Gründe:

I.

Der Antragsteller begehrt im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes die Gewährung von Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes nach dem Sozialgesetzbuch Zweites Buch - Grundsicherung für Arbeitsuchende - (SGB II).

Der 1956 geborene Antragsteller bewohnt seit Oktober 2005 in A-Straße, A-Stadt, im Untergeschoss zwei Zimmer mit Küche, Bad und Flur zum Preis von monatlich 280,- EUR zzgl. 40,- EUR Nebenkosten. Nachdem der Sohn des Antragstellers eingezogen war, wurde die Miete auf 360,- EUR (+ 40,- EUR Nebenkosten + 70,- EUR Heizung) erhöht. Die Vermieterin B. bewohnt eine Wohnung im Obergeschoss, die durch eine Gittertür abschließbar ist.

Zuletzt mit Bescheid vom 5. März 2007 gewährte die Antragsgegnerin Leistungen vom 1. April 2007 bis 30. September 2007 in Höhe von insgesamt 970,07 EUR. Nach Ermittlungen des Außendienstes hob die Antragsgegnerin mit Bescheid vom 28. Juni 2007 den Bescheid vom 5. März 2007 mit Wirkung ab 1. Juli 2007 auf, da davon auszugehen sei, dass der Antragsteller mit B. in einer Bedarfsgemeinschaft lebe und keine eigene Wohnung bewohne. Der gleichzeitig vom Außendienst geäußerte Verdacht auf Schwarzarbeit bei B., die ein Kosmetikstudio betreibt, wurde im Bescheid nicht zur Begründung herangezogen. Hiergegen erhob der Antragsteller am 3. Juli 2007 Widerspruch und legte eine eidesstattliche Versicherung der B. vom 3. Juni 2007 vor, wonach der Antragsteller zu keiner Zeit bei ihr angestellt gewesen sei und auch keine finanziellen Zuwendungen erhalten habe.

Am 4. Juli 2007 hat der Antragsteller bei dem Sozialgericht Frankfurt am Main die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes beantragt und eine weitere eidesstattliche Versicherung der B. vom 3. Juni 2007 vorgelegt, wonach der Antragsteller weder ihr Lebenspartner sei, noch ein gemeinsamer Haushalt bestehe. Nach Befragung des Antragstellers im Erörterungstermin vom 13. August 2007 und Vernehmung der B. als Zeugin hat das Sozialgericht mit Beschluss vom 23. August 2007 den Antrag zurückgewiesen. In den Gründen hat es ausgeführt: Zwischen dem Antragsteller und der B. bestehe eine partnerschaftliche Verantwortungs- und Einstehensgemeinschaft. Es greife die Vermutung von § 7 Abs. 3a Nr. 1 SGB II ein. Der Antragsteller und die B. würden sich seit 30 Jahren kennen und seit mehr als einem Jahr zusammenleben. Der Wohnbereich des Antragstellers und der Wohnbereich der Zeugin seien nicht durch eine Tür getrennt. Es sei auch wahrscheinlich, dass der Antragsteller die Hunde der Zeugin regelmäßig und täglich ausführe. Der Antragsteller lebe in völliger finanzieller Abhängigkeit von der Zeugin, da nur sie über ein Konto verfüge, von dem der Antragsteller nach Angaben der Zeugin kein Geld abheben könne. Darüber hinaus bestünden Anhaltspunkte, dass der Antragsteller im Kosmetikstudio der Zeugin regelmäßig Arbeiten verrichte. Es bestehe auch eine Einstandsgemeinschaft, da die Zeugin dem Antragsteller ab und zu Geld leihe.

Gegen diesen am 13. August 2007 zugestellten Beschluss hat der Antragsteller am 28. August 2007 Beschwerde eingelegt und vorgetragen, dass weder ein gemeinsamer Haushalt noch eine Einstandspartnerschaft bestehe. Das gemeinsame Konto existiere nur wegen der bei ihm vorliegenden Überschuldung.

Mit Beschluss vom 28. August 2007 hat das Sozialgericht der Beschwerde nicht abgeholfen.

