In dem Rechtsstreit wegen Versicherungsleistung hat der 10. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Stuttgart auf die mündliche Verhandlung vom 15. Februar 2007 für Recht erkannt:

I. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Ulm vom 26.05.2006 abgeändert:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger aus dem unter bestehenden Rentenversicherungsvertrag mit Berufsunfähigkeitsvorsorge für die Monate September 2005 bis August 2006 je einschließlich rückständige Rente in Höhe von 15.147,60 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 3.786,90 EUR seit 01.12.2005 und aus weiteren 11.306.07 EUR seit 30.8.2006 sowie weitere 2.928,13 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.12.2005 zu zahlen.

2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger aufgrund des unter bestehenden Rentenversicherungsvertrag mit Berufsunfähigkeitsvorsorge ab September 2006 jeweils zum Ersten eines Monats im Voraus eine monatliche Unterhaltsrente von 1.262,30 EUR nebst vereinbarter Dynamisierung zu zahlen.

3. Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger Auskunft über die bezüglich des unter der bestehenden Rentenversicherungsvertrags mit Berufsunfähigkeitsvorsorge vorzunehmende Dynamisierung zu erteilen.

4. Die Widerklage wird abgewiesen.

II. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits in beiden Rechtszügen.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung abwenden gegen Sicherheitsleistung in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrags, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

IV. Die Revision wird zugelassen.

Streitwert für Klage und Widerklage im Berufungsrechtszug: bis zu 130.000,-- EUR.

Gründe:
I.
Der Kläger macht Ansprüche aus einer mit der Beklagten abgeschlossenen Rentenversicherung mit Berufsunfähigkeits-Zusatzversicherung geltend. Die Beklagte begehrt widerklagend die Rückzahlung von Leistungen, die sie dem Kläger aus der Berufsunfähigkeits-Zusatzversicherung erbracht hat.

Bezüglich des Sachverhalts im Einzelnen wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils des Landgerichts Ulm vom 26.05.2006 Bezug genommen.

Bezüglich des Wortlauts und der optischen Gestaltung des von der Beklagten verwendeten Formulars "Antrag auf Rentenversicherung", das der Kläger am 17.06.1999 am Ende eines Beratungsgesprächs mit dem Zeugen unterzeichnet hat, wird auf die Anlage K 1, Bl. 12 - 15 d. A., Bezug genommen.

Der Kläger und der Zeuge hatten sich während dieses Gesprächs - was zwischen den Parteien unstreitig ist - geduzt. Einzelheiten des Gangs dieses Gesprächs, insbesondere des Abarbeitens des Formulars, sind zwischen den Parteien streitig.

Der Kläger zog sich am 18.10.2000 bei einem Arbeitsunfall eine Schulterverletzung zu. Die Beklagte erbrachte für den Zeitraum vom 01.05.2001 bis zum 30.09.2005 Versicherungsleistungen wegen Berufsunfähigkeit i. H. v. insgesamt 65.981,10 EUR. Mit Schreiben vom 05.10.2005 focht sie den Versicherungsvertrag wegen arglistiger Täuschung an und forderte die Rückzahlung des o. g. Betrages; der Kläger habe seinen bis Mitte der 1990er-Jahre praktizierten Marihuanakonsum sowie wiederholte Sprunggelenksverletzungen und eine Verletzung am rechten Handgelenk arglistig verschwiegen; auch insoweit wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Der Kläger hält die Anfechtung für unwirksam, da er nicht arglistig getäuscht habe. Er habe den Zeugen über den Drogenkonsum informiert; dieser habe, weil weit zurückliegend, die Angaben für unbeachtlich gehalten. Der Zeuge habe ihn auch nur danach gefragt, ob er "Drogen nehme", was er - der Kläger - wahrheitsgemäß verneint habe. Nach Drogenkonsum in der Vergangenheit sei er vom Zeugen nicht gefragt worden. Die Handverletzung habe er dem Zeugen mitgeteilt. Die Sprunggelenksverletzung sei sehr alt und liege außerhalb des erfragten Zeitraums.

