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Betriebsratsmitglied (freigestelltes) – gleiche Vergütung wie vergleichbarer
Arbeitsnehmer?
LAG
Baden-Württemberg
Az: 7 Sa 87/05
Urteil vom
17.02.2006
In dem Rechtsstreit hat das
Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg - 7. Kammer - auf die mündliche
Verhandlung vom 17.02.2006 für Recht erkannt:
1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Stuttgart vom
23.06.2005 - 35 Ca 425/05 - wird auf seine Kosten zurückgewiesen.
2. Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand:
Die Parteien streiten darüber, ob dem in der 35-Stunden-Woche beschäftigten
Kläger als faktisch freigestelltes Betriebsratsmitglied die gleiche
Arbeitsvergütung zusteht wie einem in der 40-Stunden-Woche arbeitenden
behauptetermaßen vergleichbaren Arbeitnehmer, hilfsweise darüber, ob der Kläger
von der Beklagten die Heraufsetzung seiner Arbeitszeit auf eine regelmäßige
wöchentliche Arbeitszeit von 40 Stunden verlangen kann.
Der am 24.10.1956 geborene Kläger, Industriekaufmann, ist seit 26.06.1980 bei
der Beklagten beschäftigt. Nach Nr. 10 des Arbeitsvertrages vom 08.07.1980
findet das Tarifregime der Metallindustrie Nordwürttemberg/Nordbaden Anwendung.
Seit März 2002 ist der Kläger Mitglied des Betriebsrates des Betriebes 2 der
Beklagten, zu dem die Zentrale der Beklagten gehört. Er ist zum Mitglied im
Personalausschuss und im Ausschuss für Arbeitssicherheit, Umwelt und Gesundheit
gewählt worden. Insbesondere aufgrund dieser Funktionen ist er seit November
2002 zu 100 % von seiner bisherigen beruflichen Tätigkeit freigestellt, obwohl
seine Freistellung nicht in dem gesetzlichen bzw. mit dem Betriebsrat
vereinbarten Freistellungskontingent enthalten ist. Vor seiner Freistellung und
Wahl zum Betriebsrat hatte der Kläger als technischer Sachbearbeiter zuletzt den
Arbeitsplatz "Preisbeobachtung/Wettbewerber/Transporter" bei einer wöchentlichen
Arbeitszeit von 35 Stunden und einer Monatsvergütung in Höhe von EUR 4 907,03
brutto inne.
Der Arbeitsplatz des Klägers wurde ab November 2002 von dem am 10.02.1978
geborenen Betriebswirt (IFW) S. übernommen.
Im Rahmen der Tarifrunde 2004 berechtigten die Tarifpartner die
Betriebsparteien, die tarifvertraglich eingeräumte Befugnis zur Verlängerung der
wöchentlichen Arbeitszeit auf bis zu 40 Stunden für bis zu 18 % der
Beschäftigten für Beschäftigte mit bestimmten Gehaltsgruppen auf bis zu maximal
50 % zu erhöhen. Auf der Grundlage der eingeräumten Befugnis verabschiedeten die
Betriebsparteien zur Ausweitung der 18 %-Quote eine Betriebsvereinbarung vom
20.07.2004 mit Wirkung ab 01.08.2004. Darin ist unter I Nr. 6 Folgendes
bestimmt:
"- Der Arbeitgeber stellt sicher, dass Beschäftigtengruppen (d. h. Arbeitsteams,
Projektgruppen, Organisationseinheiten oder sonstige Arbeitszusammenhänge)
möglichst einheitlich entsprechend der betrieblichen Erfordernisse behandelt
werden. Abweichungen sind sachlich vom Vorgesetzten zu begründen. Ein
individueller Anspruch auf Abschluss eines 40 Stunden-Arbeitsvertrages besteht
nicht."
Auf der Grundlage der Betriebsvereinbarung erhielt Herr S. mit Wirkung ab
01.09.2004 einen Arbeitsvertrag, der eine regelmäßige individuelle wöchentliche
Arbeitszeit von 40 Stunden vorsieht. Sein Entgelt wurde entsprechend angepasst.
