1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Trier vom 27.09.2006 - 4 Ca 516/06 - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

2. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger war bei der Beklagten, einer Herstellerin von Fenstern und Türen, seit 27.06.1994 als Produktionsmitarbeiter beschäftigt. Im Betrieb werden regelmäßig mehr als 300 Mitarbeiter beschäftigt. Ein Betriebsrat besteht.

Unter dem 8.09.2004 sprach die Beklagte gegenüber dem Kläger eine betriebsbedingte Kündigung des Arbeitsverhältnisses zum 31.01.2005 aus. Der Kläger erhob hiergegen Klage, obsiegte mit Urteil des Arbeitsgerichts vom 08.06.2005 - 4 Ca 1694/04 -. Die Berufung der Beklagten wurde durch Urteil des Landesarbeitsgerichts vom 19.01.2006 - 4 Sa 791/05 - zurückgewiesen. Der Beklagten wurde dieses Urteil am 27.01.2006 zugestellt. Noch am gleichen Tag forderte sie den Kläger auf, sich zwecks Arbeitsaufnahme bzw. zwecks Absprache des weiteren Vorgehens in der Zukunft bei ihr zu melden. Der Kläger telefonierte daraufhin am 30.01.2006 gegen 8.15 Uhr mit dem Technischen Leiter der Beklagten Herrn V. und erklärte sein Auto sei defekt, allenfalls könne er erst am nächsten Tag arbeiten. Im Übrigen machte der Kläger den Vorbehalt, dass er vorab mit seinem Rechtsanwalt sprechen müsse. Ob Herr V. sagte, der Kläger könne am nächsten Tag seine Arbeit wieder beim Vorgesetzten U. aufnehmen oder anregte, dass der Kläger zunächst seinen Urlaub nehme, blieb zwischen den Parteien streitig, ebenso ob der Kläger zum Ende des Gespräches gesagt habe, ja er komme.

Noch am gleichen Tag ließ Kläger durch seinen Bevollmächtigten per Fax mitteilen, sein Mandant habe ihm das Schreiben vom 27.01.2006 vorgelegt. Der Prozessbevollmächtigte teilte mit, dass der Kläger zu dem Schreiben persönlich keine Stellungnahme abgeben werde, sondern ausschließlich diese über ihn erfolgen werde. Da das Schreiben überhaupt nicht erkennen lasse, was unter der weiteren Vorgehensweise zu verstehen sei und was dieserhalb besprochen werden solle, stellte er anheim, evtl. Anliegen zu seinen Händen konkret schriftlich vorzutragen. Die Beklagte antwortete auf dieses Schreiben nicht. Der Kläger erschien auch nicht zur Arbeit.

Im Jahre 2005 war dem voran gegangen weiterer Schriftwechsel und Erörterungen, in denen die Beklagte dem Kläger unter dem 29.04.2005 eine Wiedereinstellung zum 02./03.05.2005 offerierte, welche der Kläger doch mangels schriftlichen Angebots nicht annahm und unter dem 15./19.07.2005 abermals eine Wiedereinstellung antrug, welche der Kläger jedoch aufgrund der damit verbundenen Lohn- und Urlaubssenkungen bzw. maßgeblich beibehaltener Kündigung zum 31.01.2005 nicht annahm.

Abermals mit Schreiben vom 01.03.2006 forderte die Beklagte den Kläger zur Arbeit auf, in dem sie ihm schrieb, zwischenzeitlich sei das Urteil des Landesarbeitsgerichts bezüglich Weiterbeschäftigung rechtskräftig. Sie forderte ihn auf spätestens am 06.03.2006 ab 6.00 Uhr die Arbeit im Unternehmen wieder aufzunehmen. Der Kläger werde auf den bisherigen Arbeitsplatz im Bereich Holzfenster beschäftigt. Die Beklagte wies den Kläger daraufhin, dass bei unentschuldigtem Fehlen ab 06.03.2006 er mit der sofortigen Kündigung zu rechnen habe.

Der Kläger ließ daraufhin durch seinen Prozessbevollmächtigten mit Schreiben vom 02.03.2006, per Fax übermittelt am 03.03.2006, erklären, er könne nicht mit der notwendigen Rechtssicherheit die Rechtskraft des Urteils feststellen. Solange dies nicht geschehen sei, gehe das Schreiben ins Leere. Ungeachtet dessen schulde die Beklagte dem Kläger sowohl für die Zeit der Arbeitslosigkeit als auch für den weiteren Zeitraum bis vorerst 05.03.2006 Verzugslohn. Bis zum feststellbaren Eingang der aus Verzugsgesichtspunkten geschuldeten Vergütung mache der Kläger in Bezug auf eine evtl. geschuldete Arbeitstätigkeit hilfsweise von seinem Zurückbehaltungsrecht Gebrauch. Letztlich forderte der Prozessbevollmächtigte auf, schriftlich verbindlich zu erklären, dass der Kläger zu den bei Ausspruch der seinerzeitigen Kündigung bestehenden arbeitsvertraglichen Bedingungen weiterbeschäftigt werde, bis zum Eingang dieser Erklärung machte er äußerst hilfsweise ebenfalls vom Zurückbehaltungsrecht Gebrauch. Der Kläger erhielt keine Antwort und erschien nicht zur Arbeitsaufnahme am 06.03.2006. Dem Klägervertreter wurde unter dem 09.03.2006 ein Rechtskraftattest für das Berufungsurteil des Landesarbeitsgerichts erteilt.

