1. Die Kindesmutter ist berechtigt, die Frage der Blutentnahme für ihren minderjährigen Sohn zu entscheiden.

2. Die der Weigerung zu Grunde liegende Beweisanordnung ist - trotz der prinzipiellen Unanfechtbarkeit eine Beweisbeschlusses (§ 355 Abs. 2 ZPO) - angreifbar, weil sie in das Grundrecht des Beschwerdeführers auf körperliche Unversehrtheit eingreift.

3. Im Hinblick auf das Recht auf körperliche Unversehrtheit und den danach zu beachtenden Grundsatz der Verhältnismäßigkeit sind nur solche Eingriffe zu unterlassen, die - unter Berücksichtigung des Verfahrensstandes - aus Rechtsgründen nicht erforderlich sind.

4. Der Schutz der Intimsphäre der Mutter tritt gegenüber dem vorrangigen Recht des Kindes auf Kenntnis seiner Abstammung zurück.

In der Familiensache des minderjährigen Kindes C. M., geboren am 04.05.2001, hat der 1. Familiensenat des Thüringer Oberlandesgerichts in Jena am 22.01.2007 beschlossen:

Dem Beklagten wird Prozesskostenhilfe für das Beschwerdeverfahren verweigert.

Gründe:
Der Kläger begehrt die Feststellung, dass er der Vater des minderjährigen Beklagten, gesetzlich vertreten durch die Kindesmutter, ist.

Das Amtsgericht hat, nachdem dem Kläger Prozesskostenhilfe bewilligt worden ist, die Klageschrift mit Verfügung vom 23.11.2005 an den Beklagten zugestellt.

Durch Beweisbeschluss vom 31.01.2006 hat das Amtsgericht zu der Frage, ob der Kläger als Vater des Beklagten auszuschließen ist oder welche Wahrscheinlichkeit für die Vaterschaft des Klägers spricht, die Einholung eines Abstammungsgutachtens angeordnet, in das die Parteien und die Kindesmutter einbezogen sind. Mit der Erstellung des Gutachtens wurde Frau Professor M., Direktorin des Instituts für Rechtsmedizin der Friedrich - Schiller - Universität, Jena, beauftragt.

Mit Schriftsatz vom 10.02.2006 hat die Kindesmutter gegenüber dem Amtsgericht erklärt, dass sie für sich und ihr Kind die Mitwirkung an einem Blutgruppengutachten oder einem vergleichbaren Gutachten ablehne. Sie berufe sich zum Schutz ihres Kindes und ihrem eigenen Schutz darauf, auch allein entscheiden zu können, wer als Vater ihres Kindes festgestellt werde.

Auch wenn der Anspruch des Kindes auf Kenntnis der eigenen Abstammung anerkannt werde, so gelte dies nicht uneingeschränkt. Sie als Kindesmutter könne nicht dazu gezwungen werden, ihre Intimsphäre zur Zeit der Empfängnis offen zu legen, z. B. zu erklären, ob sie mit dem Kläger überhaupt und mit welchen anderen Männern sie geschlechtliche Beziehungen unterhalten habe. Sie habe bestritten, mit dem Kläger geschlechtliche Beziehungen unterhalten zu haben, die zur Geburt ihres Kindes geführt haben könnten.

Sie habe weder dem Kläger noch dem Gericht mitgeteilt, wie der Name ihres Kindes lautet, noch mitgeteilt, wann das Kind geboren wurde. Es sei nicht ersichtlich, woraus sich die Richtigkeit der Empfängniszeit überhaupt ergebe. Der Kläger habe in der Vergangenheit diese Unkenntnis sogar nicht einmal bestritten und auf Auskunft geklagt.

Die Gutachterin hat dem Amtsgericht mit Schreiben vom 02.03.2006 mitgeteilt, dass dem Kläger eine Blutprobe entnommen wurde. Nachdem die Kindesmutter mit Schreiben vom 14.02.2006 aufgefordert worden sei, sich mit dem Institut in Verbindung zu setzen, um einen Blutabnahmetermin abzusprechen, habe deren Prozessbevollmächtigte telefonisch mitgeteilt, dass die Kindesmutter die Blutentnahme verweigere.