Sowohl der Kläger als auch Herr S. erhalten jeweils Vergütung nach Tarifgruppe K
7, Rang 26. Die Vergütungsdifferenz des Klägers im Verhältnis einer
35-Stunden-Woche zur 40-Stunden-Woche beträgt monatlich EUR 701,00 brutto.
Der Kläger hat die Auffassung vertreten, ihm stünde auf der Grundlage des § 37
Absatz 4 BetrVG für die Monate September 2004 bis einschließlich Mai 2005
jeweils ein monatlicher Differenzbetrag in Höhe von EUR 701,00 brutto zu. Dem
als Betriebsrat tätigen Arbeitnehmer müssten aus
Gleichbehandlungsgesichtspunkten die gleichen Vertragsbedingungen wie seinem am
bisherigen Arbeitsplatz beschäftigten Vertreter gewährt werden. Dies lasse sich
auch aus I Nr. 6 der Betriebsvereinbarung vom 20.07.2004 ableiten, wonach die
dort genannten Beschäftigtengruppen bei der Verteilung der
40-Stunden-Arbeitsverträge einheitlich zu behandeln seien.
Der Kläger hat beantragt:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 3 505,00 EUR brutto nebst 5
Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz der EZB seit 01.02.2005 zu
bezahlen.
2. Es wird festgestellt, dass der Kläger auf Basis einer Beschäftigung von 40
Stunden pro Woche zu vergüten ist.
3. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger weitere 2 804,00 EUR brutto nebst
5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz der EZB seit 01.06.2005 zu
bezahlen.
Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und die Ansicht vertreten, § 37 Absatz
4 BetrVG umfasse nicht die Entwicklung des Arbeitszeitvolumens. Der dort
enthaltene Begriff des Arbeitsentgeltes sei im Sinne der maßgebenden
Arbeitsentgelteinheit zu verstehen. Sinn und Zweck des § 37 Absatz 4 BetrVG als
Ausprägung des Benachteiligungsverbotes des § 78 Satz 2 BetrVG sei es, eine
Benachteiligung des Betriebsratsmitgliedes zu verhindern. Eine unrechtmäßige
Ungleichbehandlung liege nicht vor, weil nur die Ersatzkraft und nicht das
faktisch freigestellte Betriebsratsmitglied den erhöhten Arbeitsanfall zu
bewältigen habe.
Mit Urteil vom 23.06.2005 hat das Arbeitsgericht die Klage im Wesentlichen mit
der Begründung abgewiesen, die zulässigen Begehren seien unbegründet, da sich
eine Anspruchsgrundlage weder aus § 37 Absatz 2 BetrVG noch aus § 37 Absatz 4
BetrVG ergebe. Da dem Arbeitsverhältnis des Klägers eine 35-Stunden-Woche
zugrunde liege, und er somit als faktisch freigestellter Betriebsrat
Betriebsratsaufgaben im Umfang von 35 Wochenstunden wahrnehme, würde eine
Bezahlung des Klägers auf der Basis eines 40-Stunden-Vertrages gegen § 78 Satz 2
BetrVG verstoßen. Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf I der
Entscheidungsgründe des angegriffenen Urteils Bezug genommen.
Gegen das dem Kläger am 23.09.2005 zugestellte Urteil legte dieser mit beim
Landesarbeitsgericht am 21.10.2005 eingegangenem Schriftsatz Berufung ein und
führte diese mit beim Berufungsgericht am 23.11.2005 eingegangenem Schriftsatz
aus.