Der Antragsteller beantragt,

Die Antragsgegnerin beantragt,

Sie hält den angefochtenen Beschluss für zutreffend.

Im Termin vom 14. November 2007 hat der Senat den Sohn des Antragstellers, D.M., als Zeugen vernommen.

Wegen des weiteren Vorbringens der Beteiligten wird auf den übrigen Akteninhalt Bezug genommen sowie auf den der Akten der Antragsgegnerin, der Gegenstand der Beratung gewesen ist.

II.

Die Beschwerde ist begründet. Die Voraussetzungen für die Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs vom 3. Juli 2007 und für den Erlass der beantragten einstweiligen Anordnung sind zu Gunsten des Antragstellers erfüllt.

Nach § 86 b Abs. 1 Nr. 2 Sozialgerichtsgesetz (SGG) kann das Gericht auf Antrag in den Fällen, in denen Widerspruch und Anfechtungsklage keine aufschiebende Wirkung haben, die aufschiebende Wirkung ganz oder teilweise anordnen. Gemäß § 86 a Abs. 2 Nr. 4 SGG entfällt die aufschiebende Wirkung von Widerspruch und Anfechtungsklage in den durch Bundesgesetz vorgeschriebenen Fällen. Nach § 39 SGB II haben Widerspruch und Anfechtungsklage gegen einen Verwaltungsakt, der über Leistungen der Grundsicherung für Arbeitsuchende entscheidet, keine aufschiebende Wirkung. Dies ist bei dem von dem Antragsteller angegriffenen Bescheid vom 28. Juni 2007 der Fall, da er unmittelbar auf die von der Antragsgegnerin bewilligten Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts einwirkt.

Bei der im Rahmen des § 86 b Abs. 1 SGG gebotenen Interessenabwägung überwiegt das Interesse des Antragstellers an der Anordnung der aufschiebenden Wirkung seines Widerspruchs gegenüber dem öffentlichen Interesse an der alsbaldigen Vollziehung des Bescheides. Von besonderer Bedeutung sind dabei die Erfolgsaussichten in der Hauptsache, wobei diesem Aspekt im Rahmen der gerichtlichen Entscheidung nach § 86 b Abs. 1 SGG noch größeres Gewicht zukommt als bei der behördlichen Entscheidung nach § 86 a Abs. 3 SGG. Insbesondere besteht in der Regel kein schutzwürdiges Interesse des Betroffenen daran, die Vollziehung eines offensichtlich rechtmäßigen Verwaltungsaktes zu verhindern. Umgekehrt ist ein öffentliches Interesse an der Vollziehung eines erkennbar rechtswidrigen Verwaltungsaktes kaum denkbar. Auch jenseits dieser Extremfälle stellt eine summarische Abschätzung der Erfolgsaussichten einen bedeutsamen Aspekt der Entscheidungsfindung dar. Darüber hinaus sind die sonstigen Interessen der Beteiligten zu berücksichtigen. Dabei spielt zum einen die Frage eine Rolle, ob durch die sofortige Vollziehung die Rechtsposition des Betroffenen endgültig vereitelt wird oder umgekehrt durch eine Aussetzung der mit dem Verwaltungsakt behördlicherseits erfolgte Zweck endgültig nicht mehr erreicht werden kann (vgl. Beschlüsse des Senats vom 30. März 2006 – L 7 AS 120/05 ER und vom 5. September 2006 – L 7 AS 107/06 ER).

