Bauvertrag –
Nachtragsaufträge und Bürgschaftshaftung
Oberlandesgericht Frankfurt/Main
Az: 23 U 87/07
Urteil vom
12.03.2008
Gründe:
I.
Die Parteien streiten um den Umfang von insgesamt drei Bürgschaften, die die
Beklagte zur Sicherung von Forderungen der Klägerin gegen die Firma A AG
übernommen hat. Kern des Streites ist die Frage, ob Forderungen aus
Nachtragsaufträgen, die unstreitig nach Übernahme der Bürgschaft durch die
Beklagte erteilt wurden, vom Sicherungszweck der Bürgschaft umfasst werden. Das
erstinstanzliche Urteil gibt den Sachverhalt zutreffend wieder. Seine
tatsächlichen Feststellungen werden mit der Berufung nicht angegriffen. Auf den
Tatbestand des angegriffenen Urteils wird deshalb Bezug genommen, § 540 Abs. 1
ZPO.
Das Landgericht hat die Klage – soweit die Klageforderung nicht von der
Beklagten anerkannt wurde - abgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht
ausgeführt, die über den anerkannten Teil der Forderung hinausgehenden Ansprüche
der Klägerin beträfen Vergütungen für Nachtragsaufträge, die unstreitig nach der
Übernahme der Bürgschaft erteilt worden seien. Diese sind nach Auffassung des
Landgerichts vom Bürgschaftszweck nicht umfasst.
Dazu führt das Landgericht aus, ausweislich des in allen drei
streitgegenständlichen Bürgschaftsurkunden gleich lautenden Textes habe die
Beklagte nur für Verbindlichkeiten aus dem Nachunternehmervertrag mit der Nr. …
einstehen wollen. Dies ergebe sich aus dem Textzusammenhang, in dem es heiße:
„dies vorausgeschickt übernehmen wir... Für die Sicherstellung der Vergütung
Ansprüche aus erbrachten Bauleistungen in dem Unternehmer gegenüber die
Bürgschaft…". „Vorausgeschickt" sei im Text in Abs. 1 ausdrücklich der Satz:
„die Firma A Aktiengesellschaft ... hat die Firma B GmbH ... am 21.06.2006 gemäß
Nachunternehmervertrag Nr. … mit Starkstrominstallationen am Bauvorhaben C
beauftragt". Durch die Bezugnahme auf den konkret bezeichneten
Nachunternehmervertrag sei der Bürgschaftszweck auf Forderungen aus eben diesem
Vertrag konkretisiert worden. Die nachträglich in Auftrag gegebenen Arbeiten
seien demgegenüber bereits dem Wortlaut nach nicht dem Bürgschaftszweck
unterworfen. Denn sie fänden dort keine – sei es abstrakte oder konkrete –
Erwähnung.
Die Tatsache, dass das Vertragsverhältnis zwischen der Klägerin und der Firma A
AG den Regelungen der VOB/B unterliegt, führt nach Auffassung des Landgerichts
zu keiner anderen Bewertung. Unstreitig handele es sich bei den Nachträgen um
solche im Sinne des § 1 Nr. 3, Nr. 4 VOB/B, wonach der Auftraggeber unter
bestimmten Voraussetzungen durch einseitige Erklärungen die Ausführung weiterer,
im Vertrag nicht bereits vorgesehener Arbeiten verlangen könne. Der Einbeziehung
auch solcher durch das einseitige Leistungsbestimmungsrecht des Auftraggebers
erteilten Aufträge stehe der Bürgschaftszweck gemäß § 767 Abs. 1 S. 3 BGB
entgegen. Denn bei solchen Nachtragsaufträgen handele es sich nicht um
Belastungen, die für den Bürgen erkennbar im Hauptvertrag bereits angelegt seien
und damit als vom Bürgschaftszweck umfasst anzusehen wären. Gegen eine solche
Auffassung spreche der dem Bürgschaftsrecht zu Grunde liegende
Bestimmtheitsgrundsatz, wonach die Verbindlichkeit, für die die Bürgschaft
übernommen werde, ausreichend bestimmt oder bestimmbar sein müsse. Dies aber sei
bei Nachtragsaufträgen im Sinne von § 1 Nr. 3 und Nr. 4 VOB/B gerade nicht der
Fall. Die Einbeziehung solcher Nachtragsaufträge würde zudem zu einer
unzumutbaren Belastungen des Bürgen führen, da solche Aufträge – wie auch im
vorliegenden Fall geschehen – erhebliche Verbindlichkeiten begründen könnten.