Der Kläger rügt unter Verweis auf verschiedene von ihm angezogene Entscheidungen
insofern fehlerhafte Rechtsanwendung des Arbeitsgerichts, als die von diesem
angenommene verbotene Begünstigung nach § 78 Satz 2 BetrVG nicht mit der
Gesetzeslage und der hierzu ergangenen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts
in Einklang zu bringen sei. Es komme nicht darauf an, ob das freigestellte
Betriebsratsmitglied auch tatsächlich dasjenige tue, was sich in der beruflichen
Entwicklung des vergleichbaren Arbeitnehmers ergebe, sondern es komme allein
darauf an, ob dieser vergleichbare Arbeitnehmer eben diese Entwicklung genommen
habe mit der Folge, dass dann auch dem Betriebsratsmitglied die
vergütungsrechtliche Seite dieser Entwicklung zu gewähren sei. Es sei nämlich
nichts dafür vorgetragen, weshalb ihm, wäre er auf seinem Arbeitsplatz
verblieben, nicht auch ein 40-Stunden-Vertrag angeboten worden wäre. Der nunmehr
zweitinstanzlich gestellte Hilfsantrag werde gestellt, um die Variante zu
erfassen, dass § 37 Absatz 4 BetrVG nicht lediglich auf die
Gehaltsentwicklung/Arbeitsentgeltentwicklung abstelle, sondern auf den Abschluss
eines neuen Arbeitsvertrages entsprechend demjenigen des
Vergleichsarbeitnehmers. Hätte er den Arbeitsplatz weiterhin eingenommen, wäre
seine Arbeitszeit ebenfalls entsprechend angehoben worden, weil die Anhebung
ausschließlich auf sachlichen Motiven beruhe und weil auch insoweit der
Arbeitsbedarf von 40 Stunden/Woche vorhanden sei. Soweit nun die Beklagte
behaupte, Herrn S. seien weitere Aufgaben übertragen worden, sei dieser Vortrag
unschlüssig. Die Herren R. und W. seien mit ihm nicht vergleichbar.
Der Kläger hat beantragt:
1. Auf die Berufung des Klägers/Berufungsklägers - des Herrn Sch. - wird das
Urteil des Arbeitsgerichts Stuttgart - 35. Kammer - mit dem Aktenzeichen 35 Ca
425/05 - verkündet am 23.06.2005, zugestellt 23.09.2005, wie folgt abgeändert:
a) Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 3 505,00 EUR brutto nebst 5
Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz der EZB seit 01.02.2005 zu
bezahlen.
b) Es wird festgestellt, dass der Kläger auf Basis einer Beschäftigung von 40
Stunden pro Woche zu vergüten ist.
c) Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger EUR 2 804,00 brutto nebst 5
Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz der EZB seit 01.06.2005 zu
bezahlen.
hilfsweise zum Antrag Ziffer 1 lit. b:
Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger ein Angebot zum Abschluss eines
Arbeitsvertrages zu unterbreiten, der eine monatliche Vergütung des Klägers auf
der Basis einer Beschäftigung von 40 Stunden/Woche in der Tarifgruppe K 7, Rang
26 und Leistungsstufe 13,5 vorsieht.
Die Beklagte beantragt Zurückweisung der Berufung und verteidigt das
angegriffene Urteil. Die Beklagte behauptet, im in Rede stehenden Bereich gebe
es zwei weitere Mitarbeiter, nämlich die Herren R. und W., die einen
35-Stunden-Vertrag hätten. Herrn S. habe man aufgrund seiner Fähigkeiten weitere
Aufgaben übertragen, die dem Kläger nicht zugeteilt worden wären. Aufgrund
dieses konkreten fähigkeitsbezogenen Mehrbedarfes sei mit Herrn S. die
40-Stunden-Woche vereinbart worden. Inzwischen seien die tatsächlichen Aufgaben
des Herrn S. nicht mehr mit denen zu vergleichen, die der Kläger einst ausgeübt
habe.
Wegen der weiteren Einzelheiten der Berufung wird auf die Schriftsätze des
Klägers vom 23.11.2005, 19.01.2006 und 15.02.2006 ergänzend Bezug genommen.
Wegen der Einzelheiten der Berufungsbeantwortung wird auf die Schriftsätze der
Beklagten vom 11.01.2006 und 30.01.2006 Bezug genommen.
Entscheidungsgründe:
I.
Die statthafte, frist- und formgerecht eingelegte und auch im Übrigen zulässige
Berufung des Klägers ist unbegründet. Das Arbeitsgericht hat zu Recht die Klage
abgewiesen. Eine Anspruchsgrundlage ist nicht gegeben. Etwas anderes ergibt sich
auch nicht aus dem zweitinstanzlich angebrachten und zur Entscheidung
angefallenen Hilfsantrag des Klägers.