Das Amtsgericht hat auf Antrag des Klägers mit Zwischenurteil vom 16.11.2006 für Recht erkannt, dass der Beklagte sowie die Kindesmutter verpflichtet sind, die Untersuchungen zur Feststellung der Abstammung, insbesondere die Entnahme von Blutproben zum Zwecke der Blutgruppenuntersuchung zu dulden. Zur Begründung wird ausgeführt, über die Rechtmäßigkeit der Untersuchungsverweigerung der Kindesmutter sei gemäß § 387 Abs. 1 ZPO durch Zwischenurteil zu entscheiden. Die Untersuchungsverweigerung sei für unrechtmäßig zu erklären. Der Kindesmutter stehe ein Recht zur Verweigerung der Untersuchung nach § 372 a Abs. 1 ZPO nicht zu.

Die Untersuchungsanordnung sei gemäß § 372 a ZPO rechtmäßig, weil sie erforderlich und zumutbar sei. Erforderlich sei die Untersuchung, wenn die Feststellung der Abstammung der Person entscheidungserheblich und beweisbedürftig sei. Die Entscheidungserheblichkeit resultiere aus dem Antrag des Klägers. Für die Beweiserheblichkeit habe der Kläger einen Anfangsverdacht dargelegt.

Die Untersuchung sei dem Beklagten und der Kindesmutter auch zumutbar. Der Schutz der Intimsphäre der Mutter habe gegenüber dem vorrangigen Recht des Kindes auf Kenntnis seiner Abstammung zurückzutreten.

Wegen der näheren Einzelheiten wird auf das angefochtene Zwischenurteil vom 16.11.2006 Bezug genommen (Bl. 37 ff. d A).

Gegen das am 23.11.2006 zugestellte Zwischenurteil hat der Beklagte mit einem am 07.12.2006 eingegangenen Schriftsatz Prozesskostenhilfe beantragt. Er beabsichtigt, nach Bewilligung von Prozesskostenhilfe das Zwischenurteil des Amtsgerichts Jena mit der sofortigen Beschwerde anzugreifen und zu beantragen, den Antrag vom 07.03.2006 abzuweisen.

Er führt an, der Kindesmutter als alleinige Sorgeberechtigte stehe grundsätzlich für ihr eigenes Kind ein Aussageverweigerungsrecht zu, das die Verweigerung zur Blutentnahme einbeziehe. Es liege schon keine Straftat vor, weshalb die Blutentnahme von ihr und ihrem Kind erzwungen werden könnte.

Da die Klage sich gegen das minderjährige Kind richte, sei die gesetzliche Vertreterin nicht Prozesspartei des Verfahrens geworden, so dass sich der Antrag vom 07.03.2006 nicht gegen die Kindesmutter erstrecken könne. Dafür ermangele es bereits prozessrechtlich an einer gesetzlichen Grundlage.

Die Blutentnahmen von Kind und Kindesmutter stellten sowohl medizinisch als auch juristisch eine Körperverletzung dar. Die angenommene Geringfügigkeit der Körperverletzung könne nur dann gegen den Willen der Betroffenen erfolgen, wenn eine strafbare Handlung vorliege, was nicht der Fall sei.

Das Amtsgericht habe sich darüber hinweggesetzt, dass die Kindesmutter bestritten habe, in der von der Klägerseite behaupteten gesetzlichen Empfängniszeit, die fiktiv vom 06.07.2000 bis 04.11.2000 angegeben worden sei, geschlechtliche Beziehungen unterhalten habe, die zur Geburt des in der Klage bezeichneten Kindes geführt hätten. Der Kläger habe hierfür keinen Beweis angeboten.

Da die Kindesmutter dem Kläger zu keiner Zeit den Namen und das Geburtsdatum ihres Kindes bekannt gegeben habe, bestehe ein Verwertungsverbot. Wenn bereits die Verwertbarkeit einer heimlich eingeholten DNA- Analyse im Vaterschaftsverfahren nach der Rechtsprechung des BGH verneint werde, dann seien erst recht illegal erlangte Daten nicht verwertbar, d.h. der Kläger habe schon nicht schlüssig vorgetragen, dass er überhaupt als Vater in Betracht komme.

Indem das Amtsgericht sein Zwischenurteil damit begründe, für den Beklagten und die Kindesmutter sei die Untersuchung zumutbar, weil eine allgemeine Zumutbarkeitsprüfung im Sinne einer Abwägung aller Belange nach § 372 a ZPO nicht vorgesehen wäre, übersehe das Gericht, dass die Blutgruppenuntersuchung nur in den Fällen der § 1600 c und § 1600 d BGB Anwendung finde. Die Regelung des § 1600 c BGB beziehe sich nur auf die Vaterschaftsvermutung im Anfechtungsverfahren. § 1600 d BGB indiziere die Antragstellung der Kindesmutter oder des volljährigen Kindes.