Bei summarischer Prüfung spricht viel für die Rechtswidrigkeit des Bescheides vom 28. Juni 2007. Aufgrund der glaubhaften Angaben des Antragstellers sowie der Zeugenaussagen von B. und D.M. konnte sich der Senat nicht davon überzeugen, dass der Antragsteller und B. in einer Bedarfsgemeinschaft leben. Es fehlt bereits das Merkmal des Zusammenlebens im gemeinsamen Haushalt, beziehungsweise in einer Haushalts- und Wirtschaftsgemeinschaft. Nach den übereinstimmenden Angaben lebt der Antragsteller - zeitweise mit seinem Sohn zusammen - im Untergeschoss des Hauses A-Straße. Dort stehen ihm zwei Zimmer, eine Küche, ein Badezimmer und ein Flur zur Verfügung. Die Zimmer und die Küche sind von ihm möbliert beziehungsweise mit Gegenständen ausgestattet worden. Die tägliche Hausarbeit wie Saubermachen, Waschen, Bügeln, Kochen, Einkaufen etc. hat der Antragsteller alleine beziehungsweise zusammen mit seinem Sohn verrichtet. Es gab auch keine gemeinsamen Freizeitaktivitäten oder Urlaube mit B. (vgl. Thüringer Landessozialgericht, Beschluss vom 20. Februar 2007 – L 7 AS 924/06 ER). Die Zeugin B. bewohnt im Obergeschoss eine Wohnung, die durch eine Gittertür abschließbar ist, ebenso sind die Zimmer des Antragstellers im Untergeschoss abschließbar und werden bei Verlassen des Hauses abgeschlossen. Vor diesem Hintergrund greift auch nicht die Vermutensregelung von § 7 Abs. 3 a Nr. 4 SGB II ein. Auch wenn man das gemeinsame Konto von Antragsteller und B. als Indiz ansieht, fehlt es an der Gegenseitigkeit, jeweils über das Einkommen beziehungsweise Vermögen des anderen verfügen zu können. Nach den übereinstimmenden Angaben des Antragstellers und B. ist dieser über das Konto nicht verfügungsberechtigt. Mit seiner Bankkarte kann er lediglich Kontoauszüge ausdrucken, jedoch kein Geld abheben. Vor dem Hintergrund seiner Angaben, dass bei ihm ein Verbraucherinsolvenzverfahren läuft, erscheint seine Begründung glaubhaft, er könne nicht mit Geld umgehen und es sei ihm lieber, wenn B. ihm das Geld zuteile.

Die Hilfebedürftigkeit des Antragstellers wird auch nicht durch die Vermutung der Antragsgegnerin ausgeschlossen, dass dieser bei B. arbeite. Die von dem Antragsteller mit dem Widerspruch vorgelegte eidesstattliche Versicherung der B. vom 3. Juni 2007, dass der Antragsteller nicht bei ihr arbeite und auch keine finanziellen Zuwendungen erhalte, sind gegebenenfalls im Hauptsacheverfahren durch die Vernehmung weiterer Zeugen, insbesondere der Mitarbeiterinnen von B., zu überprüfen. Die Begründungen des Antragstellers und B. führen jedenfalls nicht dazu, dass eine Tätigkeit des Antragstellers offensichtlich ist.

Ebenso liegen für die Zeit ab 1. Oktober 2007 die Voraussetzungen von § 86 b Abs. 2 SGG vor. Danach kann das Gericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Nach S. 2 der Vorschrift sind einstweilige Anordnungen auch zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn eine solche Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile notwendig erscheint. Die Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes setzt in diesem Zusammenhang einen Anordnungsanspruch, also einen materiell-rechtlichen Anspruch auf die Leistung, zu der die Antragsgegnerin im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes verpflichtet werden soll, sowie einen Anordnungsgrund, nämlich einen Sachverhalt, der die Eilbedürftigkeit der Anordnung begründet, voraus.