A
Die im Wege der objektiven Klagenhäufung zur Entscheidung gestellten
Zahlungsbegehren des Klägers gegen die Beklagte für den Zeitraum September 2004
bis einschließlich Mai 2005 (Anträge 1 lit. a und lit. b) in unstreitiger Höhe
von monatlich EUR 701,00 brutto (insgesamt EUR 6 309,00 brutto) sind
bedenkenfrei zulässig, aber unbegründet.
1. Für die Zahlungsbegehren des Klägers kommt die Bestimmung in § 37 Absatz 4
BetrVG in Betracht.
a) Hiernach darf das Arbeitsentgelt von Mitgliedern des Betriebsrates nicht
geringer bemessen werden als das Arbeitsentgelt vergleichbarer Arbeitnehmer mit
betriebsüblicher Entwicklung; diese Arbeitsentgeltgarantie erstreckt sich auch
auf allgemeine Zuwendungen des Arbeitgebers. Dabei ist zu berücksichtigen, dass
diese Gesetzesnorm auf Empfehlung des Ausschusses des Bundestages für Arbeit und
Sozialordnung in das Betriebsverfassungsgesetz eingefügt worden ist, um
sicherzustellen, "dass die Mitglieder des Betriebsrats weder in wirtschaftlicher
noch in beruflicher Hinsicht gegenüber vergleichbaren Arbeitnehmern mit
betriebsüblicher beruflicher Entwicklung Nachteile erleiden" (BT-Drucksache
VI/2729, Seite 23; vergleiche BAG, Urteil vom 13.11.1987 - 7 AZR 550/86 - AP Nr.
61 zu § 37 BetrVG 1972, zu III 2 a der Gründe). Nach dieser Zielsetzung durch
den Gesetzgeber sind im Sinne eines objektiven Kriteriums solche Arbeitnehmer
"als vergleichbar" anzusehen, die im Zeitpunkt der Wahl des
Betriebsratsmitgliedes eine im Wesentlichen gleichwertige Tätigkeit wie das
Betriebsratsmitglied ausgeübt haben (BAG, Urteil vom 15.01.1992 -7 AZR 194/91 -
AP Nr. 84 zu § 37 BetrVG 1972, zu II 1 a der Gründe). Hiervon abweichend kommt
es für Ersatzmitglieder auf den Zeitpunkt des Nachrückens in den Betriebsrat an
(BAG, Urteil vom 15.01.1992 - 7 AZR 194/91- a. a. O., zu II 1 a der Gründe). Das
in § 37 Absatz 4 BetrVG enthaltene Verbot der geringeren Bemessung des
Arbeitsentgeltes findet grundsätzlich auch auf nicht freigestellte
Betriebsratsmitglieder Anwendung (BAG, Urteil vom 13.11.1987 - 7 AZR 550/86 - a.
a. O., zu IV der Gründe). Bezugspunkt für das anzupassende Arbeitsentgelt ist
eine betriebsübliche berufliche Entwicklung vergleichbarer Arbeitnehmer.
Betriebsüblich in diesem Sinne ist eine Entwicklung, die bei objektiv
vergleichbarer Tätigkeit Arbeitnehmer mit vergleichbarer fachlicher und
persönlicher Qualifikation bei Berücksichtigung der normalen betrieblichen und
personellen Entwicklung in beruflicher Hinsicht genommen haben (BAG, Urteil vom
15.01.1992 - 7 AZR 194/91 - AP Nr. 84 zu § 37 BetrVG 1972, zu II 1 b bb der
Gründe). Eine "Üblichkeit" entsteht aus einem gleichförmigen Verhalten des
Arbeitgebers und einer bestimmten Regel. Der Geschehensablauf muss so typisch
sein, dass aufgrund der betrieblichen Gegebenheiten und Gesetzmäßigkeiten
grundsätzlich, das heißt wenigstens in der überwiegenden Mehrzahl der
vergleichbaren Fälle damit gerechnet werden kann. Der Begriff "üblich" erfasst
sprachlich nur den Normalfall, nicht aber Ausnahmefälle. Der dem § 37 Absatz 4
BetrVG zugrunde liegende Zweck des Schutzes des Arbeitsentgeltes garantiert dem
Betriebsratsmitglied allerdings nicht die der Höhe nach absolut gleiche
Vergütung, die vergleichbare Arbeitnehmer erhalten. Bezugspunkt für die
Anpassung des Arbeitsentgeltes ist dabei nicht der effektive Wochen- oder
Monatsverdienst, sondern die maßgebende Arbeitsentgelteinheit (BAG, Urteil vom
21.04.1983 -6 AZR 407/80 - AP Nr. 43 zu § 37 BetrVG 1972, zu 3 der Gründe).
