In dem Rechtsstreit wegen Schadenersatz hat der 12. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Karlsruhe auf die mündliche Verhandlung vom 18. Dezember 2007 für Recht erkannt:

1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Mannheim vom 29. Mai 2007 -3 O 394/06 -wird zurückgewiesen.

2. Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Streithelferin.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Zwangsvollstreckung kann gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abgewendet werden, wenn nicht die Gegenseite vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils beizutreibenden Betrages leistet.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.


GRÜNDE:
I.
Der 1968 geborene Kläger verlangt von der Beklagten Schadenersatz wegen Versagung des Abschlusses einer Berufsunfähigkeitsversicherung.

Der Kläger leidet seit frühester Kindheit an einer infantilen Cerebralparese vom Typ einer spastisch athetotischen Tetraparese. Dabei handelt es sich um eine frühkindliche Hirnschädigung mit dyston-athetotischen Bewegungsstörungen der Extremitäten. 1996 erlitt der Kläger bei einem Verkehrsunfall eine HWS-Distorsion und eine LWS-Distorsion im Rahmen eines Akzelerationstraumas. Als Folge des Unfalls leidet der Kläger an einer chronifizierten und nach derzeitigen Erkenntnissen nicht heilbaren Folge eines Schleudertraumas in Form eines Torticollis-spasmodicus, die -wie dem Kläger 2004 mitgeteilt -mit der Cerebralparese nicht in Zusammenhang steht.

Die Beklagte ist Rechtsnachfolgerin des Versicherers, bei dem der Kläger 2002 eine Berufsunfähigkeitsversicherung mit Versicherungsbeginn 1. August 2002 und einer für den Versicherungsfall garantierten monatlichen Berufsunfähigkeitsrente von DM 2.000,00 (1.022,58 Euro) beantragt hatte. Aufgrund des Antrags wurde dem Kläger vorläufiger Versicherungsschutz gewährt. Mit Schreiben vom 23. Januar 2003 wurde der Abschluss der beantragten Berufsunfähigkeitsversicherung abgelehnt. Ausschlaggebend war die Diagnose der infantilen Cerebralparese, die nach den damals geltenden Risikoprüfungsgrundsätzen des Versicherers zur Ablehnung des Antrags führen musste.

Der Kläger arbeitete bis zum 5. August 2003 als Account Manager überwiegend sitzend am Computer. Er litt unter einer zunehmend starken Spastik im Bereich der Schulter-Nacken-Region und des linken Armes mit dauernden Schmerzen im Bereich der Halswirbelsäule. Fein-und grobmotorische Bewegungen mit der linken Hand und leichte Arbeiten mit der rechten Hand fielen ihm zunehmend schwer. Er gab deshalb im August 2003 seinen Arbeitsplatz auf. Seither bezieht er kein Einkommen mehr aus eigener Erwerbstätigkeit. Dem Kläger wurden auf der Grundlage von Rentenbescheiden der Bundesversicherungsanstalt für Angestellte Renten gezahlt.

Im Jahr 2003 übertrug der Versicherer seinen gesamten Versicherungsbestand mit Genehmigung durch die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht mit Rückwirkung zum 1. Juli 2003 auf die Streithelferin, die im Übrigen jedoch nicht seine Rechtsnachfolgerin wurde.

Der Kläger hat unter Verweis auf die ihm erteilten Rentenbescheide vorgetragen, er sei infolge der durch den Verkehrsunfall ausgelösten Symptomatik seit dem 6. August 2003 bedingungsgemäß berufsunfähig. Die Rechtsvorgängerin der Beklagten habe ihn durch die Verweigerung des Vertragsschlusses sittenwidrig geschädigt, da Artikel 3 Abs. 3 Satz 2 GG ihr gegenüber Wirkung entfaltet habe und eigene Grundrechte der Rechtsvorgängerin der Beklagten aus Artikel 12 Abs. 1 GG und Artikel 2 Abs. 1 GG bei der Herstellung der praktischen Konkordanz hätten zurückstehen müssen. Dem Kläger stehe gegen die Beklagte ein Anspruch auf Schadenersatz in Höhe der seit September 2003 anzusetzenden Berufsunfähigkeitsrente von 1.022,58 Euro monatlich zu.

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 40.903,20 Euro nebst 5% über dem Basiszins seit Rechtshängigkeit zu zahlen sowie festzustellen, dass die Beklagte an den Kläger ab dem 1. Januar 2007 für die Dauer seiner Berufsunfähigkeit, längstens jedoch bis zum Ablauf der vertraglichen Leistungsdauer am 30. Juli 2027, eine Rente zu zahlen hat.

