückgewiesen, dessen Zustellung am 04.08.2004 verfügt wurde. Der Kläger musste den Gerichtskostenvorschuss zumindest nach der überwiegenden Zurückweisung seines weiteren Prozesskostenhilfegesuchs von sich aus einzahlen. Dem Kläger musste nämlich klar sein, dass er spätestens ab Zustellung des Senatsbeschlusses zur Einzahlung eines Gerichtskostenvorschusses verpflichtet war. Daher musste der Kläger in Hinblick auf die Einzahlung des Gerichtskostenvorschusses selbst aktiv werden, auch wenn das Gericht selbst längere Zeit nicht tätig wird (BGHZ 69, 364).

Selbst wenn man den Kläger für berechtigt halten wollte, eine Gerichtskostenanforderung durch das Gericht abzuwarten, so hat der Kläger diese Aufforderung durch Verfügung des Landgerichts vom 03.02.2005 erhalten, den Vorschuss aber erst am 23.03.2005 gezahlt. Dass der Kläger die Vorschussanforderung erst am 28.02.2005 erhalten hat, ist aus der unleserlichen Kopie und dem unvollständigen Eingangsstempel nicht erkennbar. Dass eine Einzahlung des Vorschusses am 17.03.2005 erfolgte, ist aus der Gerichtsakte ebenfalls nicht ersichtlich (vgl. Bl. V Bd. I). Die Verzögerung durch den Kläger von mehr als einem Monat, jedenfalls aber mehr als drei Wochen, bei der Einzahlung des Vorschusses verhindert die Annahme der Rückwirkungsfiktion (Palandt/Heinrichs § 204 BGB nF Rn. 7). Daher lief die Verjährungsfrist wegen der € 21.543,28 übersteigenden Forderung ab dem 30.12.2002 ungehindert weiter, so dass die fünfjährige Verjährungsfrist unzweifelhaft abgelaufen war, bevor der Kläger die Voraussetzungen für eine Hemmung nach § 204 Nr. 1 BGB geschaffen hat, indem er den für eine Klagezustellung erforderlichen Gerichtskostenvorschuss einzahlte.

Der Kläger kann sich auch nicht darauf berufen, die am 30.12.2002 eingegangene Klage, die auch die „Erweiterung" betraf, sei zugestellt worden. Die Klage wegen des Teils, bezüglich dessen bereits Prozesskostenhilfe gewährt worden war, musste ohne weiteres zugestellt werden. Da die „Klageerweiterung" aber im selben Schriftsatz vorgenommen wurde, musste notwendig der gesamte Schriftsatz an die Beklagte förmlich übersandt werden. Aus der Verfügung des Landgerichts vom 06.01.2003 ergibt sich jedoch die richtige Differenzierung, dass die „Klageerweiterung" zur Stellungnahme zum Prozesskostenhilfegesuch übersandt wurde, also keine förmliche Zustellung vorliegen sollte. Rechtshängigkeit ist insoweit also nicht eingetreten, weil die Zustellung durch das Gericht insoweit nicht veranlasst war (vgl. OLG Dresden NJW-RR 1997, 1424; Zöller/Greger § 253 ZPO Rn. 26). Die förmliche Zustellung blieb vielmehr von der Zahlung des erforderlichen Gerichtskostenvorschusses zumindest nach Ablehnung der Prozesskostenhilfe abhängig § 65 GKG aF). Darauf hat auch die Beklagte in diesem Verfahrensstadium wiederholt hingewiesen. Der Kläger hat auch nicht hinreichend deutlich gemacht, dass er die Klage (bezüglich der Klageerweiterung) unabhängig von der Gewährung von Prozesskostenhilfe erheben will. Er hat vielmehr selbst zunächst nur das Prozesskostenhilfebegehren (auch im Beschwerdewege) verfolgt und den erforderlichen Vorschuss über mehr als zwei Jahre nicht eingezahlt. Auf eine förmliche Zustellung der Klage hat er nie bestanden.

Eine Rückausnahme gilt nur wegen des Teils der Klage vom 30.12.2002, hinsichtlich dessen das Landgericht später Prozesskostenhilfe bewilligt hat, also in einem Umfange von weiteren € 2.863,28. Zwar konnte auch insoweit der Prozesskostenhilfeantrag keine Hemmung nach § 204 Nr. 14 BGB bewirken, da es sich um einen zweiten Prozesskostenhilfeantrag handelte. Jedoch trat die Hemmung nach §§ 204 Nr. 1 BGB, 167 ZPO ein, da nach Bewilligung von Prozesskostenhilfe die Einzahlung eines Gerichtskostenvorschusses nicht mehr erforderlich war und der Kläger das Prozesskostenhilfeverfahren selbst nicht zögerlich betrieben hat (vgl. Zöller/Greger § 167 ZPO Rn. 15).

Insgesamt ist daher die Forderung des Klägers in Höhe von € 24.406,56, und zwar bezogen auf die Forderungsteile wie sie in den Beschlüssen vom 24.04.2002 und 020.02.2004 niedergelegt sind, nicht verjährt, darüber hinaus unterliegt sie aber der Verjährung, da der Kläger erforderliche Gerichtskostenvorschüsse nicht rechtzeitig eingezahlt hat.

6.)

Inwieweit die betroffenen Forderungen innerhalb dieses Maximalrahmens bestehen, bleibt der landgerichtlichen Schlussentscheidung vorbehalten.

Insgesamt war das landgerichtliche Grundurteil daher nur insoweit abzuändern, als der Durchsetzung der klägerischen Forderung die Einrede der Verjährung entgegensteht. Im Übrigen war die Berufung zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung für das Berufungsverfahren folgt aus §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO, wegen der beim Landgericht entstandenen Kosten ist sie der Schlussentscheidung vorzubehalten. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Ein gesetzlicher Grund für die Zulassung der Revision ist nicht gegeben (§ 543 Abs. 2 ZPO). Die Entscheidung betrifft einen Einzelfall auf der Grundlage anerkannter Rechtsgrundsätze.