b) Hieran gemessen liegen die tatbestandlichen Voraussetzungen nicht vor. Der
Vortrag des Klägers ist unschlüssig.
aa) Soweit sich der Kläger zu Rechtfertigung seines Begehrens auf Herrn S. als
Vergleichsperson beruft, ist dies insofern unschlüssig, als, bezogen auf den
vorliegend maßgebenden Zeitpunkt der Übernahme des Betriebsratsamtes im März
2002, Herr S. in einer anderen Abteilung gearbeitet hat.
bb) Die Erhöhung der regelmäßigen individuellen wöchentlichen Arbeitszeit des
Herrn S. von 35 Stunden auf 40 Stunden ist nicht die Folge einer
betriebsüblichen beruflichen Entwicklung. Grundlage der Erhöhung der
wöchentlichen Arbeitszeit des Herrn S. ist eine von außen kommende tarifliche
Ermächtigung zur Ausweitung der 18 %-Quote für 40-Stunden-Arbeitsverträge.
Dieser außerbetriebliche Umstand, der betriebsintern durch Abschluss einer
entsprechenden Betriebsvereinbarung mit Zustimmung der hiervon betroffenen
Arbeitnehmer (vergleiche I Nr. 2 BV vom 20.07.2004) unter anderem auch bei Herrn
S. mit Wirkung ab 01.09.2004 umgesetzt wurde, ist im Hinblick auf die im Betrieb
der Beklagten geltende 35-Stunden-Woche kein typischer, regelmäßig vorkommender
Geschehensablauf. Dies umso mehr, als die tarifvertraglich festgelegte
Arbeitszeitquote als Betriebsnorm im Sinne von § 3 Absatz 2 TVG (BAG, Beschluss
vom 17.06.1997 - 1 ABR 3/97 - AP Nr. 2 zu § 3 TVG Betriebsnormen, zu B 1 c der
Gründe) tarifvertraglich gedeckelt ist (18 %) und nur durch den betriebsexternen
Rechtsakt der tarifvertraglichen Ermächtigung eine Erweiterung erfahren hat.
Arbeitszeiterhöhungen sind demnach nur dann betriebsüblich, wenn nach den
betrieblich geltenden Regelungen über die Dauer der Arbeitszeit ein
Gestaltungsspielraum innerhalb eines Arbeitszeitkorridors verbleibt, von dem
auch regelmäßig Gebrauch gemacht wird.
cc) Die Arbeitszeiterhöhung bei Herrn S. gehört auch nicht zu der
(betriebsüblichen) beruflichen Entwicklung eines technischen Sacharbeiters auf
dem Arbeitsplatz "Preisbeobachtung/Wettbewerber/Transporter". Die
Arbeitszeiterhöhung betrifft den äußeren Gestaltungsrahmen der
arbeitsvertraglich geschuldeten Tätigkeit. Sie gehört nicht zu den
Charakteristika der von Herrn S. ausgeübten Tätigkeit.
dd) Die wöchentliche Arbeitszeiterhöhung hat das Arbeitsentgelt im Sinne der
insoweit maßgebenden Arbeitsentgelteinheit als Bezugspunkt der Anpassung nicht
verändert. Arbeitszeiterhöhungen betreffen unmittelbar nicht den Entgeltbereich.