Die Beklagte und die Streithelferin haben beantragt,
die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat vorgetragen, sie sei nicht passivlegitimiert. Soweit der Kläger Ansprüche wegen der Ablehnung des Abschlusses einer Berufsunfähigkeitsversicherung geltend mache, handele es sich um einen Sachverhalt, für den die Streithelferin hafte.

Die Ablehnung des Antrags auf Abschluss einer Berufsunfähigkeitsversicherung sei nicht diskriminierend oder willkürlich erfolgt, sondern auf der Grundlage einer sorgfältigen und an den Interessen der Versichertengemeinschaft orientierten risikoadäquaten Kalkulation. Mit dem Ausschluss des sich aus der spezifischen Behinderung des Klägers ergebenden Risikos habe die Rechtsvorgängerin der Beklagten dem Kläger nicht dienen können, da auch eine nur mitwirkende Ursächlichkeit zum Ausschluss habe führen müssen. Aufgrund des hohen Risikos sei ein angemessener Beitragszuschlag nicht ermittelbar gewesen. Schließlich habe der Kläger ein erhebliches, zum vollständigen Verlust etwaiger Ansprüche führendes Mitverschulden zu vertreten, da er es versäumt habe, bei anderen Versicherungsunternehmen um den Abschluss einer Berufsunfähigkeitsversicherung nachzusuchen.

Das Landgericht hat mit Urteil vom 29. Mai 2007, auf dessen tatsächliche Feststellungen Bezug genommen wird, die Klage abgewiesen. Es könne dahinstehen, ob die Beklagte als Rechtsnachfolgerin der Mannheimer Lebensversicherung AG passiv legitimiert sei. Denn dem Kläger stehe ein Anspruch auf Schadenersatz aus § 826 BGB wegen einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung nicht zu. Für den Versicherer habe kein Kontrahierungszwang bestanden, da er keine Monopolstellung inne gehabt habe. Die Sittenwidrigkeit folge auch nicht aus der verfassungsrechtlichen Wertentscheidung des Artikels 3 Abs. 3 Satz 2 GG. Zwar wirke der spezifische Gleichheitssatz des Artikels 3 Abs. 3 Satz 2 GG über das Tatbestandsmerkmal der Sittenwidrigkeit in Rechtsverhältnisse zwischen Privaten ein. Die in der Verweigerung des Vertragsschlusses liegende Ungleichbehandlung sei aber durch einen zwingenden Grund gerechtfertigt, der in dem sachlichen Differenzierungskriterium des erhöhten Risikos des Eintritts des Versicherungsfalls liege. Dieser Differenzierung bedürfe es im Interesse aller Versicherten, um die jederzeitige Erfüllbarkeit versicherungsvertraglicher Verpflichtungen zu gewährleisten. Voraussetzung dafür sei eine Risikokalkulation und der Ausschluss zu hoher Risiken. Dies gelte insbesondere bei einer Versicherungsart, die in starkem Maße körperbezogen sei. Da dem Kläger gegebenenfalls die private Unfallversicherung offenstehe, sei er gegenüber Erwerbsrisiken nicht völlig schutzlos. Auf die Vereinbarung einer Ausschlussklausel habe sich der Versicherer nicht verweisen lassen müssen. Aus Artikel 3 Abs. 3 Satz 2 GG folge -jedenfalls sofern das Risiko das Regelrisiko in erheblichem Maße übersteige -auch nicht die Verpflichtung, aus einem Vertragsschluss mit behinderten Menschen resultierende erhöhte Risiken auf der Grundlage einer Neuberechnung der Prämien auf die Versichertengemeinschaft umzulegen. Statistische Erhebungen über das durchschnittliche Zugangsalter in die gesetzliche Rentenversicherung aufgrund Erwerbsminderung ergäben zugunsten des Klägers nichts, weil sich das Versichertenkollektiv der gesetzlichen Rentenversicherung anders zusammensetze als das stärker risikobehaftete Versichertenkollektiv der privaten Berufsunfähigkeitsversicherung. Über Artikel 3 Abs. 3 Satz 2 GG dürfe nicht die Rückversicherung infrage gestellt werden. Entscheide sich der Versicherer aufgrund der mangelnden Rückversicherbarkeit gegen einen Vertragsschluss, sei dies ein die Sittenwidrigkeit ausschließendes sachliches Differenzierungskriterium. Schließlich habe der Versicherer nicht grundsätzlich den Vertragsschluss mit behinderten Menschen abgelehnt, sondern je nach Symptomatik und den daraus resultierenden Risiken differenziert. Einen Anspruch aus culpa in contrahendo, der auf das negative, nicht das positive Interesse gerichtet sei, mache der Kläger nicht geltend. Ein Anspruch auf der Grundlage des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes komme schon deshalb nicht in Betracht, weil das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz 2003 noch nicht gegolten habe.