Dagegen stelle es keine unzumutbare Benachteiligung des Gläubigers dar, ihn auf
die Möglichkeit zu verweisen, sich im Falle der Zusatz Beauftragung zusätzliche
Sicherheiten zu verschaffen.
Mit der Berufung wiederholt in die Klägerin ihre bereits in erster Instanz
vertretenen Rechtsauffassung, die von der A AG erteilten Nachtragsaufträge seien
vom Zweck der streitgegenständlichen Bürgschaften umfasst. Diese Auffassung
begründet sie damit, der Text dieser Bürgschaftsurkunden nehme keine
Einschränkung des Sicherungsumfangs auf den Ursprungsvertrag und die darin
enthaltenen Leistungen vor. Laut Bürgschaftstext sollten viel mehr
„Vergütungsansprüche aus erbrachten Bauleistungen" abgesichert werden. Dies
umfasse auch die unstreitig erbrachten Leistungen aus den Nachtragsaufträgen.
Dem stehe – entgegen der Auffassung des Landgerichts – auch nicht die
vermeintlich nicht hinreichende Bestimmtheit der Hauptforderung entgegen. Denn
unstreitig sei bei Abschluss des Hauptvertrages zwischen der Klägerin und der A
AG in die VOB/B wirksam einbezogen worden. Damit aber hätten sich die
Vertragsparteien auch auf das Recht der Klägerin geeinigt, Leistungsänderungen
und zusätzliche Leistungen nach § 1 Nr. 3 und Nr. 4 VOB/B zu verlangen. Die
möglichen Erweiterungen der Hauptverbindlichkeit durch solche Nachträgen seien
in dem Hauptvertrag deshalb bereits angelegt und für den Bürgen erkennbar
gewesen.
In die Klägerin beantragt:
1. Das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 5. April 2004 wird
aufgehoben, soweit die Klage abgewiesen wurde.
2. Die Beklagte und Berufungsbeklagte wird verurteilt, an die Klägerin weitere
54.496,33 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basissatz
seit 1. März 2005 zu bezahlen.
In die Beklagte beantragt,
die Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Das Landgericht habe zu
Recht entschieden, dass die durch die Nachtragsaufträge begründeten
Vergütungsansprüche durch die streitgegenständlichen Bürgschaften nicht
gesichert sind. Dabei wiederholt die Beklagte ihre bereits in erster Instanz
vorgetragene Argumentation.
In Rechtsprechung und Literatur sei anerkannt, dass bei nachträglich
beauftragten Leistungen ein neues Sicherheitsbedürfnis des Unternehmers bestehe
und in dieser gehalten sei, eine neue Sicherheit für diese Werklohnforderungen
von seinem Auftraggeber zu fordern. Eine abweichende Vereinbarung der
Bauvertragsparteien sei nicht wirksam. Dies ergebe sich bereits aus dem Wortlaut
des § 648 Abs. 1 S. 2 BGB.
Aus der Anwendbarkeit der VOB/B auf das Vertragsverhältnis zwischen der Klägerin
und der A AG ergibt sich nach Auffassung der Beklagten nichts anderes. Bei den
von der A AG erteilten Nachtragsaufträgen handele es sich um solche nach § 1 Nr.
4 S. 2 VOB/B. Diese seien dadurch gekennzeichnet, dass sie gerade nicht auf
einem einseitigen Leistungsbestimmungsrecht des Auftraggebers beruhen, sondern
durch einen separaten Vertragsschluss zu Stande kommen. Dementsprechend sei auch
vorgegangen worden. Die einzelnen Nachtragsbeauftragungen beruhten jeweils auf
einem verbindlichen Angebot der Klägerin und würden unter einer mit der
Auftragsnummer des Hauptauftrages nicht übereinstimmenden Auftragsnummer
geführt. Wenn aber somit eine zusätzliche Vereinbarung vorliege, so sei ohne
Weiteres ein Fall des § 767 Abs. 1 S. 3 BGB gegeben.
Auf die Frage, ob Nachtragsaufträge, die aufgrund des einseitigen
Bestimmungsrecht des Auftraggebers gemäß § 1 Nr. 3 und Nr. 4 S. 1 VOB/B zu
Stande gekommen sind, vom Sicherungszweck einer Bauhandwerkersicherungshypothek
nach § 648 a BGB umfasst sind, komme es deshalb nicht an.