Durch die Arbeitszeiterhöhung wird nur mittelbar der durch § 37 Absatz 4 BetrVG
nicht geschützte effektive Monatsverdienst verändert.
ee) In Übereinstimmung mit dem Arbeitsgericht steht dem vom Kläger verfolgten
Zahlungsbegehren auf der Grundlage des § 37 Absatz 4 BetrVG auch das
Begünstigungsverbot nach § 78 Satz 2 BetrVG entgegen. Da der Kläger seiner
Betriebsratstätigkeit im Rahmen einer 35-Stunden-Woche nachgeht, würde er
gegenüber dem in der 40-Stunden-Woche arbeitenden Herrn S. rechtsgrundlos
begünstigt werden.
2. Die Zahlungsbegehren können auch nicht auf das Benachteiligungsverbot des §
78 Satz 2 BetrVG gestützt werden.
a) Bei dem Benachteiligungsverbot des § 78 Satz 2 BetrVG handelt es sich nicht
lediglich um ein Schutzgesetz im Sinne des § 823 Absatz 2 BGB, sondern um eine
unmittelbar anspruchsbegründende Norm (BAG, Urteil vom 15.01.1992 -7 AZR 194/91
- AP Nr. 84 zu § 37 BetrVG 1972, zu II 2 a der Gründe). § 78 Satz 2 BetrVG
enthält außer einem Benachteilungsverbot auch ein an den Arbeitgeber gerichtetes
Gebot, dem Betriebsratsmitglied eine berufliche Entwicklung angedeihen zu
lassen, wie es sie ohne das Betriebsratsamt genommen hätte. Das
Betriebsratsmitglied hat nach § 78 Satz 2 BetrVG einen unmittelbaren
gesetzlichen Anspruch gegen den Arbeitgeber auf Erfüllung dieses Gebotes. § 37
Absatz 4 BetrVG enthält auch keine abschließende Sonderregelung. Vielmehr ist §
78 Satz 2 BetrVG neben § 37 Absatz 4 BetrVG anwendbar (BAG, Urteil vom
17.08.2005 - 7 AZR 528/04 - AP Nr. 142 zu § 37 BetrVG 1972, zu 2 a der Gründe).
Von dem Benachteilungsverbot erfasst wird nicht nur die berufliche Tätigkeit,
sondern auch das sich aus ihr ergebende Entgelt. Ein Betriebsratsmitglied, das
nur infolge der Amtsübernahme nicht in eine Position mit höherer Vergütung
aufgestiegen ist, kann daher den Arbeitgeber unmittelbar auf Zahlung der höheren
Vergütung in Anspruch nehmen (BAG, Urteil vom 17.08.2005 - 7 AZR 528/04 - a. a.
O., zu 2 a der Gründe). Ein Anspruch aus § 78 Satz 2 BetrVG setzt allerdings
voraus, dass dem die Darlegungslast obliegenden Betriebsratsmitglied der
Nachweis gelingt, dass es ohne seine Tätigkeit als Mitglied einer
Betriebsvertretung auch in den Genuss einer Arbeitszeiterhöhung im in Rede
stehenden wöchentlichen Umfang gekommen wäre, die ihm den Anspruch auf das
begehrte Arbeitsentgelt geben würde. Es bedarf daher der Feststellung, dass das
Betriebsratsmitglied diese berufliche Entwicklung ohne seine Amtstätigkeit
tatsächlich genommen hätte (BAG, Urteil vom 17.08.2005 - 7 AZR 528/04 - a. a.
O., zu 2 b der Gründe).