Nach von der Beklagten im Rechtsstreit behaupteten vom Kläger bestrittenen Anhörung des Betriebsrates, welcher der Betriebsrat ebenfalls nach bestrittener Ausführung zugestimmt haben soll, sprach die Beklagte mit Schreiben vom 09.03.2006 die außerordentliche fristlose sowie zusätzlich ordentliche Kündigung zum nächst zulässigen Termin aus. Hiergegen hat der Kläger mit seiner am 29.03.2006 bei Gericht eingegangener Klage Kündigungsschutzklage erhoben..

Im Termin vom 12.07.2006 war der Kläger säumig, das Arbeitsgericht erließ antragsgemäß klageabweisendes Versäumnisurteil, wogegen der Kläger unter dem 13.07.2006 bei Gericht Einspruch einlegte.

Der Kläger hat vorgetragen,

die Kündigung sei unwirksam, weil weder der Betriebsrat ausreichend angehört noch etwaige Kündigungsgründe gegeben seien. Zur ordnungsgemäßen Betriebsratanhörung hätte insbesondere eine Unterrichtung über die Korrespondenz vom 30.01. und 03.03.2006 gehört. Im Übrigen sei er nicht verpflichtet gewesen, seine Arbeitstätigkeit wieder aufzunehmen, weil es an einem rechtssicheren Fortbestand des Arbeitsverhältnisses gefehlt habe.

Der Kläger hat beantragt,

unter Abänderung des Versäumnisurteils vom 12.07.2006 festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten vom 09.03.2006 weder fristlos aufgelöst worden ist, noch ordentlich zum nächst zulässigen Zeitpunkt aufgelöst wird.

Die Beklagte hat beantragt,

das Versäumnisurteil aufrecht zu erhalten und die Klage abzuweisen.

Sie hat vorgetragen,

der Kläger habe eine beharrliche Arbeitsverweigerung begangen. Auf die geschilderten Umstände des Anhörungsbogens sei nicht abschließend abzustellen, weil der Betriebsratvorsitzende grundsätzlich über alle Schreiben von Arbeitnehmern an die besagte unterrichtet würde, auch so im gegebenen Fall. Die Betriebsratsanhörung sei deshalb ordnungsgemäß. Die Vorkommnisse nach dem 01.03.2006 ergäben die sachlichen Rechtfertigung der Kündigung, zur Interessenabwägung sei auf die gesamte Verweigerungshaltung des Klägers seit dem 29.04.2005 abzustellen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes erster Instanz wird auf den Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichts Trier vom 27.09.2006 - 4 Ca 516/06 - verwiesen.

Das Arbeitsgericht hat der Klageforderung entsprochen und im Wesentlichen ausgeführt, eine beharrliche Arbeitsverweigerung könnte zur Berechtigung einer außerordentlichen Kündigung nach vorheriger vergeblicher Abmahnung führen, eine Nachhaltigkeit der Arbeitsverweigerung könne bei der Ausübung eines Zurückbehaltungsrechts jedoch nicht festgestellt werden. Die vom Kläger für seine ausbleibende Arbeitsleistung mit Schreiben vom 30.01.2006 stillschweigend und mit Schreiben vom 02.03.2006 ausdrücklich geltend gemachten Gegenrechte beinhalteten mehr als nur geringfügige Gegenpositionen. Dabei sei die Zurückbehaltung wegen vermeintlich fehlender Rechtskraft noch nicht abschließend maßgeblich, weil der Entscheidung des Berufungsgerichts bei ausgeschlossener Revision kein formelles Rechtsmittel mehr entgegenstand. Allein die Zurückbehaltung wegen fehlender Zusicherung fortbestehender Arbeitsbedingungen sei für sich genommen fragwürdig, weil allein aus der Zusicherung etwaiger Arbeitsbedingungen sei der Kläger weder gegen zukünftige Änderungen gesichert sei, noch biete die entsprechende Darlegung einen vollstreckbaren Inhalt. Der Kläger habe sein Zurückbehaltungsrecht jedoch zuletzt maßgeblich auf die Erfüllung ausstehender Gehaltsrückstände bezogen. Für den gesamten Verzugszeitraum vom 01.02.2005 bis 28.02.2006 habe dem Kläger der ursprünglich gezahlte Lohn als Annahmeverzugslohn zugestanden, was einem Gesamtbetrag von mehr als 23.000,-- EUR ausmachte. Die Beklagte habe dem Kläger hierzu trotz Aufforderung vom 30.01.2006 keinerlei Sicherheiten geboten. Bei treuegemäßer Vertragsdurchführung war es der Beklagten aufgrund dieser Umstände verwehrt, dem Kläger rechtswirksam mit Schreiben vom 01.03.2006 die Kündigung anzudrohen und anschließend noch auszusprechen. Ein an sich wichtiger Kündigungsgrund sei daher nicht erfüllt.

Die sodann weiterhin ausgesprochene hilfsweise Kündigung sei ebenfalls nicht rechtswirksam, weil der Kläger seine Arbeit nicht grundlos verweigert hätte, sondern aufgrund ausgeübten Zurückbehaltungsrechts hierzu berechtigt war.

Darüber hinaus sei die Kündigung nach § 102 Abs. 1 Satz 1 und 3 BetrVG unwirksam, weil die von der Beklagten dargelegte Anhörung keinen die Kündigungsgründe zutreffend widerspiegelnden Vortrags beinhalte. Es fehle jeder Hinweis auf die klägerseitigen Interventionen. Weder der Vorbehalt des Klägers im Telefonat vom 30.01.2006, er müsse sich zunächst mit seinem Bevollmächtigten beraten, noch dessen anschließendes Schreiben seien im Anhörungsbogen auch nur ansatzweise erwähnt. Die sodann von der Beklagten pauschal in das Wissen des Betriebsratsvorsitzende gestellte Kenntnis jedes einzelnen Schriftstückes, das von Mitarbeitern oder Bevollmächtigten an die Beklagte gelangte, sei weder hinreichend substantiiert um hierauf entsprechenden Beweis erheben zu können, noch vor dem Hintergrund, dass seinerseits gerichtsbekannterweise allein für runde 70 Mitarbeiter zum Teil gerichtlich verhandelte Änderungskündigungen mit umfangreichen schriftsätzlichen Darlegungen erfolgten, irgendwie logisch nachvollziehbar.

