In dem Rechtsstreit beschließt das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg, 6. Zivilsenat, am 25. März 2008:

Nach Erledigung der Hauptsache werden die Kosten des Rechtsstreits der Beklagten auferlegt.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf € 17.500,00 festgesetzt.

GRÜNDE
Nachdem die Parteien im Berufungsverfahren den Rechtsstreit in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt haben, ist über die Kosten des Rechtsstreits durch Beschluss gem. § 91a ZPO zu entscheiden.

Nach dieser Vorschrift ist die Entscheidung nach billigem Ermessen unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes zu treffen. Dies führt zur Kostentragung der Beklagten, weil der Senat ihre Berufung ohne das erledigende Ereignis zurückgewiesen hätte. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf den Hinweisbeschluss vom 09.01.2008 Bezug genommen, in dem der Senat im Einzelnen zu den Rechtsfragen dieses Falles, insbesondere im Hinblick auf die Berufungsbegründung vom 12.11.2007 Stellung genommen hat. Auch nach erneuter Prüfung aufgrund der Ausführungen der Beklagten im Schriftsatz vom 12.02.2008 hält der Senat daran fest, dass der Verstoß gegen § 9 GarVO beim Bau der Tiefgaragenrampe einen Sachmangel begründet. Denn das Bezirksamt #### macht in seinem Ergänzungsbescheid vom 21.07.2005 (Anl. K 9 / K 13) die Duldung von einer Bedingung abhängig.

Den Ausführungen zur Beheizung der Rampe lässt sich zudem nicht entnehmen, dass eine solche Vorkehrung auch eingerichtet worden wäre, wenn die Rampe der Tiefgarage den nach dem Bauordnungsrecht zulässigen Neigungswinkel eingehalten hätte. Außerdem haben die Kläger substantiiert vorgetragen, die Tiefgarage könne nicht mit Sportwagen und tiefer liegenden Fahrzeugen befahren werden.



6 U 197/07
09.01.2008

Hanseatisches Oberlandesgericht

Beschluss

In dem Rechtsstreit

....

beschließt das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg, 6. Zivilsenat, am 9.1.2008 durch die Richter Dr. ####, ####, Dr. ####

Die Beklagte wird darauf hingewiesen, dass der Senat nach Beratung beabsichtigt, die Berufung gemäß § 522 Abs. 2 ZPO einstimmig als unbegründet zurückzuweisen, weil das Rechtsmittel keine Aussicht auf Erfolg hat und auch die weiteren Voraussetzungen des § 522 Abs. 2 Ziff. 2 und 3 ZPO gegeben sind.

Das Landgericht hat die Beklagte zu Recht verurteilt, der Rückzahlung des Betrages von E 17.500,00 auf dem Treuhandkonto der #### zuzustimmen. Zur Vermeidung von Wiederholungen verweist der Senat zunächst auf die überzeugenden Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils.

Die für die Fälligkeit der letzten Kaufpreisrate notwendige vollständige Fertigstellung eines Hauses i.S.v. § 3 Abs. 2 Nr. 2 MaBV und § 2 Abs. 3 des Kaufvertrages vom 11.03.2005 (Anl. K 1) setzt voraus, dass nicht nur sämtliche Arbeiten erbracht sind, sondern auch alle wesentlichen Mängel behoben sind Daran fehlt es wenn sich erst nach Übergabe des Hauses Mängel zeigen, die bei einer früheren Kenntnisnahme einer Abnahmefähigkeit gem. § 640 BGB entgegengestanden hätten (vgl. Werner / Pastor, Der Bauprozess, 12. Aufl., Rn 1235). Da die Tiefgarage zum Gemeinschaftseigentum gehört und das Gemeinschaftseigentum insoweit unstreitig noch nicht abgenommen wurde, fällt der geltend gemachte Mangel an der Rampe der Tiefgarage auch noch in die Erfüllungsphase.