b) Auch daran gemessen ist das Vorbringen des Klägers unschlüssig. In seiner
Berufungsbegründung vom 23.11.2005 (Seite 4 = Blatt 34 der Akte) führt der
Kläger selbst aus, dass sich die Beklagte bei der Erhöhung der wöchentlichen
Arbeitszeit des Herrn S. ausschließlich von sachlichen Motiven hat leiten
lassen. Das Vorbringen des Klägers zeigt nicht auf, dass ein objektiver
Kausalzusammenhang zwischen der Erhöhung der wöchentlichen individuellen
Arbeitszeit des Herrn S. und der Amtstätigkeit des Klägers besteht. Die Beklagte
hat unter Vorlage der Stellenbeschreibung des Herrn S. vom 07.10.2004 behauptet,
die Erhöhung seiner wöchentlichen individuellen Arbeitszeit um fünf Stunden
resultiere aus der Übertragung von fähigkeitsspezifischen weiteren Aufgaben. Die
Stellenbeschreibungen des Klägers und die des Herrn S. seien nur teilweise
deckungsgleich. Zusätzlich übertragene Aufgaben fänden sich in den Positionen 1,
2, 5 und 6 der Stellenbeschreibung vom 07.10.2004. Das stellt der Kläger in
Abrede und hält das Vorbringen für unschlüssig. Dabei verkennt der Kläger, dass
nicht etwa der Beklagten, sondern ihm die Darlegungslast für die nach § 78 Satz
2 BetrVG erforderliche Benachteiligung obliegt. Nicht nur, dass der Kläger keine
objektive Benachteilung schlüssig dargelegt hat; die Kammer ist auch nach
Anhörung der Parteien insbesondere in der Berufungsverhandlung vom 17.02.2006
davon überzeugt, dass eine solche Benachteiligung nicht vorliegt. Die Anhörung
der Vertreterin der Beklagten hat die Kammer davon überzeugt, dass die Erhöhung
der wöchentlichen individuellen Arbeitszeit des Herrn S. durch individuelle
fachliche und persönliche Qualifikationen bedingt ist. Dafür spricht auch, dass
Herr S. in einer Potentialanalyse mit dem Adjektiv outstanding (=
außerordentlich hervorragend, herausragend) bewertet wurde. Die Überzeugung der
Kammer wird auch dadurch bestätigt, dass mit Herrn S. vergleichbare
Arbeitnehmer, beispielsweise Herr W., weiterhin eine regelmäßige individuelle
wöchentliche Arbeitszeit von 35 Stunden haben.
B
Der Feststellungsantrag des Klägers ist zulässig. Seine Unbegründetheit ergibt
sich aus den Erwägungen unter A.
Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die zutreffenden Ausführungen des
Arbeitsgerichts zur Zulässigkeit der Zwischenfeststellungsklage gemäß § 69
Absatz 2 ArbGG Bezug genommen. Von daher bedarf es keiner erneuten
systematischen Darstellung der Obersätze und der Subsumtion.
C
Der zweitinstanzlich gestellte zur Entscheidung angefallene Hilfsantrag des
Klägers ist zulässig, aber in der Sache unbegründet.
1. Der in einem Eventualverhältnis zum Feststellungsantrag des Klägers stehende
eigentliche Hilfsantrag ist infolge dessen Abweisung zur Entscheidung der
Berufungskammer angefallen.
2. Der Hilfsantrag ist zulässig.
a) Die zweitinstanzlich eingetretene nachträgliche objektive, als Klageänderung
zu bewertende eventuelle Antragshäufung ist bedenkenfrei zulässig (vergleiche
BGH, Urteil vom 10.01.1985 - III ZR 93/83 - NJW 1985, 1842, zu 4 der Gründe:
"wie Klageänderung zu behandeln"). Nach § 533 ZPO, der über die Bestimmung des §
64 Absatz 6 Satz 1 ArbGG auch auf das arbeitsgerichtliche Berufungsverfahren
Anwendung findet, ist eine Klageänderung nur zulässig, wenn erstens der Gegner
einwilligt oder das Gericht dies für sachdienlich hält und zweitens diese auf
Tatsachen gestützt werden kann, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und
Entscheidung über die Berufung zugrundezulegen hat. So verhält es sich
vorliegend. Zum einen hat sich die Beklagte, ohne der Änderung zu widersprechen,
in der Berufungsverhandlung auf den Hilfsantrag eingelassen; zum anderen liegt
den Begehren des Klägers ein einheitlicher Lebenssachverhalt zugrunde, der keine
gesonderte Tatsachenfeststellung für den Hilfsantrag zur Folge hat.