II.
Die Berufung zulässig. Sie ist insbesondere form- und fristgerecht eingelegt. In
der Sache hat sie jedoch keinen Erfolg.
1) Der Umfang der Bürgschaftsschuld wird durch § 767 BGB bestimmt. Danach gilt,
dass für die Verpflichtung des Bürgen der jeweilige Bestand der
Hauptverbindlichkeit maßgeblich ist, § 767 Abs. 1 S. 1 BGB. Allerdings wird die
Verpflichtung des Bürgen durch ein Rechtsgeschäft, das der Hauptschuldner nach
der Übernahme der Bürgschaft vornimmt, regelmäßig nicht erweitert, § 767 Abs. 1
S. 3 BGB. Die Frage, wie mit Verbindlichkeiten aus Nachtragsaufträgen im Sinne
von § 1 Nr. 3 und 4 VOB/B umzugehen ist, wird kontrovers diskutiert.
a) Nach einer teilweise vertretenen Auffassung ist zwischen
Auftragserweiterungen, die unter § 1 Nr. 3 und Nr. 4 S. 1 VOB/B fallen, und
Nachtragsaufträgen im Sinne von § 1 Nr. 4 S. 2 VOB/B zu unterschieden. Während
letztere als nach Übernahme der Bürgschaft vorgenommene Rechtsgeschäfte im Sinne
von § 767 Abs. 1 Satz 3 BGB gelten sollen, die deshalb nicht von der
Sicherungsbürgschaft nach § 648 a BGB umfasst seien, soll dies bei den
Auftragserweiterungen nach § 1 Nr. 3 und Nr. 4 S. 1 grundsätzlich der Fall sein.
Als Grund für diese Differenzierung wird angesehen, dass die
Auftragserweiterungen im Sinne von § 1 Nr. 3 und Nr. 4 S. 1 VOB/B von dem
Auftraggeber durch Ausübung eines Leistungsbestimmungsrechts nach § 315 BGB mit
einer einseitigen Erklärung ohne Mitwirkung des Auftragnehmers verlangt werden
können, ohne dass es dazu der Mitwirkung des Auftragnehmers bedarf (Joussen, in:
Ingenstau/Korbion, VOB Teile A und B, 16. Aufl., § 17 Nr. 4 Rdn 99a; zur
Auftragserweiterung nach § 1 Nr. 4 Satz 1 VOB/B vgl. auch: BGH, Urt. v.
27.11.2003 – VII ZR 346/01 – NJW-RR 2004, 207 ff – Juris-Tz 20, m.w.Nachw.). Als
vertragliche Grundlage wird insoweit der ursprüngliche Auftrag angesehen, in dem
diese Zusatzleistungen bereits angelegt seien (Hildebrandt, in: BauR 2007, 1121,
1125). Aus diesem Grund fehle es an einem Rechtsgeschäft des Hauptschuldners im
Sinne des § 767 Abs. 1 S. 3 BGB (Joussen, in: Ingenstau/Korbion, a.a.O.). Anders
verhalte es sich bei Vergütungsansprüchen, die durch Nachtragsaufträge im Sinne
von § 1 Nr. 4 S. 2 VOB/B entstehen. Denn diese seinen dadurch gekennzeichnet,
dass sie solche Arbeiten betreffen, die – im Gegensatz zu den
Auftragserweiterungen gemäß Satz 1 der Vorschrift – zur Ausführung des Auftrags
gerade nicht erforderlich sind. Sie können dem Auftragnehmer deshalb nur mit
dessen Zustimmung, das heißt durch eine vertragliche Vereinbarung im Sinne der
§§ 145 ff BGB, übertragen werden (vgl.: Joussen, in: Ingenstau/Korbion, VOB
Teile A und B, 16. Aufl., § 17 Nr. 4 VOB/B Rdn 99a).
Folgt man dieser Differenzierung, kommt es für die Entscheidung des Streitfalles
darauf an, ob es sich bei den von der Firma A AG nachträglich in Auftrag
gegebenen Arbeiten um solche handelt, die zur Ausführung der vertraglichen
Leistungen im Sinne von § 1 Nr. 4 S. 1 VOB/B erforderlich waren – in diesem Fall
gilt § 767 Abs. 1 S. 3 BGB nicht und die dadurch begründeten Vergütungsansprüche
fallen unter die übernommenen Bürgschaften – oder ob es sich bei den
Nachtragsaufträgen um solche nach § 1 Nr. 4 S. 2 VOB/B handelt, mit denen der
Auftragnehmer nicht rechnen musste. Eine Unterscheidung zwischen den beiden
Alternativen des § 1 Nr. 4 VOB/B hat in der ersten Instanz keine Rolle gespielt.