Mit der Klage hat der Kläger Zahlung rückständiger Berufsunfähigkeitsrente ab September 2005 sowie künftige Rentenzahlung i. H. v. monatlich 1.262,30 EUR geltend gemacht, zudem nicht anrechenbare vorprozessuale Anwaltskosten i. H. v. 2.928,13 EUR.

Der Kläger hat beantragt,

1. festzustellen, dass ein Regressanspruch der Beklagten aus dem unter der mit dem Kläger abgeschlossenen Rentenversicherungsvertrag mit Berufsunfähigkeitsvorsorge für den Zeitraum vom 01.05.2001 bis zum 30.09.2005 i. H. v. 65.981,10 EUR nicht bestehe,

2. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger aus dem unter bestehenden Rentenversicherungsvertrag mit Berufsunfähigkeitsvorsorge für die Monate September bis November 2005 rückständige Rente i. H. v. 3.786,90 EUR nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz zu bezahlen;

3. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger auf Grund des unter der bestehenden Rentenversicherungsvertrags mit Berufsunfähigkeitsvorsorge ab Dezember 2005 jeweils zum Ersten eines Monats im Voraus eine monatliche Unterhaltsrente i. H. v. 1.262,30 EUR nebst vereinbarter Dynamisierung zu bezahlen;

4. die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger Auskunft über die bezüglich des unter der bestehenden Rentenversicherungsvertrag mit Berufsunfähigkeitsvorsorge vorzunehmende Dynamisierung zu erteilen;

5. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger einen weiteren Betrag von 2.928,13 EUR zu bezahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Widerklagend hat sie beantragt,

den Kläger zu verurteilen, an die Beklagte 62.991,50 EUR nebst Zinsen i. H. v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 24.12.2005 zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Widerklage abzuweisen.

Der Zeuge habe die Gesundheitsfragen genauso, wie im Versicherungsantrag formuliert, gestellt und alle Angaben des Klägers vermerkt. Der Kläger habe das Formular zur Durchsicht erhalten und unterzeichnet. Hätte der Kläger die Handgelenksverletzung, insbesondere aber den Drogenkonsum angegeben, hätte die Beklagte den Versicherungsvertrag nicht abgeschlossen.

Die Höhe der Widerklageforderung ergibt sich aus der Höhe der geleisteten Rentenzahlung abzüglich des Rückkaufswerts der Versicherung.

Nach Anhörung des Klägers und Beweisaufnahme durch Vernehmung des Zeugen hat das Landgericht Ulm mit Urteil vom 26.05.2006 die Klage abgewiesen und auf die Widerklage den Kläger verurteilt, an die Beklagte 62.991,50 EUR nebst Zinsen i. H. v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 24.12.2005 zu zahlen.

Die - im zweiten Rechtszug nicht mehr verfolgte - negative Feststellungsklage sei unzulässig. Die weitergehende Klage sei unbegründet. Der Kläger habe keinen Anspruch gegen die Beklagte auf Rentenzahlung aus der Berufsunfähigkeitszusatzversicherung, weil die Beklagte den Versicherungsvertrag wirksam gem. § 22 VVG i. V. m. § 123 BGB angefochten habe. Der Kläger habe die Beklagte bei Antragstellung jedenfalls über seinen früheren Drogenkonsum arglistig getäuscht. Die Kammer sei davon überzeugt, dass der Zeuge dem Kläger die Fragen nach dem Drogenkonsum so gestellt habe, wie sie in dem Antragsformular enthalten seien, der Zeuge also nicht lediglich nach aktuellem, sondern auch nach einem früheren Drogenkonsum gefragt habe.

Die Frage nach dem Drogenkonsum sei in dem Fragebogen eindeutig und klar formuliert.