Eine andere Interpretation verbiete sich, da die Anerkennung der Vaterschaft gemäß § 1595 BGB zustimmungsbedürftig sei. Das vorliegende Zwischenurteil verletze damit bereits den Grundsatz aus § 1595 ZPO: "Die Anerkennung bedarf der Zustimmung der Mutter". Im Umkehrschluss ergebe sich bereits daraus, dass die Kindesmutter das ihr zustehende Recht wahrnehmen könne, die Blutgruppenuntersuchung zu verweigern.

Der Kläger verteidigt die Entscheidung I. Instanz. Er führt an, die Anordnung des Prozessgerichts sei durch § 372 a ZPO gerechtfertigt. Die vorgenannte Vorschrift gestatte ausdrücklich erzwingbare Eingriffe in das durch Art 2 GG geschützte Recht auf körperliche Integrität. Die Verfassungsmäßigkeit der Vorschrift werde durch die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts 5, 13 ff (NJW 1956, 986) bestätigt.

Nicht nur der Kläger, sondern auch das minderjährige Kind hätten Anspruch auf Feststellung der Vaterschaft. Im Falle weiterer unberechtigter Weigerung der Kindesmutter kämen Maßnahmen nach § 1666 BGB in Betracht.

§ 1595 BGB komme nicht zur Anwendung. Die Vorschrift diene der Vermeidung längerer Feststellungsverfahren dann, wenn Einigkeit über die Vaterschaft bestehe. Die gerichtliche Vaterschaftsfeststellung sei hiervon nicht umfasst. Ein Umkehrschluss sei unzulässig.

Der Vortrag zu Straftaten und Anfangsverdacht sei verfehlt. Der Kindesvater verwahre sich gegen die Unterstellung, er habe der Kindesmutter gedroht. Sämtliche diesbezüglich von der Kindesmutter angestrengten Verfahren seien eingestellt worden.

Die Personenstandsdaten des Kindes seien rechtmäßig erlangt. Das Urteil des AG zum Az. 26 C 1669/04 sei durch Entscheidung des Landgerichts Gera, Az. 1 S 314/05 betätigt worden.

Die beabsichtigte sofortige Beschwerde gemäß §§ 372 a Abs. 2, 387 Abs. 3, 577 ZPO, für die der Beklagte Prozesskostenhilfe erstrebt, hat in der Sache keine Aussicht auf Erfolg, so dass dem Beklagten Prozesskostenhilfe für das Beschwerdeverfahren zu verweigern ist (§ 114 ZPO).

Die Kindesmutter ist im Grundsatz berechtigt, die Frage, ob der Beklagte sich der Blutentnahme für die Abstammungsbegutachtung unterzieht, zu entscheiden, da § 372 a Abs. 2 ZPO bezüglich der Verweigerung der Untersuchung zur Feststellung der Abstammung auf die Vorschriften über die Zeugnisverweigerung gemäß §§ 386 ff. ZPO verweist. Für die Ausübung des Zeugnisverweigerungsrechts hat die Rechtsprechung entschieden, dass der minderjährige Zeuge das Weigerungsrecht nur, sofern er die für eine selbstverantwortliche Entscheidung erforderliche Verstandesreife besitzt (wofür die Vollendung des 14. Lebensjahres einen Anhaltspunkt bieten kann), selbst ausübt (vgl. OLG Karlsruhe, FamRZ 1998, 563 m w N). Der Beklagte ist aber erst fünf Jahre alt, so dass die Verstandesreife nicht weiter zu prüfen ist.

Die der Weigerung zu Grunde liegende Beweisanordnung ist - trotz der prinzipiellen Unanfechtbarkeit eines Beweisbeschlusses (§ 355 Abs. 2 ZPO ) - im vorliegenden Beschwerdeverfahren auch auf ihre prozessuale und materielle Zulässigkeit zu überprüfen, weil sie in das Grundrecht des Beschwerdeführers auf körperliche Unversehrtheit (Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG ) eingreift und dessen Interessen nur im Beschwerdeverfahren Rechnung getragen werden kann, weil ihm die Möglichkeit einer Anfechtung der Endentscheidung fehlt (OLG München, NJW 1977, 341 , 342). Im Hinblick auf das durch die Untersuchungspflicht berührte Grundrecht des Beschwerdeführers auf körperliche Unversehrtheit und den danach zu beachtenden Grundsatz der Verhältnismäßigkeit sind nicht nur - etwa aus gesundheitlichen Gründen - unzumutbare Eingriffe zu unterlassen, sondern auch solche, die - unter Berücksichtigung des Verfahrensstandes - aus Rechtsgründen nicht erforderlich sind (OLG Saarbrücken, Beschluss vom 02.10.2003, Az. 6 UF 54/03, veröffentlicht in juris).