Dies war allerdings auch nicht erforderlich. Denn das Landgericht hat bereits
mit Hinweisbeschluss vom 1. November 2006 seine Auffassung erkennen lassen, dass
auch solche Nachtragsaufträge, die im Rahmen von § 1 Nr. 4 S. 1 VOB/B erteilt
worden sind, seien nicht von der Bürgschaft erfasst sind. Auf eine
Unterscheidung kam es deshalb nicht an. In der Berufungsinstanz hat sich die
Beklagte – vor dem Hintergrund des dargelegten Meinungsstands – nunmehr
ausdrücklich darauf berufen, bei den streitgegenständlichen nachträglichen
Leistungen habe es sich um solche im Sinne von § 1 Nr. 4 S. 2 VOB/B gehandelt (Bl.
334). Darin ist kein neuer Vortrag im Sinne von § 531 ZPO zu sehen. Denn die
Beklagte hat von Anfang an vorgetragen, dass die Nachtragsaufträge unstreitig
jeweils auf einem gesonderten Angebot der Klägerin beruhen, was für § 1 Nr. 4 S.
2 VOB/B spricht.
b) Die Gegenauffassung, auf die sich das Landgericht zur Begründung seiner
Entscheidung gestützt hat, wird vom Oberlandesgerichts München in einer nach
Rücknahme der Revision rechtskräftig gewordenen Entscheidung vom 23. März 2004
(9 U 4089/03 – BauR 2004, 1316 ff) vertreten. Danach führt auch eine
Auftragserweiterung nach § 1 Nr. 3 oder Nr. 4 Satz 1 VOB/B nicht dazu, dass auf
diese Weise begründete Vergütungsansprüche eine Haftung des Bürgen auslösen (OLG
München, a.a.O., S. 1317 f). Das Argument, der Auftraggeber habe in den Fällen
des § 1 Nr. 3 oder Nr. 4 Satz 1 VOB/B ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht
lässt das Oberlandesgericht München nicht gelten. Zwar stehe § 767 Abs. 1 Satz 3
BGB der Ausübung von Gestaltungsrechten nicht grundsätzlich entgegen. Die Grenze
sei jedoch überschritten, wenn die Leistung im Vertrag nicht bestimmt sei und
die Höhe der Bürgschaftsforderung deshalb davon abhänge, ob und in welcher Weise
der Hauptschuldner von einem Leistungsbestimmungsrecht nach § 315 BGB Gebrauch
mache (OLG München, a.a.O., S. 1318).
Die Entscheidung des Oberlandesgerichts München betrifft zwar – worauf die
Beklagte in der Berufungsinstanz hingewiesen hat (Bl. 320 f) – den Sonderfall,
dass der Sicherungszweck der Bürgschaft durch Bezugnahme auf die
Leistungsbeschreibung des Hauptauftrages genau bezeichnet wurde. Allerdings
lässt sich das Hauptargument des OLG München verallgemeinern. Es lautet, dass
die Bürgschaftsverpflichtung, wenn sie durch Bezugnahme auf den Bauvertrag unter
Einschluss der durch § 1 Nr. 3 und 4 VOB/B vorgesehenen Möglichkeiten der
Leistungsbestimmung festgelegt würde, dem im Bürgschaftsrecht herrschenden
Bestimmtheitsgrundsatz nicht hinreichend gerecht werde. Eine Bürgschaft könne
zwar nach § 765 Abs. 2 BGB auch für eine künftige oder bedingte Verbindlichkeit
übernommen werden, in jeden Fall müsse die Verbindlichkeit aber ausreichend
bestimmt oder bestimmbar sein (OLG München, a.a.O.). Dies sei in den Fällen des
§ 1 Nr. 3 und Nr. 4 VOB/B nicht gewährleistet. Dem hat sich zwischenzeitlich
auch das Kammergericht angeschlossen. In seiner Entscheidung vom 9. Januar 2006
(10 U 231/04, BauR 2007, 1760) heißt es, mit einer Ausweitung der Bürgschaft auf
Ansprüche, die ihren Rechtsgrund in Leistungsänderungen und –anordnungen im
Sinne von § 1 Nr. 3 und Nr. 4 VOB/B haben, werde das Haftungsrisiko des Bürgen
in für ihn unabsehbarer Weise erhöht (KG, a.a.O., 1760). Diese Entscheidung ist
nach Zurückweisung der Nichtzulassungsbeschwerde durch Beschluss des
Bundesgerichtshofs vom 8. Mai 2007– XI ZR 80/06 – rechtskräftig.
c) Der erkennende Senat tritt der Auffassung des Oberlandesgerichts München und
des Kammergerichts bei.