Ein etwa privat erlangtes Wissen des Zeugen müsse sich die Beklagte als Versicherer nicht zurechnen lassen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Mit seiner Berufung verfolgt der Kläger die oben wörtlich wiedergegebenen erstinstanzlichen Anträge Ziff. 2 - 5 zur Klage weiter, außerdem den Antrag auf Abweisung der Widerklage.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Parteien wiederholen und vertiefen im Berufungsrechtszug ihren erstinstanzlichen Vortrag.

Wegen der Einzelheiten des Vortrags wird auf die beiderseitig gewechselten Schriftsätze und deren Anlagen, die sämtlich Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, Bezug genommen.

Der Senat hat den Kläger in beiden Senatsterminen jeweils ausführlich angehört und den Zeugen vernommen. Auf die Sitzungsniederschriften vom 30.11.2006 und vom 15.02.2007 wird Bezug genommen.

II.

Die Berufung ist in zulässiger Weise, nämlich form- und fristgerecht eingelegt und mit einer Begründung versehen worden.

Die Berufung ist auch begründet. Der Beklagten ist der ihr obliegende Beweis einer arglistigen Täuschung seitens des Klägers nicht gelungen; sie ist deshalb zu bedingungsgemäßen Leistungen aus dem abgeschlossenen Versicherungsvertrag verpflichtet.

1.

Das Landgericht legt unter 1 b) der Entscheidungsgründe die Voraussetzungen der arglistigen Täuschung (Umdruck S. 9 unten) zutreffend dar; diese rechtlichen Ausführungen werden von den Parteien auch nicht angegriffen, ihnen schließt sich der Senat an und ergänzt:

Gemäß § 16 Abs. 1 S. 3 VVG gilt das Verschweigen eines Umstands, nach welchem der Versicherer ausdrücklich und schriftlich gefragt hat, im Zweifel als erheblich für den Willensentschluss des Versicherers. Hat der Vertreter des Versicherers die Fragen eines Fragebogens in der schriftlich fixierten Form nicht vorgelesen, sondern nur mit seinen eigenen Worten den Interessenten befragt, fehlt es zunächst einmal an der Schriftlichkeit der Fragestellung. Hat der Versicherungsnehmer anschließend die schriftlichen Fragen mit den durch Ankreuzen gegebenen Antworten unterzeichnet, ist dem Erfordernis der Schriftlichkeit, wenn die schriftlichen Fragen dem Versicherungsnehmer vorgelesen worden sind, nur genügt, wenn dies so geschieht, dass es einer sorgsamen, nicht unter Zeitdruck stehenden und ggf. durch klärende Rückfragen ergänzten Lektüre des Fragetextes gleichzusetzen ist (BGH NJW-RR 1994, 1049). Dies muss der Versicherer beweisen. Sind die schriftlich formulierten Fragen nicht vorgelesen worden, sondern nur nach eigenem Ermessen des Versicherungsvertreters sinngemäß mündlich gestellt worden, reicht es zur Bejahung der Schriftlichkeit (§ 16 Abs. 1 S. 3 VVG) keinesfalls aus, dass dem Versicherungsnehmer das ausgefüllte Formular nur zur Unterschrift vorgelegt wird (BGH a.a.O. sowie VersR 1991, 575).

2.
Nach Anhörung des Klägers und Vernehmung des Zeugen ist der Senat nicht davon überzeugt, dass der Zeuge das Formular der Beklagten mit den Gesundheitsfragen wörtlich vorgelesen hat. Der Senat ist auch nicht davon überzeugt, dass der Zeuge den Kläger, nachdem der Zeuge das Formular ausgefüllt hatte, ausdrücklich aufgefordert hat, den ausgefüllten Fragebogen vor der Unterzeichnung nochmals durchzulesen. Der Senat hält es für ebenso möglich und nicht weniger nahe liegend, dass der Zeuge die Fragen lediglich sinngemäß und zudem in der zwischen ihm und dem Kläger gepflegten Du-Form gestellt hat.