Wegen der weiteren Einzelheiten der Urteilsbegründung wird auf die vor bezeichnete Entscheidung verwiesen.

Das Urteil wurde der Beklagten am 27.10.2006 zugestellt.

Die Beklagte hat gegen das Urteil am 23.11.2006 Berufung eingelegt. Sie hat ihre Berufung mit am 29.01.2007 eingegangenem Schriftsatz begründet, nachdem auf Antrag die Frist zur Einreichung der Berufungsbegründung bis zum 29.01.2007 verlängert worden war.

Die Beklagte greift die Auffassung des Arbeitsgerichts an, der Kläger habe wirksam von einem Zurückbehaltungsrecht Gebrauch machen können. Ihm stünden Vergütungsverzugslohnansprüche für die Zeit vom 01.02.2005 bis zum 28.02.2006 nicht zu. Es läge mangelnde Arbeitswilligkeit vor. Die Beklagte habe dem Kläger bereits am 28.09.2004 zugesichert, wenn er keine andere Arbeit finden würde und sich eine Beschäftigungsmöglichkeit bei der Beklagten ergebe, werde er wieder bei der Beklagten arbeiten. Am 29.04.2005 habe der damalige stellvertretende Personalleiter der Beklagten Herr V. beim Kläger angerufen und gesagt, die Firma sei bereit, den Kläger sofort zu den bisherigen Konditionen wieder einzustellen. Er habe ihm den Vorschlag gemacht, der Kläger könne ab 02.05.2005 seine Arbeit im Betrieb wieder aufnehmen. Der Kläger habe erklärt, er werde wieder bei der Beklagten arbeiten, aber am 02.05. könne er nicht, er würde aber am Dienstag, den 03.05., bei der Beklagten die Arbeit aufnehmen. Daraufhin habe Herr V. erklärt, sein Arbeitsplatz sei ab 03.05.2005 bei seinem bisherigen Vorgesetzten Herrn U..

Trotz seiner telefonisch gegebenen Zusage, er werde kommen, sei er dann noch erschienen, weil er Ratschläge seines Anwaltes zur schriftlichen Fixierung weitergegeben habe, die Beklagte weiterhin bereit gewesen sei, schriftliche Angebote zu machen, es aber letztlich dann doch nicht zu einer Arbeitsaufnahme gekommen sei.

Auch im Juli 2005 hätte es für den Kläger wegen erfolgter Eigenkündigungen eine weitere Einsatzmöglichkeit gegeben, ein Anschreiben an den Kläger, ob er Interesse habe, habe jedoch keine Reaktion herbeigeführt.

Mit Schreiben vom 27.01.2006 habe die Beklagte nochmals den Kläger gebeten, sich bei ihr zwecks Arbeitsaufnahme zu melden. Auch bei dem anschließenden Anruf hat der Kläger erklärt, er werde kommen, allerdings ein Vorbehalt laut Anweisung seines Rechtsanwalts werde er erst mit diesem sprechen. Die schon erwartete Folge sei, dass der Kläger wiederum nicht erschienen sei.

Die Auffassung des Arbeitsgerichts, dem Kläger stehe ein Zurückbehaltungsrecht zu, sei angesichts dessen nicht zu treffen. Auch sei die Betriebsratsanhörung ausreichend. Die Beklagte habe unter Beweisantritt vorgetragen, dass der Betriebsratsvorsitzende Kenntnisse sämtlicher Umstände, auf der Einlassung des Klägers und der Äußerung des Rechtsanwaltes gehabt habe.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Trier vom 27.09.2006 - 4 Ca 516//06 - abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung der Beklagten kostenpflichtig zurückzuweisen.

Er beantragt weiter vorsorglich,

die Aussetzung des Verfahrens bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits 2 (4) Sa 903/06 wegen der vom Kläger verfolgten Annahmeverzugsansprüche.

Der Kläger vertritt die Auffassung, die Berufung der Beklagten sei unzulässig, weil eine hinreichende Auseinandersetzung mit dem arbeitsgerichtlichen Urteil nicht vorliege. Im Übrigen sei das Urteil zutreffend. Die Beklagte habe den Betriebsrat nicht vollständig informiert, insbesondere habe der Betriebsrat keine Kenntnis von dem Schreiben vom 18.07., 19.07. und 26.07.2005, wenn die Beklagte nämlich in anderen Verfahren vorgetragen habe, der Kläger habe sich auf ihre Schreiben nicht gemeldet. Auf die Formulierung im Anhörungsbogen, der Kläger habe sich auf das Abmahnungsschreiben am 01.03.2006 nicht gemeldet, indiziere zwingend, dass die Beklagte den Betriebsrat das Antwortschreiben des Rechtsanwaltes vom 02.03.2006 verschwiegen habe.

Der Kläger habe sich im Übrigen absolut zulässiger Weise bereits allein wegen des für die Zeit vom 01.02. bis 01.05.2006 bestehenden Verzugslohnanspruch auf ein Leistungsverweigerungsrecht berufen können. Er sei zu einer Arbeitstätigkeit nicht verpflichtet gewesen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes im Berufungsverfahren wird auf den vorgetragenen Inhalt der Schriftsätze der Parteien, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, verwiesen. Weiter wird verwiesen auf die Feststellungen zum Sitzungsprotokoll vom 03.05.2007.