Ist die Rate bereits gezahlt, berechtigen solche Mängel zu einem Anspruch auf Rückzahlung (vgl. BGH WM 2002, 2411, 2412 f), der sich hier darauf richtet, dass die Beklagte gegenüber der ####bank ihre Zustimmung zur Freigabe des Betrages erklärt. Nach der Vereinbarung der Parteien in § 2 Abs .5 S. 2 des Kaufvertrages (Anl. K 1) kann der Anspruch auf Rückzahlung allerdings nicht auf Bagatellmängel und solche Mängel gestützt werden, die mit der Austrocknung des Bauwerks zusammenhängen. Diese Einschränkungen treffen auf den zu großen Neigungswinkel der Tiefgaragenrampe nicht zu. Das Landgericht hat zutreffend einen gravierenden Sachmangel angenommen. Ein Sachmangel liegt vor, wenn die Bauleistung von der vertraglich geschuldeten Beschaffenheit abweicht. Die Beklagte hat sich in § 8 Abs. 2 des Kaufvertrages verpflichtet, die Leistungen nach den anerkannten Regeln der Baukunst und technisch einwandfrei zu erbringen. Dabei hat die Beklagte wie jeder Bauträger bei der Ausführung des Objekts die zum Minimalkonsens der Vertragsparteien gehörenden öffentlich-rechtlichen Vorschriften zu berücksichtigen. Gegenstand der Beschaffenheitsvereinbarung sind deshalb auch die Ausführungsverordnungen der Länder zum Neigungswinkel von Garagenabfahrten, wie hier die Hamburger Garagenverordnung (vgl. Kniffka/Koeble, Baurechtskompendium, 2. Aufl., 11. Teil Rn 216). Die Neigung der Tiefgaragenrampe überschreitet unstreitig die Höchstwerte des § 9 GarVO. In dem Ergänzungsbescheid vom 21.07.2005 (Anl. K 9) hat das Ortsamt #### es auch ausdrücklich abgelehnt, eine Befreiung gem. § 67 HBauO zu erteilen, weil keine Gründe erkennbar seien, die ein Abweichen von den zwingenden Vorschriften aus öffentlich-rechtlicher Sicht vertretbar erscheinen lassen. Schon daraus folgt, dass die von der Beklagten gewählte Vorgehensweise, eigenmächtig von den zwingenden Vorgaben der Garagenverordnung abzuweichen, entgegen ihrer Behauptung nicht der behördlichen Üblichkeit entspricht. Dazu wären die Baubehörden auch nicht berechtigt. Ebenso wenig ändert die an eine Bedingung gebundene Duldung des jetzigen Zustands etwas an dessen Baurechtswidrigkeit. Ein lediglich geduldeter baurechtswidriger Zustand entspricht nicht dem Vertragssoll eines in Übereinstimmung mit dem öffentlichen Baurecht zu errichtenden Bauwerks.

Abgesehen von dem Verstoß gegen zwingendes Bauordnungsrecht ist die Ausführung der Tiefgaragenrampe zudem deshalb mangelhaft, weil die Beklagte damit kein zweckentsprechendes, funktionstaugliches Werk erbracht hat (vgl. BGH NM 1998, 3707, 3708). Das ergibt sich aus dem eigenen Vorbringen der Beklagten in der Berufungsbegründung zu der Beheizung der Rampe. Eine Rampe, deren Neigungswinkel der GarVO entspricht, kommt nämlich auch im Winter ohne besondere Maßnahmen i.S.v. § 9 GarVO aus. Das Rampenbeheizungssystem bedarf regelmäßiger Wartung und verursacht erhebliche Heizkosten. Auf eine solch kostenträchtige Ausweichlösung muss sich ein Käufer ohne vorherige Absprache nicht einlassen.

Der Senat teilt nicht die Auffassung der Beklagten, dass die Rückzahlung des Kaufpreisanteils das im Vertrag geregelte Sicherungsgefüge zu ihren Lasten rechtsgrundlos ändern würde. Das Sicherungsgefüge wurde vielmehr bereits dadurch gestört, dass ihr der Restkaufpreis vorzeitig zur Verfügung gestellt wurde, obgleich die Voraussetzungen hierfür noch nicht erfüllt waren. Deshalb können die Kläger die Rückzahlung beanspruchen.

Dem Anspruch der Kläger steht auch keine Verabredung der Parteivertreter entgegen, wonach der streitige Betrag bei der ####bank verbleiben sollte, bis die umstrittene Mangelhaftigkeit geklärt sei. So geben die Anwaltsschreiben vom 25.08.2006 und 29.08.2006 (Anl. B 7 und 8), die nach dem Vorbringen der Beklagten den Inhalt der Einigung festhalten sollen, für das behauptete Stillhalteabkommen nichts her, zumal der Klägervertreter Fristen zur Mängelbeseitigung gesetzt hat. Die letzten Absätze in beiden Schreiben zeigen zudem, dass hinsichtlich der Zinsen eine Übereinstimmung nicht zustande gekommen ist. Wegen des offenen Einigungsmangels ist gem. § 154 Abs. 1 S. 1 BGB ein Vertrag im Zweifel nicht geschlossen.

Die Beklagte hat Gelegenheit,

binnen zwei Wochen

zu diesem Hinweis Stellung zu nehmen.

Zur Vermeidung weiterer nicht unerheblicher Kosten wird empfohlen, die Berufung zurückzunehmen.