Dabei stehen Anordnungsanspruch und Anordnungsgrund nicht isoliert nebeneinander, es besteht vielmehr eine Wechselbeziehung der Art, dass die Anforderungen an den Anordnungsanspruch mit zunehmender Eilbedürftigkeit beziehungsweise Schwere des drohenden Nachteils (dem Anordnungsgrund) zu verringern sind und umgekehrt. Anordnungsanspruch und Anordnungsgrund bilden aufgrund ihres funktionalen Zusammenhangs ein bewegliches System (ständige Rechtsprechung des erkennenden Senats, vgl. etwa Beschluss vom 6. Juli 2006 (L 7 AS 86/06 ER m.w.N.; Keller in: Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 8. Auflage, § 86 b, Rdnrn. 27, 29). Ist die Klage in der Hauptsache offensichtlich unzulässig oder unbegründet, so ist der Antrag auf einstweilige Anordnung ohne Rücksicht auf den Anordnungsgrund grundsätzlich abzulehnen, weil ein schützenswertes Recht nicht vorhanden ist. Ist die Klage in der Hauptsache dagegen offensichtlich begründet, so vermindern sich die Anforderungen an den Anordnungsgrund. In der Regel ist dann dem Antrag auf Erlass der einstweiligen Anordnung stattzugeben, auch wenn in diesem Fall nicht gänzlich auf einen Anordnungsgrund verzichtet werden kann. Bei offenem Ausgang des Hauptsacheverfahrens, wenn etwa eine vollständige Aufklärung der Sach- und Rechtslage im Eilverfahren nicht möglich ist, ist im Wege einer Folgenabwägung zu entscheiden. Dabei sind insbesondere die grundrechtlichen Belange des Antragstellers umfassend in die Abwägung einzubeziehen. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) müssen sich die Gerichte schützend und fördernd vor die Grundrechte des Einzelnen stellen (BVerfG, Beschluss vom 12. Mai 2005 - 1 BvR 569/05 in: info also 2005, 166 ff.).

Sowohl Anordnungsanspruch als auch Anordnungsgrund sind nach § 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung (ZPO) i.V.m. § 86 b Abs. 2 S. 4 SGG glaubhaft zu machen. Dabei ist, soweit im Zusammenhang mit dem Anordnungsanspruch auf die Erfolgsaussichten abgestellt wird, die Sach- und Rechtslage nicht nur summarisch, sondern abschließend zu prüfen (BVerfG a.a.O.). Die Glaubhaftmachung bezieht sich im Übrigen lediglich auf die reduzierte Prüfungsdichte und die nur eine überwiegende Wahrscheinlichkeit erfordernde Überzeugungsgewissheit für die tatsächlichen Voraussetzungen des Anordnungsanspruchs und des Anordnungsgrundes (Beschluss des erkennenden Senats vom 29. Juni 2005 - L 7 AS 1/05 ER; Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, a.a.O., Rdnrn. 16 b, 16 c, 40).

Maßgebend für die Beurteilung der Anordnungsvoraussetzungen sind regelmäßig die Verhältnisse im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung (Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, a.a.O., Rdnr. 42). Deshalb sind auch Erkenntnisse, die erst im Laufe des Beschwerdeverfahrens zu Tage getreten sind, vom Senat zu berücksichtigen (ständige Rechtsprechung des Senats, vgl. etwa Beschluss vom 6. Januar 2006 - L 7 AS 87/05 ER).

Ausgehend von diesen Grundsätzen ist dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zu entsprechen. Der Antragsteller hat den Anordnungsanspruch und Anordnungsgrund hinreichend glaubhaft gemacht. Der Senat geht davon aus, dass die Erfolgsaussichten einer Klage im Hauptsacheverfahren zumindest offen sind. Ohne den Erlass der einstweiligen Anordnung würde dem Antragsteller außerdem ein gegenwärtiger erheblicher Nachteil drohen, der nicht hinzunehmen ist.

Nach § 7 Abs. 2 S. 1 SGB II erhalten Leistungen nach diesem Gesetz Personen, die das 15. Lebensjahr vollendet und das 65. Lebensjahr noch nicht vollendet haben, erwerbsfähig und hilfebedürftig sind sowie ihren gewöhnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland haben. Zu den zu gewährenden Leistungen gehören als Arbeitslosengeld II insbesondere die Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts einschließlich der angemessenen Kosten für Unterkunft und Heizung (§ 19 S. 1 Nr. 1 SGB II).