Entscheidungsgründe:

I.

Die Berufung der Beklagten ist zulässig, sie ist insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG in Verbindung mit § 520 ZPO).

Entgegen der Auffassung des Klägers ist die Berufung zulässig begründet. Zur Auffassung des Arbeitsgerichts, der Kläger habe berechtigterweise von seinem Zurückbehaltungsrecht Gebrauch gemacht, führt die Beklagte nicht nur unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Sachvortrages aus, sie legt auch dar, weshalb aus ihrer Auffassung der Schluss zu ziehen ist, der Kläger habe Verzugslohnansprüche nicht beanspruchen können, da er zu Unrecht ein Zurückbehaltungsrecht ausübt.

Zur Feststellung des Arbeitsgerichts, der Betriebsrat sei nicht ordnungsgemäß angehört, hat die Beklagte in der Berufungsbegründung ansatzweise dargelegt, dass nach ihrer Auffassung die Kenntnisse des Betriebsratsvorsitzenden auch von dem Umständen, die nicht ausdrücklich im Anhörungsschreiben erwähnt seien, ausreichend sei. Sie hat hierzu auf den diesbezüglichen Vortrag verwiesen.

Damit erweist sich die Berufung insgesamt als zureichende Auseinandersetzung mit den Gründen des angefochtenen Urteils. Sie ist damit zulässig.

II.

Im Ergebnis hat das Rechtsmittel der Berufung jedoch keinen Erfolg.

Das Arbeitsgericht hat in der Begründung vollkommen zutreffend festgestellt, dass den Kläger ein Leistungsverweigerungsrecht solange zur Seite stand, als die Beklagte mit Lohnzahlungen nicht nur unerheblichen Umfangs in Rückstand war. Der Kläger hat ausdrücklich vor Zugang der Kündigung durch Anwaltsschreiben auf dieses Zurückbehaltungsrecht Bezug genommen und bis zur Erfüllung seiner Arbeitsleistung verweigert.

Die Ausführungen der Beklagten, dem Kläger hätten Lohnrückstände nicht zugestanden, vermögen schon deswegen einer Abweichung vom arbeitsgerichtlichen Ergebnis nicht zu rechtfertigen, weil selbst bei zutreffender Bewertung in der Sach- und Rechtslage allenfalls Annahmeverzugsansprüche für die Zeit etwa ab 01.05.2005 fraglich sein könnten.

Die Beklagte hatte das Arbeitsverhältnis zum Ablauf des 31.01.2005 betriebsbedingt gekündigt, im anschließenden Kündigungsschutzrechtsstreit hat der Kläger rechtskräftig mit der Feststellung obsiegt, dass diese Kündigung das Arbeitsverhältnis nicht beendet hat.

Die Beklagte war daher, da der Kläger spätestens mit Erhebung der Kündigungsschutzklage konkludent seine Arbeitskraft angeboten hat mit der Verpflichtung zur Vergütungsfortzahlung in Verzug (§ 615 BGB).

Die von der Beklagten im hiesigen Rechtsstreit dargestellten tatbestandlichen Erklärungen vermögen allenfalls Zweifel an der Berechtigung etwaiger Forderungen ab dem 01.05.2005 zu begründen, weil erstmals zu diesem Zeitpunkt der Kläger eine Weiterbeschäftigung angedient wurde. Bis zu diesem Zeitraum sind aber bereits drei Monate verstrichen, für die die Beklagte unstreitig keinerlei Vergütungszahlungen erbracht hat, diese auch nicht ausdrücklich in der vorprozessualen Korrespondenz angeboten hat.

Ob der Kläger nach dem 01.05.2005 weiterhin leistungswillig war, war im hiesigen Rechtsstreit nicht zu entscheiden. Ein Lohnrückstand von drei Monatsgehältern ist nicht nur als lediglich bloß geringfügige Gegenforderung zu bezeichnen, es liegt nicht lediglich eine kurze Zahlungsverzögerung vor, im Zeitpunkt der hier streitbefangenen Kündigung war seit dem faktischen Ablauf des ursprünglich gekündigten Arbeitsverhältnisses über ein Jahr vergangen, in welchem sich die Beklagte, wie aus dem Rechtsmittel gegen die erste Entscheidung des Arbeitsgerichts hervorgeht, nachhaltig auf die Auffassung stützte, das Arbeitsverhältnis sei durch die betriebsbedingte Kündigung beendet.

Der Kläger war wegen dieser rückständigen Lohnansprüche berechtigt, von seinem Zurückbehaltungsrecht Gebrauch zu machen, er verhielt sich jedenfalls nicht so, dass eine beharrliche Arbeitsverweigerung festgestellt werden kann, die die Beklagte zum Ausspruch einer außerordentlichen oder vorsorglich fristgerechten Kündigung berechtigte.

III.
Auf die übrigen äußerst problematische Frage, ob die Beklagte hinreichend deutlich insbesondere auch angesichts des Inhalts des Anhörungsschreibens dargelegt hat, dass sie den Betriebsrat von sämtlichen, auf den Kläger entlastenden Umständen informiert hat, im Anhörungsschreiben fehlt jeder Hinweis auf Reaktionen des Klägers und Geltendmachung von Gegenrechnungen, kam es entscheidungserheblich nicht an.

Die Berufung der Beklagten war nach allem mit der Kostenfolge des § 97 Abs. 1 ZPO als unbegründet zurückzuweisen.

Gründe, für eine Zulassung der Revision bestehen angesichts der Kriterien des A§ 72 Abs. 2 ArbGG nicht.

Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz

Az: 2 Sa 904/06

Urteil vom 03.05.2007

1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Trier vom 27.09.2006 - 4 Ca 516/06 - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

2. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger war bei der Beklagten, einer Herstellerin von Fenstern und Türen, seit 27.06.1994 als Produktionsmitarbeiter beschäftigt. Im Betrieb werden regelmäßig mehr als 300 Mitarbeiter beschäftigt. Ein Betriebsrat besteht.

Unter dem 8.09.2004 sprach die Beklagte gegenüber dem Kläger eine betriebsbedingte Kündigung des Arbeitsverhältnisses zum 31.01.2005 aus. Der Kläger erhob hiergegen Klage, obsiegte mit Urteil des Arbeitsgerichts vom 08.06.2005 - 4 Ca 1694/04 -. Die Berufung der Beklagten wurde durch Urteil des Landesarbeitsgerichts vom 19.01.2006 - 4 Sa 791/05 - zurückgewiesen. Der Beklagten wurde dieses Urteil am 27.01.2006 zugestellt. Noch am gleichen Tag forderte sie den Kläger auf, sich zwecks Arbeitsaufnahme bzw. zwecks Absprache des weiteren Vorgehens in der Zukunft bei ihr zu melden. Der Kläger telefonierte daraufhin am 30.01.2006 gegen 8.15 Uhr mit dem Technischen Leiter der Beklagten Herrn V. und erklärte sein Auto sei defekt, allenfalls könne er erst am nächsten Tag arbeiten. Im Übrigen machte der Kläger den Vorbehalt, dass er vorab mit seinem Rechtsanwalt sprechen müsse. Ob Herr V. sagte, der Kläger könne am nächsten Tag seine Arbeit wieder beim Vorgesetzten U. aufnehmen oder anregte, dass der Kläger zunächst seinen Urlaub nehme, blieb zwischen den Parteien streitig, ebenso ob der Kläger zum Ende des Gespräches gesagt habe, ja er komme.

Noch am gleichen Tag ließ Kläger durch seinen Bevollmächtigten per Fax mitteilen, sein Mandant habe ihm das Schreiben vom 27.01.2006 vorgelegt. Der Prozessbevollmächtigte teilte mit, dass der Kläger zu dem Schreiben persönlich keine Stellungnahme abgeben werde, sondern ausschließlich diese über ihn erfolgen werde. Da das Schreiben überhaupt nicht erkennen lasse, was unter der weiteren Vorgehensweise zu verstehen sei und was dieserhalb besprochen werden solle, stellte er anheim, evtl. Anliegen zu seinen Händen konkret schriftlich vorzutragen. Die Beklagte antwortete auf dieses Schreiben nicht. Der Kläger erschien auch nicht zur Arbeit.

Im Jahre 2005 war dem voran gegangen weiterer Schriftwechsel und Erörterungen, in denen die Beklagte dem Kläger unter dem 29.04.2005 eine Wiedereinstellung zum 02./03.05.2005 offerierte, welche der Kläger doch mangels schriftlichen Angebots nicht annahm und unter dem 15./19.07.2005 abermals eine Wiedereinstellung antrug, welche der Kläger jedoch aufgrund der damit verbundenen Lohn- und Urlaubssenkungen bzw. maßgeblich beibehaltener Kündigung zum 31.01.2005 nicht annahm.

Abermals mit Schreiben vom 01.03.2006 forderte die Beklagte den Kläger zur Arbeit auf, in dem sie ihm schrieb, zwischenzeitlich sei das Urteil des Landesarbeitsgerichts bezüglich Weiterbeschäftigung rechtskräftig. Sie forderte ihn auf spätestens am 06.03.2006 ab 6.00 Uhr die Arbeit im Unternehmen wieder aufzunehmen. Der Kläger werde auf den bisherigen Arbeitsplatz im Bereich Holzfenster beschäftigt. Die Beklagte wies den Kläger daraufhin, dass bei unentschuldigtem Fehlen ab 06.03.2006 er mit der sofortigen Kündigung zu rechnen habe.

Der Kläger ließ daraufhin durch seinen Prozessbevollmächtigten mit Schreiben vom 02.03.2006, per Fax übermittelt am 03.03.2006, erklären, er könne nicht mit der notwendigen Rechtssicherheit die Rechtskraft des Urteils feststellen. Solange dies nicht geschehen sei, gehe das Schreiben ins Leere. Ungeachtet dessen schulde die Beklagte dem Kläger sowohl für die Zeit der Arbeitslosigkeit als auch für den weiteren Zeitraum bis vorerst 05.03.2006 Verzugslohn. Bis zum feststellbaren Eingang der aus Verzugsgesichtspunkten geschuldeten Vergütung mache der Kläger in Bezug auf eine evtl. geschuldete Arbeitstätigkeit hilfsweise von seinem Zurückbehaltungsrecht Gebrauch. Letztlich forderte der Prozessbevollmächtigte auf, schriftlich verbindlich zu erklären, dass der Kläger zu den bei Ausspruch der seinerzeitigen Kündigung bestehenden arbeitsvertraglichen Bedingungen weiterbeschäftigt werde, bis zum Eingang dieser Erklärung machte er äußerst hilfsweise ebenfalls vom Zurückbehaltungsrecht Gebrauch. Der Kläger erhielt keine Antwort und erschien nicht zur Arbeitsaufnahme am 06.03.2006. Dem Klägervertreter wurde unter dem 09.03.2006 ein Rechtskraftattest für das Berufungsurteil des Landesarbeitsgerichts erteilt.