Der Senat ist zudem der Auffassung, dass die Gesundheitsfragen im Fragebogen, insbesondere im hier maßgeblichen Teil "Nahmen oder nehmen Sie Drogen, Betäubungs- oder Rauschmittel? Wurden oder werden Sie wegen der Folgen von Alkoholgenuss beraten oder behandelt?" jedenfalls bei der nach Vorstehendem zu unterstellenden Art der Mitteilung dieses Teils des Formulars nicht hinreichend verständlich sind.

Der Kläger hat glaubhaft angegeben, dass er sich im Einzelnen daran, in welcher Form ihm die Fragen gestellt worden sind, nach so langer Zeit nicht mehr erinnern könne. Es könne sein, dass es auch eine Mischung zwischen Vorlesen und Erläutern gewesen sei. Der Zeuge habe ihn gefragt, ob er noch Drogen nehme, was er wahrheitsgemäß verneint habe. Er habe ihn auch gefragt, ob er Alkohol zu sich nehme, was er ebenfalls wahrheitsgemäß verneint habe. Im Rahmen der Vernehmung des Zeugen hat er diesem vorgehalten, der Zeuge habe die Frage nach dem Drogenkonsum in der Form gestellt: "Nimmst Du heute noch Drogen?"

Demgegenüber hat der Zeuge bekundet, er habe die beiden oben jeweils mit einem Fragezeichen endenden Fragen nach Drogen bzw. Alkohol üblicherweise zusammen vorgelesen. Die Regel sage aus, dass er sie zusammen am Stück vorgelesen habe. Es könne sein, dass er es im Einzelfall mal anders gehandhabt habe, da wolle er sich nicht festlegen. Wiederholt wurde in seiner Vernehmung deutlich, dass der Zeuge lediglich daraus, dass er es "immer so" mache, den Schluss gezogen hat, auch im Fall des Klägers dies so gehandhabt zu haben. Damit wird eine eigene Erinnerung an den konkreten Vorgang nicht deutlich.

Im Verlaufe der Anhörung hat der Zeuge jedoch seine ursprüngliche Angabe, die Gesundheitsfragen - wie stets von ihm gehandhabt - wörtlich vorgelesen zu haben, deutlich relativiert. Er hat der Einschätzung des Senats zugestimmt, dass ein Teil der Fragen im Fragebogen wörtlich kaum vorlesbar sind, wie z. B. die Fragen wenige Zeilen unterhalb der Frage nach den Drogen bezüglich der Erwerbsfähigkeitsminderung mit den mehrfachen Abkürzungen in Klammern und ineinander geschachtelten Aufforderungen, Prozentsätze anzugeben und am Schluss mit "ja" oder "nein" zu beantworten. Deutlich wurde in der Aussage, dass er den Kläger, selbst wenn er die Fragen nach Drogen und Alkohol wörtlich gestellt haben sollte, nicht nach der Frage "Nahmen oder nehmen Sie Drogen, Betäubungs- oder Rauschmittel?" um eine Antwort (ja/nein) gebeten hat, sondern, da eine Antwort "ja/nein" im Formular der Beklagten nach dieser Frage überhaupt nicht vorgesehen ist, gleich die nächste Frage "Wurden oder werden Sie wegen der Folgen von Alkoholgenuss beraten oder behandelt?" gestellt und sodann eine Gesamtantwort erbeten hat. In dieser Form ist die Frage für den durchschnittlichen Interessenten nicht hinreichend verständlich.