Hilfebedürftig ist nach § 9 Abs. 1 SGB II, wer seinen Lebensunterhalt und den Lebensunterhalt der mit ihm in einer Bedarfsgemeinschaft lebenden Personen nicht oder nicht ausreichend aus eigenen Mitteln oder aus dem zu berücksichtigenden Einkommen oder Vermögen sichern kann und die erforderliche Hilfe nicht von anderen, insbesondere von Angehörigen oder von Trägern anderer Sozialleistungen erhält. § 9 Abs. 2 S. 1 SGB II bestimmt, dass bei Personen, die in einer Bedarfsgemeinschaft leben, auch das Einkommen und Vermögen des Partners zu berücksichtigen sind. Zur Bedarfsgemeinschaft gehört als Partner des erwerbsfähigen Hilfsbedürftigen auch die Person, die mit ihm in einem gemeinsamen Haushalt so zusammenlebt, dass nach verständiger Würdigung der wechselseitige Wille anzunehmen ist, Verantwortung füreinander zu tragen und füreinander einzustehen (§ 7 Abs. 3 Nr. 3c SGB II). Eine solcher Wille wird vermutet, wenn Partner

Von dem Vorliegen einer Bedarfsgemeinschaft konnte sich der Senat nicht überzeugen. Wegen der Begründung im Einzelnen verweist der Senat auf die obigen Ausführungen im Rahmen von § 86 b Abs 1 Nr. 2 SGG und die glaubhaften Angaben des Antragstellers und der Zeugen B. und D.M.

Der Anordnungsgrund ist ebenfalls zu bejahen. Die Leistungen der Grundsicherung für Arbeitssuchende nach dem SGB II dienen der Sicherstellung eines menschenwürdigen Lebens, mithin der Erfüllung einer verfassungsrechtlichen Pflicht des Staates, die aus dem Gebot zum Schutz der Menschenwürde in Verbindung mit dem Sozialstaatsgebot folgt (BVerfG, Beschluss vom 12. Mai 2005 - a.a.O.). Ohne den Erlass einer einstweiligen Anordnung bliebe das Existenzminimum des Antragstellers für Monate ungedeckt. Dabei handelt es sich um eine erhebliche Beeinträchtigung, die auch nachträglich bei einem erfolgreichen Abschluss des Widerspruchs- oder Klageverfahrens nicht mehr beziehungsweise nur mit längerer Verzögerung ausgeglichen werden kann. Denn der elementare Lebensbedarf eines Menschen kann grundsätzlich nur in dem Augenblick befriedigt werden, in dem er entsteht. Insoweit wäre zulasten des Antragstellers eine "Vorwegnahme der Hauptsache" eingetreten. Der zu befürchtenden Beeinträchtigung der Menschenwürde durch die Vorenthaltung von Leistungen zur Existenzsicherung steht lediglich die Möglichkeit ungerechtfertigter Geldzahlungen seitens der Antragsgegnerin gegenüber. Vor dem Hintergrund, dass diese im Falle erfolgloser Rechtsbehelfe von dem Antragsteller grundsätzlich die Rückzahlung der Leistungen geltend machen kann, ist diese Möglichkeit im Rahmen der Folgenabwägung von geringem Gewicht und in Kauf zu nehmen (Beschluss des Senats vom 6. Juli 2006 - L 7 AS 86/06 ER). Wie der Antragsteller im Termin vom 14. November 2007 angegeben hat, lebt er zurzeit von geliehenem Geld.

Entgegen dem Antrag war die Leistungspflicht der Antragsgegnerin bis zum 31. März 2008 zu beschränken, da Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts in der Regel für sechs Monate bewilligt werden (§ 41 Abs. 1 S. 4 SGB II).

Dem Antragsteller war für das Beschwerdeverfahren nach § 73 a SGG i.V.m. § 114 ZPO Prozesskostenhilfe zu bewilligen und sein Verfahrensbevollmächtigter nach § 121 Abs. 2 ZPO beizuordnen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG. Nachdem der Antragsteller nur geringfügig unterlegen ist, waren der Antragsgegnerin die außergerichtlichen Kosten in vollem Umfang aufzuerlegen.

Diese Entscheidung kann nicht mit der Beschwerde an das Bundessozialgericht angefochten werden (§ 177 SGG).