Nach von der Beklagten im Rechtsstreit behaupteten vom Kläger bestrittenen Anhörung des Betriebsrates, welcher der Betriebsrat ebenfalls nach bestrittener Ausführung zugestimmt haben soll, sprach die Beklagte mit Schreiben vom 09.03.2006 die außerordentliche fristlose sowie zusätzlich ordentliche Kündigung zum nächst zulässigen Termin aus. Hiergegen hat der Kläger mit seiner am 29.03.2006 bei Gericht eingegangener Klage Kündigungsschutzklage erhoben..

Im Termin vom 12.07.2006 war der Kläger säumig, das Arbeitsgericht erließ antragsgemäß klageabweisendes Versäumnisurteil, wogegen der Kläger unter dem 13.07.2006 bei Gericht Einspruch einlegte.

Der Kläger hat vorgetragen,

die Kündigung sei unwirksam, weil weder der Betriebsrat ausreichend angehört noch etwaige Kündigungsgründe gegeben seien. Zur ordnungsgemäßen Betriebsratanhörung hätte insbesondere eine Unterrichtung über die Korrespondenz vom 30.01. und 03.03.2006 gehört. Im Übrigen sei er nicht verpflichtet gewesen, seine Arbeitstätigkeit wieder aufzunehmen, weil es an einem rechtssicheren Fortbestand des Arbeitsverhältnisses gefehlt habe.

Der Kläger hat beantragt,

unter Abänderung des Versäumnisurteils vom 12.07.2006 festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten vom 09.03.2006 weder fristlos aufgelöst worden ist, noch ordentlich zum nächst zulässigen Zeitpunkt aufgelöst wird.

Die Beklagte hat beantragt,

das Versäumnisurteil aufrecht zu erhalten und die Klage abzuweisen.

Sie hat vorgetragen,

der Kläger habe eine beharrliche Arbeitsverweigerung begangen. Auf die geschilderten Umstände des Anhörungsbogens sei nicht abschließend abzustellen, weil der Betriebsratvorsitzende grundsätzlich über alle Schreiben von Arbeitnehmern an die besagte unterrichtet würde, auch so im gegebenen Fall. Die Betriebsratsanhörung sei deshalb ordnungsgemäß. Die Vorkommnisse nach dem 01.03.2006 ergäben die sachlichen Rechtfertigung der Kündigung, zur Interessenabwägung sei auf die gesamte Verweigerungshaltung des Klägers seit dem 29.04.2005 abzustellen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes erster Instanz wird auf den Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichts Trier vom 27.09.2006 - 4 Ca 516/06 - verwiesen.

Das Arbeitsgericht hat der Klageforderung entsprochen und im Wesentlichen ausgeführt, eine beharrliche Arbeitsverweigerung könnte zur Berechtigung einer außerordentlichen Kündigung nach vorheriger vergeblicher Abmahnung führen, eine Nachhaltigkeit der Arbeitsverweigerung könne bei der Ausübung eines Zurückbehaltungsrechts jedoch nicht festgestellt werden. Die vom Kläger für seine ausbleibende Arbeitsleistung mit Schreiben vom 30.01.2006 stillschweigend und mit Schreiben vom 02.03.2006 ausdrücklich geltend gemachten Gegenrechte beinhalteten mehr als nur geringfügige Gegenpositionen. Dabei sei die Zurückbehaltung wegen vermeintlich fehlender Rechtskraft noch nicht abschließend maßgeblich, weil der Entscheidung des Berufungsgerichts bei ausgeschlossener Revision kein formelles Rechtsmittel mehr entgegenstand. Allein die Zurückbehaltung wegen fehlender Zusicherung fortbestehender Arbeitsbedingungen sei für sich genommen fragwürdig, weil allein aus der Zusicherung etwaiger Arbeitsbedingungen sei der Kläger weder gegen zukünftige Änderungen gesichert sei, noch biete die entsprechende Darlegung einen vollstreckbaren Inhalt. Der Kläger habe sein Zurückbehaltungsrecht jedoch zuletzt maßgeblich auf die Erfüllung ausstehender Gehaltsrückstände bezogen. Für den gesamten Verzugszeitraum vom 01.02.2005 bis 28.02.2006 habe dem Kläger der ursprünglich gezahlte Lohn als Annahmeverzugslohn zugestanden, was einem Gesamtbetrag von mehr als 23.000,-- EUR ausmachte. Die Beklagte habe dem Kläger hierzu trotz Aufforderung vom 30.01.2006 keinerlei Sicherheiten geboten. Bei treuegemäßer Vertragsdurchführung war es der Beklagten aufgrund dieser Umstände verwehrt, dem Kläger rechtswirksam mit Schreiben vom 01.03.2006 die Kündigung anzudrohen und anschließend noch auszusprechen. Ein an sich wichtiger Kündigungsgrund sei daher nicht erfüllt.

Die sodann weiterhin ausgesprochene hilfsweise Kündigung sei ebenfalls nicht rechtswirksam, weil der Kläger seine Arbeit nicht grundlos verweigert hätte, sondern aufgrund ausgeübten Zurückbehaltungsrechts hierzu berechtigt war.

Darüber hinaus sei die Kündigung nach § 102 Abs. 1 Satz 1 und 3 BetrVG unwirksam, weil die von der Beklagten dargelegte Anhörung keinen die Kündigungsgründe zutreffend widerspiegelnden Vortrags beinhalte. Es fehle jeder Hinweis auf die klägerseitigen Interventionen. Weder der Vorbehalt des Klägers im Telefonat vom 30.01.2006, er müsse sich zunächst mit seinem Bevollmächtigten beraten, noch dessen anschließendes Schreiben seien im Anhörungsbogen auch nur ansatzweise erwähnt. Die sodann von der Beklagten pauschal in das Wissen des Betriebsratsvorsitzende gestellte Kenntnis jedes einzelnen Schriftstückes, das von Mitarbeitern oder Bevollmächtigten an die Beklagte gelangte, sei weder hinreichend substantiiert um hierauf entsprechenden Beweis erheben zu können, noch vor dem Hintergrund, dass seinerseits gerichtsbekannterweise allein für runde 70 Mitarbeiter zum Teil gerichtlich verhandelte Änderungskündigungen mit umfangreichen schriftsätzlichen Darlegungen erfolgten, irgendwie logisch nachvollziehbar.