Bezüglich der Weigerung der Mutter, das Kind der Blutentnahme für die Abstammungsbegutachtung zu unterziehen, hat das Amtsgericht zu Recht festgestellt, dass diese unberechtigt ist (§§ 372 a i V m § 387 Abs. 1 ZPO). Insoweit wird auf die zutreffenden Ausführungen in dem angefochtenen Urteil, die der Senat sich zu eigen macht, zum Anfangsverdacht und zur Zumutbarkeit Bezug genommen. Es ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass der Schutz der Intimsphäre der Mutter gegenüber dem vorrangigen Recht des Kindes auf Kenntnis seiner Abstammung zurückzutreten hat (OLG Nürnberg, FamRZ 1996, 1155).

Der Beklagte kann sich nicht darauf berufen, dass die Blutgruppenuntersuchung nur in den Fällen der § 1600 c und § 1600 d BGB Anwendung finde, die Regelung des § 1600 c BGB sich nur auf die Vaterschaftsvermutung im Anfechtungsverfahren beziehe und § 1600 d BGB die Antragstellung der Kindesmutter oder des volljährigen Kindes indiziere. Es handelt sich vorliegend um einen Fall des § 1600 d ZPO. Das gerichtliche Feststellungsverfahren verfolgt das Ziel, die Vaterschaft zu ermitteln, wenn eine solche nicht bereits auf Grund der Ehe eines Mannes mit der Mutter des Kindes (§§ 1592 Nr. 1, 1593 S. 1, 3 ZPO) bzw. durch Anerkennung der Vaterschaft (§ 1592 Nr. 2 BGB) feststeht (vgl. Palandt/Diederichsen, BGB, 64. Auflage, § 1600 d, Rdnr. 1). Da die Kindesmutter weder verheiratet ist noch eine Vaterschaft für den Beklagten bisher anerkannt wurde, ist der Kläger feststellungsberechtigt i. S. des § 1600 d BGB.

Der Senat fasst den Antrag des Beklagten auch als Antrag auf Prozesskostenhilfe für ein Beschwerdeverfahren auf, dass sich gegen die gegenüber der Kindesmutter angeordnete Blutentnahme richtet.

Die Kindesmutter wurde durch Zwischenurteil des Amtsgerichts vom 16.11.2006 ebenfalls zur Duldung der Blutentnahme verpflichtet. Die gesetzliche Vertretein des Kindes brauchte nicht gemäß § 640 e ZPO bei Klagezustellung im Verfahren beigeladen zu werden, da sie als gesetzliche Vertreterin ohnehin von dem Verfahren Kenntnis hat Zöller/Greger, ZPO, 66. Auflage, § 640 e, Rdnr. 2). In dem vom gesetzlichen Vertreter einer prozessunfähigen Partei geführten Prozess ist die Partei Zeuge, während der gesetzliche Vertreter Partei ist (Zöller/Greger, a.a.O., § 373, Rdnr.4 unter Hinweis auf BGH, NJW 2000, 289, 291). Prozessunfähig, d. h., geschäftsunfähig sind Minderjährige unter sieben Jahren (§ 104 Nr. 1 BG; vgl. Zöller/Vollkommer, a.a.O., § 52, Rdnr. 7, 7 a). Der Beklagte ist erst fünf Jahre alt, d.h. prozessunfähig.

Einer förmlichen Beteiligung der Kindesmutter durch das Amtsgericht bedurfte es daher nicht. Auch hat die Kindesmutter der bisherigen Bevollmächtigten des Beklagten am 05.12.2005 eine auch sie umfassende ausdrückliche Vollmacht erteilt.

Bezüglich der Weigerung der Mutter, sich der Blutentnahme für das Abstammungsgutachten zu unterziehen, hat das Amtsgericht in der Sache zu Recht festgestellt, dass diese unberechtigt ist (§§ 372 a i V m 387 Abs. 1 ZPO). Insoweit wird auf die obigen Ausführungen Bezug genommen.

Dem Beklagten ist daher Prozesskostenhilfe für das beabsichtigte Beschwerdeverfahren zu verweigern.