Ausgangspunkt für die Beurteilung ist die in § 767 BGB niedergelegte
Akzessorietät der Bürgschaft. Das heißt der Bestand der Bürgschaft ist von dem
Bestand der Hauptforderung abhängig. Dies gilt uneingeschränkt jedoch nur bei
einer Verringerung der Bürgschaftsschuld. § 767 Abs. 1 Satz 3 BGB stellt
ausdrücklich klar, dass durch ein Rechtsgeschäft, das der Hauptschuldner nach
Übernahme der Bürgschaft vornimmt, die Verpflichtung des Bürgen nicht erweitert
wird. Dieser, in der Kommentarliteratur unter dem Stichwort des Verbots der
Fremddisposition erörterte Gedanke, ist Ausdruck des allgemein das
Bürgschaftsrecht beherrschenden Bestimmtheitsgrundsatzes (dazu: Schwenker, BauR
2008, 175, 178). Eine Bürgschaft kann zwar auch für eine künftige oder bedingte
Verbindlichkeit übernommen werden. In jedem Fall muss sie jedoch ausreichend
bestimmt oder bestimmbar sein. Dies wäre nicht gewährleistet, wenn sie auf alle
denkbaren Auftragserweiterungen im Sinne von § 1 Nr. 3 oder Nr. 4 Satz 1 VOB/B
ausgedehnt würde.
Nach § 1 Nr. 3 VOB/B ist es dem Auftraggeber vorbehalten, Änderungen des
Bauentwurfs anzuordnen. Solche Änderungen können zu einer erheblichen
Verteuerung der Bauleistungen führen und hätten deshalb eine nicht mehr
kalkulierbare Ausweitung des Umfangs der Bürgschaft zur Folge. Dasselbe gilt für
die Fälle des § 1 Abs. 4 Satz 1 VOB/B. Danach kann der Auftrageber auch die
Erbringung nicht vereinbarter Arbeiten verlangen, wenn diese zur Ausführung der
vertraglichen Leistung erforderlich werden. Hinzu kommt in diesen Fällen ein
erheblicher Unsicherheitsfaktor. Ob bestimmte Arbeiten zur Ausführung der
vertraglichen Leistung erforderlich sind, ist eine (bau-)technische Frage (vgl.
BGH, Urt. v. 27.11.2003 – VII ZR 346/01 – NJW-RR 2004, 207 ff – Juris-Tz 26 ff),
die im Einzelfall unter Umständen nur aufgrund eines Sachverständigengutachtens
entschieden werden kann.
Einer solchen Unsicherheit darf die Feststellung der Bürgenschuld nach
Auffassung des Senats nicht unterworfen werden (in diesem Sinne auch: Schwenker,
BauR 2008, 175, 178). Die in der Verdingungsordnung für Bauleistungen, Teil B
vorgenommene Differenzierung zwischen Auftragserweiterungen, die der
Auftraggeber nach § 1 Nr. 3 und Nr. 4 a) VOB/B durch Ausübung eines
Leistungsbestimmungsrechts nach § 315 BGB mit einer einseitigen Erklärung ohne
Mitwirkung des Auftragnehmers erklären kann, und solchen Zusatzaufträgen, die
nach § 1 Nr. 4 Satz 2 VOB/B einer gesonderten Vereinbarung der
Bauvertragsparteien bedürfen, ist für das Bürgschaftsrecht deshalb nicht
geeignet.
Dem steht auch nicht entgegen, dass der Bestimmtheitsgrundsatz den Bürgen nicht
grundsätzlich vor der Eingehung unüberschaubarer oder unkalkulierbarer
Belastungen schützt (Joussen, in: Ingenstau/Korbion, a.a.O.). Denn die fehlende
Bestimmtheit der Bürgenschuld hat ihre Ursache hier gerade darin, dass die
Zuordnung eines konkreten Sachverhalts unter die eine oder die andere
Alternative des § 1 Nr. 3 und 4 VOB/B in der Praxis oft nur mit Schwierigkeiten
vollzogen werden kann.