Wegen der weiteren Einzelheiten der Urteilsbegründung wird auf die vor bezeichnete Entscheidung verwiesen.

Das Urteil wurde der Beklagten am 27.10.2006 zugestellt.

Die Beklagte hat gegen das Urteil am 23.11.2006 Berufung eingelegt. Sie hat ihre Berufung mit am 29.01.2007 eingegangenem Schriftsatz begründet, nachdem auf Antrag die Frist zur Einreichung der Berufungsbegründung bis zum 29.01.2007 verlängert worden war.

Die Beklagte greift die Auffassung des Arbeitsgerichts an, der Kläger habe wirksam von einem Zurückbehaltungsrecht Gebrauch machen können. Ihm stünden Vergütungsverzugslohnansprüche für die Zeit vom 01.02.2005 bis zum 28.02.2006 nicht zu. Es läge mangelnde Arbeitswilligkeit vor. Die Beklagte habe dem Kläger bereits am 28.09.2004 zugesichert, wenn er keine andere Arbeit finden würde und sich eine Beschäftigungsmöglichkeit bei der Beklagten ergebe, werde er wieder bei der Beklagten arbeiten. Am 29.04.2005 habe der damalige stellvertretende Personalleiter der Beklagten Herr V. beim Kläger angerufen und gesagt, die Firma sei bereit, den Kläger sofort zu den bisherigen Konditionen wieder einzustellen. Er habe ihm den Vorschlag gemacht, der Kläger könne ab 02.05.2005 seine Arbeit im Betrieb wieder aufnehmen. Der Kläger habe erklärt, er werde wieder bei der Beklagten arbeiten, aber am 02.05. könne er nicht, er würde aber am Dienstag, den 03.05., bei der Beklagten die Arbeit aufnehmen. Daraufhin habe Herr V. erklärt, sein Arbeitsplatz sei ab 03.05.2005 bei seinem bisherigen Vorgesetzten Herrn U..

Trotz seiner telefonisch gegebenen Zusage, er werde kommen, sei er dann noch erschienen, weil er Ratschläge seines Anwaltes zur schriftlichen Fixierung weitergegeben habe, die Beklagte weiterhin bereit gewesen sei, schriftliche Angebote zu machen, es aber letztlich dann doch nicht zu einer Arbeitsaufnahme gekommen sei.

Auch im Juli 2005 hätte es für den Kläger wegen erfolgter Eigenkündigungen eine weitere Einsatzmöglichkeit gegeben, ein Anschreiben an den Kläger, ob er Interesse habe, habe jedoch keine Reaktion herbeigeführt.

Mit Schreiben vom 27.01.2006 habe die Beklagte nochmals den Kläger gebeten, sich bei ihr zwecks Arbeitsaufnahme zu melden. Auch bei dem anschließenden Anruf hat der Kläger erklärt, er werde kommen, allerdings ein Vorbehalt laut Anweisung seines Rechtsanwalts werde er erst mit diesem sprechen. Die schon erwartete Folge sei, dass der Kläger wiederum nicht erschienen sei.

Die Auffassung des Arbeitsgerichts, dem Kläger stehe ein Zurückbehaltungsrecht zu, sei angesichts dessen nicht zu treffen. Auch sei die Betriebsratsanhörung ausreichend. Die Beklagte habe unter Beweisantritt vorgetragen, dass der Betriebsratsvorsitzende Kenntnisse sämtlicher Umstände, auf der Einlassung des Klägers und der Äußerung des Rechtsanwaltes gehabt habe.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Trier vom 27.09.2006 - 4 Ca 516//06 - abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung der Beklagten kostenpflichtig zurückzuweisen.

Er beantragt weiter vorsorglich,

die Aussetzung des Verfahrens bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits 2 (4) Sa 903/06 wegen der vom Kläger verfolgten Annahmeverzugsansprüche.

Der Kläger vertritt die Auffassung, die Berufung der Beklagten sei unzulässig, weil eine hinreichende Auseinandersetzung mit dem arbeitsgerichtlichen Urteil nicht vorliege. Im Übrigen sei das Urteil zutreffend. Die Beklagte habe den Betriebsrat nicht vollständig informiert, insbesondere habe der Betriebsrat keine Kenntnis von dem Schreiben vom 18.07., 19.07. und 26.07.2005, wenn die Beklagte nämlich in anderen Verfahren vorgetragen habe, der Kläger habe sich auf ihre Schreiben nicht gemeldet. Auf die Formulierung im Anhörungsbogen, der Kläger habe sich auf das Abmahnungsschreiben am 01.03.2006 nicht gemeldet, indiziere zwingend, dass die Beklagte den Betriebsrat das Antwortschreiben des Rechtsanwaltes vom 02.03.2006 verschwiegen habe.

Der Kläger habe sich im Übrigen absolut zulässiger Weise bereits allein wegen des für die Zeit vom 01.02. bis 01.05.2006 bestehenden Verzugslohnanspruch auf ein Leistungsverweigerungsrecht berufen können. Er sei zu einer Arbeitstätigkeit nicht verpflichtet gewesen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes im Berufungsverfahren wird auf den vorgetragenen Inhalt der Schriftsätze der Parteien, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, verwiesen. Weiter wird verwiesen auf die Feststellungen zum Sitzungsprotokoll vom 03.05.2007.