Hiergegen richtet sich die Berufung des Klägers, der sein erstinstanzliches Begehren in vollem Umfang weiter verfolgt. Er macht geltend, seine Berufsunfähigkeit hänge mit seiner Behinderung nicht zusammen, sondern beruhe auf der Verletzung durch den Verkehrsunfall, wegen der die Rechtsvorgängerin der Beklagten den Abschluss einer Berufsunfähigkeitsversicherung nicht abgelehnt hätte. Die Mannheimer Lebensversicherung AG habe einen Vertragsschluss mit ihm willkürlich verweigert, weil sie seiner Behinderung ohne weiteres über eine -kalkulierbare -höhere Prämie oder eine Ausschlussklausel habe Rechnung tragen können. Eine infantile Cerebralparese vom Typ einer spastisch athetotischen Tetraparese erhöhe zwar das Risiko, berufsunfähig zu werden, führe aber nicht sicher zum Eintritt der Berufsunfähigkeit. Durch die Weigerung, den Kläger gegen Berufsunfähigkeit zu versichern, habe die Rechtsvorgängerin der Beklagten sowohl gegen Artikel 3 Abs. 3 Satz 2 GG als auch gegen Artikel 6 EUV verstoßen, die in das Verhältnis Privater zueinander ausstrahlten. Statistische Erhebungen über das durchschnittliche Zugangsalter in die gesetzliche Rentenversicherung aufgrund Erwerbsminderung taugten sehr wohl als Grundlage einer Risikokalkulation des Versicherers.

Wegen der Einzelheiten wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.
Die Berufung des Klägers ist zulässig, aber unbegründet. Dem Kläger steht gegen die Beklagte ein Anspruch auf Schadenersatz nicht zu.

1. Wie vom Landgericht zutreffend ausgeführt, traf die Rechtsvorgängerin der Beklagten kein Kontrahierungszwang unter dem Gesichtspunkt des Innehabens einer Monopolstellung. Die Rechtsvorgängerin der Beklagten war -die Berufsunfähigkeitsversicherung betreffend -nur eine Anbieterin unter vielen. Im Übrigen wäre Voraussetzung für einen Kontrahierungszwang die Unentbehrlichkeit des monopolistischen Gutes für das Gemeinwohl und die durch sein Vorenthalten bedingte Gefährdung notwendiger Lebensbedürfnisse oder Belange des einzelnen und der Allgemeinheit (Staudinger / Oechsler, BGB, 2003, § 826 Rdn. 430). Eine so grundlegende Bedeutung für die Lebensgestaltung des einzelnen kommt der Berufsunfähigkeitsversicherung, für die der Gesetzgeber auch im Rahmen der Neuregelung des Versicherungsvertragsrechts (§§ 172 ff. VVG n.F.) einen Kontrahierungszwang nicht anordnet, nicht zu. Diese gesetzgeberische Entscheidung ist hinzunehmen und kann nicht über eine Ausdehnung von § 826 BGB übergangen werden.

2. Weiter zutreffend verneinte das Landgericht einen Schadenersatzanspruch nach § 826 BGB aus dem Gesichtspunkt einer Verletzung des Artikels 3 Abs. 3 Satz 2 GG.
Allerdings wird die Auslegung des Begriffs der guten Sitten durch die wertsetzende Bedeutung der Grundrechte in der Privatrechtsordnung mit beeinflusst (Oechsler, a.a.O., Rdn. 55). Die Grundrechte wirken auf das Verhältnis Privater zueinander aber nur mittelbar. Der Versicherer konnte bei seiner Entscheidung, einen Vertrag mit dem Kläger wegen seiner Behinderung nicht abzuschließen, sachliche Gesichtspunkte für seine ablehnende Entscheidung heranziehen und sich im gegebenen Fall zulässig auf solche Gesichtspunkte stützen. Sowohl das Bestreben, die Risiken für die Versichertengemeinschaft berechenbar zu halten, als auch die Orientierung an den Vorgaben des Rückversicherers legitimierten die Entscheidung in einer Weise, die vor dem Grundgesetz Bestand hat. Der Versicherer war nicht verpflichtet, dem Kläger Versicherungsschutz zu einer erhöhten Prämie oder mit einer Ausschlussklausel anzubieten. Der Senat verweist auf die sorgfältig begründeten Erwägungen der landgerichtlichen Entscheidung, denen er sich nach eigener Überprüfung anschließt.