Entgegen der Auffassung der Klägerin steht dem auch nicht entgegen, dass die
Regelungen der Verdingungsordnung für Bauleistungen, Teil B in dem vorliegenden
Fall unstreitig Bestandteil des Bauvertrages geworden sind und die Regelungen
des § 1 Nr. 3 und 4 VOB/B als „genuines Merkmal der VOB/B" anzusehen sind. Damit
haben eventuelle Nachträge zu dem ursprünglichen Bauvertrag zwar einen engen
Bezug zu diesem Vertragsverhältnis. Mit der Klägerin mag man auch sagen, diese
seien in dem Ursprungsvertrag bereits „angelegt". Dies bedeutet – wie oben
dargelegt – jedoch nicht, dass die Bestimmbarkeit der Bürgschaftsschuld allein
deshalb gegeben wäre und auf diese Weise begründete Verbindlichkeiten von der
Bürgschaft somit in jedem Fall umfasst sind. Dabei ist das Argument der
Klägerin, es sei für den Bürgen ein Leichtes, die Einbeziehung von Nachträgen zu
einem VOB/B-Bauvertrag in die Bürgschaft zu vermeiden, indem dies in der
Bürgschaftsurkunde festgehalten wird, ambivalent. Denn mit derselben
Berechtigung kann verlangt werden, dass in der Bürgschaftsurkunde ausdrücklich
festgelegt wird, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang sich die Bürgschaft
auch auf Ansprüche erstrecken soll, die ihren Rechtsgrund in
Auftragserweiterungen im Sinne von § 1 Nr. 3 und Nr. 4 VOB/B haben.
d) An dieser Entscheidung sieht sich der Senat insbesondere vor dem Hintergrund
der Nichtannahme der Revision gegen das Urteil des Kammergerichts vom 9. Januar
2006 (10 U 231/04, BauR 2007, 1760) durch die Entscheidung des
Bundesgerichtshofs vom 28. Juni 2007 (VII ZR 199/06, BauR 2007, 1722, 1724 –
Juris Tz 21) nicht gehindert. Der für das Baurecht zuständige VII. Zivilsenat
hat in der Entscheidung vom 28. Juni 2007 zwar in einer „Segelanweisung"
festgestellt, „soweit zusätzliche oder geänderte Leistungen erbracht worden sein
sollten, ohne dass eine wirksame vertragliche Vereinbarung zustande gekommen
ist, wird das Berufungsgericht zu prüfen haben, inwieweit sich die Bürgenhaftung
daraus ergibt, dass auch Ansprüche des Auftragnehmers gegenüber dem Auftraggeber
gesichert sind". Eine verbindliche höchstrichterliche Entscheidung dieser Frage,
vermag der Senat darin allerdings nicht zu sehen.
e) Vor diesem Hintergrund kommt es – wie auch schon in erster Instanz – auf eine
Differenzierung zwischen den Alternativen der Tatbestände des § 1 Nr. 3 und Nr.
4 VOB/B nicht an.
2) Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO. Die Entscheidung über die
vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre Grundlage in § 709 ZPO.
3) Die Revision war nicht zuzulassen. Die Frage, ob es sich bei
Vergütungsansprüchen, die ihren Rechtsgrund in Auftragserweiterung oder
-ergänzung eines VOB/B-Bauvertrages haben und durch ein einseitige
Leistungsbestimmung durch den Auftraggeber zustande gekommen sind, als
Rechtsgeschäft nach Übernahme der Bürgschaft im Sinne von § 767 Abs. 1 Satz 3
BGB anzusehen ist, ist durch die zitierten Entscheidungen des Oberlandesgerichts
München und des Kammergerichts, denen sich der erkennende Senat anschließt,
bereits entschieden. Diese Rechtsprechung hat der Bundesgerichtshof durch die
Nichtannahme der Revision gegen das Urteil des Kammergerichts bestätigt. Die
vorliegende Rechtssache hat deswegen weder grundsätzliche Bedeutung, noch
erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einheitlichen
Rechtssprechung eine Entscheidung des Revisionsgericht. Dem steht die
Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 28. Juni 2007 (VII ZR 199/06, BauR 2007,
1722 ff) aus den bereits genannten Gründen nicht entgegen.