Entscheidungsgründe:

I.

Die Berufung der Beklagten ist zulässig, sie ist insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG in Verbindung mit § 520 ZPO).

Entgegen der Auffassung des Klägers ist die Berufung zulässig begründet. Zur Auffassung des Arbeitsgerichts, der Kläger habe berechtigterweise von seinem Zurückbehaltungsrecht Gebrauch gemacht, führt die Beklagte nicht nur unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Sachvortrages aus, sie legt auch dar, weshalb aus ihrer Auffassung der Schluss zu ziehen ist, der Kläger habe Verzugslohnansprüche nicht beanspruchen können, da er zu Unrecht ein Zurückbehaltungsrecht ausübt.

Zur Feststellung des Arbeitsgerichts, der Betriebsrat sei nicht ordnungsgemäß angehört, hat die Beklagte in der Berufungsbegründung ansatzweise dargelegt, dass nach ihrer Auffassung die Kenntnisse des Betriebsratsvorsitzenden auch von dem Umständen, die nicht ausdrücklich im Anhörungsschreiben erwähnt seien, ausreichend sei. Sie hat hierzu auf den diesbezüglichen Vortrag verwiesen.

Damit erweist sich die Berufung insgesamt als zureichende Auseinandersetzung mit den Gründen des angefochtenen Urteils. Sie ist damit zulässig.

II.

Im Ergebnis hat das Rechtsmittel der Berufung jedoch keinen Erfolg.

Das Arbeitsgericht hat in der Begründung vollkommen zutreffend festgestellt, dass den Kläger ein Leistungsverweigerungsrecht solange zur Seite stand, als die Beklagte mit Lohnzahlungen nicht nur unerheblichen Umfangs in Rückstand war. Der Kläger hat ausdrücklich vor Zugang der Kündigung durch Anwaltsschreiben auf dieses Zurückbehaltungsrecht Bezug genommen und bis zur Erfüllung seiner Arbeitsleistung verweigert.

Die Ausführungen der Beklagten, dem Kläger hätten Lohnrückstände nicht zugestanden, vermögen schon deswegen einer Abweichung vom arbeitsgerichtlichen Ergebnis nicht zu rechtfertigen, weil selbst bei zutreffender Bewertung in der Sach- und Rechtslage allenfalls Annahmeverzugsansprüche für die Zeit etwa ab 01.05.2005 fraglich sein könnten.

Die Beklagte hatte das Arbeitsverhältnis zum Ablauf des 31.01.2005 betriebsbedingt gekündigt, im anschließenden Kündigungsschutzrechtsstreit hat der Kläger rechtskräftig mit der Feststellung obsiegt, dass diese Kündigung das Arbeitsverhältnis nicht beendet hat.

Die Beklagte war daher, da der Kläger spätestens mit Erhebung der Kündigungsschutzklage konkludent seine Arbeitskraft angeboten hat mit der Verpflichtung zur Vergütungsfortzahlung in Verzug (§ 615 BGB).

Die von der Beklagten im hiesigen Rechtsstreit dargestellten tatbestandlichen Erklärungen vermögen allenfalls Zweifel an der Berechtigung etwaiger Forderungen ab dem 01.05.2005 zu begründen, weil erstmals zu diesem Zeitpunkt der Kläger eine Weiterbeschäftigung angedient wurde. Bis zu diesem Zeitraum sind aber bereits drei Monate verstrichen, für die die Beklagte unstreitig keinerlei Vergütungszahlungen erbracht hat, diese auch nicht ausdrücklich in der vorprozessualen Korrespondenz angeboten hat.

Ob der Kläger nach dem 01.05.2005 weiterhin leistungswillig war, war im hiesigen Rechtsstreit nicht zu entscheiden. Ein Lohnrückstand von drei Monatsgehältern ist nicht nur als lediglich bloß geringfügige Gegenforderung zu bezeichnen, es liegt nicht lediglich eine kurze Zahlungsverzögerung vor, im Zeitpunkt der hier streitbefangenen Kündigung war seit dem faktischen Ablauf des ursprünglich gekündigten Arbeitsverhältnisses über ein Jahr vergangen, in welchem sich die Beklagte, wie aus dem Rechtsmittel gegen die erste Entscheidung des Arbeitsgerichts hervorgeht, nachhaltig auf die Auffassung stützte, das Arbeitsverhältnis sei durch die betriebsbedingte Kündigung beendet.

Der Kläger war wegen dieser rückständigen Lohnansprüche berechtigt, von seinem Zurückbehaltungsrecht Gebrauch zu machen, er verhielt sich jedenfalls nicht so, dass eine beharrliche Arbeitsverweigerung festgestellt werden kann, die die Beklagte zum Ausspruch einer außerordentlichen oder vorsorglich fristgerechten Kündigung berechtigte.

III.
Auf die übrigen äußerst problematische Frage, ob die Beklagte hinreichend deutlich insbesondere auch angesichts des Inhalts des Anhörungsschreibens dargelegt hat, dass sie den Betriebsrat von sämtlichen, auf den Kläger entlastenden Umständen informiert hat, im Anhörungsschreiben fehlt jeder Hinweis auf Reaktionen des Klägers und Geltendmachung von Gegenrechnungen, kam es entscheidungserheblich nicht an.

Die Berufung der Beklagten war nach allem mit der Kostenfolge des § 97 Abs. 1 ZPO als unbegründet zurückzuweisen.

Gründe, für eine Zulassung der Revision bestehen angesichts der Kriterien des A§ 72 Abs. 2 ArbGG nicht.