Das gilt auch, soweit der Kläger meint, der Versicherer habe auf der Grundlage der nach § 72 SGB IV und der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift über die Statistik in der Rentenversicherung erstellten Übersichten eine individuelle Risikoprognose für ihn erstellen müssen. Wie vom Landgericht zutreffend ausgeführt, entspricht das Versichertenkollektiv der gesetzlichen Rentenversicherung nicht dem Kollektiv der Versicherungsnehmer privater Berufsunfähigkeitsversicherungen.

3. Ein Schadenersatzanspruch aus § 826 BGB folgt auch nicht aus europarechtlichen Gesichtspunkten. Über das gemeinschaftsrechtliche Gebot, das Gemeinschaftsrecht bei der Auslegung des mitgliedstaatlichen Rechts entsprechend der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften zu berücksichtigen, kann Grundrechten -dazu Artikel 6 EUV -eine Drittwirkung zukommen (Beutler, in: von der Groeben/Schwarz, Kommentar zum Vertrag über die Europäische Union und zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft, 6. Aufl., Artikel 6 EUV Rdn. 66). Zwar finden die Grundrechte primär als Abwehrrechte Anwendung. Es existieren allerdings durchaus Bereiche, in denen ihre Funktion als objektive Wertordnung in den Mitgliedstaaten geeignet ist, die Anwendung des Gemeinschaftsrechts zu steuern (Pernice/Mayer, in: Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, Stand: April 2007, Artikel 6 EUV Rdn. 33). In dieser Funktion verpflichten sie zur Verhinderung grundrechtswidriger Belastungen auch in den Beziehungen zwischen Privatpersonen, soweit das Gemeinschaftsrecht dort relevant ist.
Ein spezifisch gemeinschaftsrechtliches Verbot, bei dem Abschluss privater Versicherungsverträge das Differenzierungskriterium eines gesteigerten Risikos aufgrund einer Behinderung des Versicherungsnehmers zu verwenden, besteht indessen nicht:

Artikel 5 der Richtlinie 2004/113/EG des Rates vom 13. Dezember 2004 zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen beim Zugang zu und bei der Versorgung mit Gütern und Dienstleistungen (ABl. EG L Nr. 373 S. 37) macht Vorgaben nur für das Diskriminierungsmerkmal Geschlecht, nicht (auch) für das Merkmal Behinderung. Die Richtlinie 2000/43/EG des Rates vom 29. Juni 2000 zur Anwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes ohne Unterschied der Rasse oder der ethnischen Herkunft (ABl. EG L Nr. 180 S. 22) verbietet eine Diskriminierung wegen anderer Merkmale als einer Behinderung. Die Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf (ABl. EG L Nr. 303 S. 16) gilt nur in dem -wenn auch im weitesten Sinne verstandenen -Bereich des Arbeitsrechts, nicht aber des privaten Versicherungsrechts. Diese auf Artikel 13 EG gestützten Sekundärrechtsakte sind einer Ausdehnung auf andere, vom Gemeinschaftsgesetzgeber bewusst nicht einbezogene Merkmale oder Lebenssachverhalte nicht zugänglich. Einer eingehenden Erörterung der Frage, wie sich Vorgaben des sekundären Gemeinschaftsrechts auf die Auslegung des § 826 BGB auswirkten, bedarf es daher nicht. Schließlich hat der Senat keinen Anlass, gemäß Artikel 234 EG den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften mit der Frage der Auslegung des -auf die Fallgestaltung eindeutig nicht anwendbaren Gemeinschaftsrechts zu befassen.

4. Wie vom Landgericht richtig ausgeführt, spielen schließlich wegen der zeitlichen Schranken in § 33 Abs. 4 Satz 1 AGG die Regelungen des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes für die Beziehungen der Parteien zueinander keine Rolle.

5. Die Berufsunfähigkeit des Klägers beruht nach seinen Angaben auf den Folgen des Unfalls im Jahr 1996. Diesen hatte er bei den Gesundheitsfragen im Versicherungsantrag wahrheitsgemäß angegeben. Im Rahmen der Risikoprüfung erfuhr der Versicherer, dass der Unfall dauerhafte Folgen hinterlassen hatte. Es spricht daher alles dafür, dass der Versicherer, selbst wenn er trotz der Behinderung des Klägers dessen Antrag angenommen hätte, dies nur unter Vereinbarung eines Ausschlusses bezüglich der Unfallfolgen getan hätte. Ein Schaden ist dem Kläger deshalb wohl gar nicht entstanden.
Schließlich bedarf es keiner Auseinandersetzung mit der Frage, ob sich der Kläger, der sich um den Abschluss einer Berufsunfähigkeitsversicherung bei anderen Versicherern nicht bemühte, ein Mitverschulden zurechnen lassen muss.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1, § 101 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

Gründe für die Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO bestehen nicht.