b) Der Klageantrag ist auch hinreichend bestimmt (§ 253 Absatz 2 Nr. 2 ZPO). Der
Kläger begehrt die Unterbreitung eines Angebotes zum Abschluss eines
Arbeitsvertrages. Der Anspruch des Klägers ist somit auf Abgabe einer
Willenserklärung gerichtet, die nach § 894 ZPO mit Rechtskraft der Entscheidung
als abgegeben gilt. Dass der Kläger als Gläubiger seinerseits noch die
Annahmeerklärung abzugeben hat, steht der Bestimmung des § 894 ZPO nicht
entgegen (vergleiche zum Beispiel Zöller/Stöber, ZPO, 25. Auflage, § 894
Randziffer 7). Das vom Kläger verlangte Vertragsangebot ist auch durch Angabe
der wöchentlichen Arbeitszeit und der Vergütungsmodalitäten für die Beklagte als
Schuldnerin hinreichend deutlich bestimmt. Im Hinblick auf das in § 894 ZPO
vorgesehene Verfahren und der darin auch festgelegten Rechtsfolge ist es für das
Bestimmtheitsgebot des § 253 Absatz 2 Nr. 2 ZPO nicht erforderlich, dass im
Klageantrag der gewünschte Beginn der vom Kläger begehrten Vertragsänderung in
Bezug auf die Erhöhung seiner wöchentlichen Arbeitszeit nicht genannt ist (BAG,
Urteil vom 14.10.2003 - 9 AZR 636/02 - AP Nr. 6 zu § 8 TzBfG, zu B I der
Gründe). Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger eine solche Vertragsänderung mit
Wirkung ab 01.09.2004 begehrt, können weder dem Antrag noch seiner Begründung
entnommen werden. Einer solchen Auslegung stünde jedenfalls nicht entgegen, dass
damit eine rückwirkende Vertragsänderung beansprucht wird; denn die Rechtslage
hat sich mit dem Inkrafttreten des § 311a Absatz 1 BGB in der Fassung des
Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts (vom 26.11.2001 - BGBl I Seite
3138) ab dem 01.01.2002 geändert. Der rückwirkende Abschluss eines Vertrages ist
nicht mehr nichtig (BAG, Urteil vom 27.04.2004 -9 AZR 522/03 - AP Nr. 12 zu § 8
TzBfG, zu A II 1 der Gründe). Ergeben sich weder aus dem Antragsinhalt noch aus
seiner Begründung für eine rückwirkende Verurteilung Anhaltspunkte, ist im
Zweifel von einem zukünftigen Verlangen auszugehen. Dem steht auch nicht
entgegen, dass der Kläger mit seinen Zahlungsanträgen Vergütung ab dem
01.09.2004 begehrt; denn der Kläger hat den Hilfsantrag ausdrücklich für den
Fall des Unterliegens mit dem Feststellungsantrag gestellt.
3. Der Hilfsantrag ist unbegründet. Eine Anspruchsgrundlage ist nicht gegeben.
a) Als Anspruchsgrundlage kommt § 37 Absatz 4 BetrVG nicht in Betracht, da diese
Bestimmung ausschließlich die Anpassung des Arbeitsentgeltes zum Gegenstand hat.
b) Der Kläger kann seinen Hilfsantrag auch nicht auf § 78 Satz 2 BetrVG stützen;
er hat jedenfalls keine objektive Benachteilung schlüssig vorgetragen. Auf die
Erwägungen unter A 2 wird Bezug genommen.
c) Ein solcher Anspruch ergibt sich auch nicht aus der Betriebsvereinbarung vom
20.07.2004; denn nach I Nr. 6 Satz 2 ist ein individueller Anspruch auf
Abschluss eines 40-Stunden-Arbeitsvertrages nicht gegeben.
d) Ein Anspruch folgt auch nicht aus dem Gesichtspunkt des arbeitsrechtlichen
Gleichbehandlungsgrundsatzes. Der Kläger hat aus seiner Sicht konsequent für den
Anwendungsbereich dieses Institutes keinen Vortrag gehalten.
II.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Absatz 1 ZPO. Gründe, die Revision
zuzulassen, liegen nicht vor. Die Entscheidung beruht auf den vom
Bundesarbeitsgericht aufgestellten Rechtssätzen.
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