Der Senat muss die Rechtsfrage nicht beantworten, ob es auf die geistige Leistungsfähigkeit und Konzentrationsfähigkeit des Klägers oder auf den durchschnittlichen Interessenten ankommt, denn auch für den durchschnittlichen Interessenten stellt diese "Fragenbatterie" eine deutliche Überforderung dar. In der ersten Frage wird nach Drogen, Betäubungs- oder Rauschmitteln gefragt, am Beginn der Frage in der Vergangenheitsform und in der Gegenwartsform. Der Interessent muss sich beim Anhören oder Lesen Gedanken machen, ob Drogen, Betäubungs- oder Rauschmittel verschiedenerlei Dinge sind. Dann muss er noch im Gedächtnis behalten, dass am Anfang der Frage das Wort "nahmen" verwendet worden war und also nicht nur nach der gegenwärtigen Situation gefragt wird. Wird die anschließende Frage, wie der Zeuge bekundet hat, nach dem Alkoholgenuss sofort im Anschluss gestellt, wird das Erinnerungsvermögen an die erste Frage auch bei einem durchschnittlichen Interessenten erst recht überfordert. In der Frage nach Alkoholgenuss geht es gemäß dem Formulartext nicht darum, ob Alkohol genommen wurde oder wird, sondern ob wegen der Folgen von Alkoholgenuss beraten wurde oder beraten wird oder behandelt wurde oder behandelt wird; es wird also nicht bezüglich des Alkoholgenusses als solchem, sondern der Folgen hiervon - und dies in Vergangenheits- und Gegenwartsform - gefragt, damit also in einer Häufung von vier komplex ineinander verschachtelten Fragen. Diese Fragen sind geeignet, sofort das Erinnerungsvermögen bezüglich der zuvor formulierten insgesamt sechs ebenso ineinander verschachtelten Fragen zu Drogen, Betäubungs- oder Rauschmitteln in der Vergangenheits- und Gegenwartsform zu überlagern. Alle Fragen zusammen sollen mit einem einheitlichen Ja oder Nein beantwortet werden, ohne dass auch nur irgendwo erläutert wird, dass mit "ja" zu antworten sei, wenn auch nur eine der hier gestellten zehn Fragen zu bejahen ist.

Diese Fragen folgen im Formular der Beklagten direkt nach mehreren ineinander verschachtelten Fragen nach Untersuchungen, Beratungen und Behandlungen in den letzten fünf Jahren und nach der Frage, warum untersucht, beraten oder behandelt worden sei. Wer diese Fragen mit der Beschränkung auf die letzten fünf Jahre gerade vernommen und beantwortet hat, dem wird nicht ohne längeres Nachdenken und ohne erneutes Nachlesen des gedruckten Textes klar werden, ob diese Fragen auch mit der zeitlichen Beschränkung auf fünf Jahre gestellt sind oder nicht. Der Interessent an dem Abschluss eines Versicherungsvertrags wird also mit einer Flut von notwendigen Überlegungen in kürzester Zeit beim Vorlesen der Fragen konfrontiert; er ist unter Zugrundelegung durchschnittlicher Anforderungen hiermit völlig überfordert. Er wird am Ende der "Fragenbatterie" nur noch den Alkoholgenuss in Erinnerung haben und diese Frage beantworten. Diese Frage hat der Kläger wahrheitsgemäß verneint.

3.
Der Senat ist nach der Beweisaufnahme nicht davon überzeugt, dass der Zeuge dem Kläger das Formular mit der Aufforderung übergeben hat, die Fragen nochmals in Ruhe durchzulesen. Der Kläger hat dies ausdrücklich verneint. Der Zeuge hat insoweit erklärt, er wisse nicht, ob der Kläger das Formular nochmal gelesen habe vor der Unterschrift. Er (der Zeuge) lege das ausgefüllte Formular, wenn er die Gesundheitsfragen vorgelesen habe, dem Kunden zur Unterschrift vor und sage ihm natürlich nicht, dass er (der Kunde) sich das nochmal überlegen solle. Angesichts der oben dargelegten Komplexität der Gesundheitsfragen war es aber nach Auffassung des Senats zwingend erforderlich, den Kläger ausdrücklich aufzufordern, ohne jede Zeitnot in Ruhe die Fragen komplett nochmals zu lesen und die angekreuzten Antworten auf Richtigkeit zu überprüfen. Dass der Zeuge dies getan hat, ist nicht erwiesen und auch eher fernliegend.

4.
Damit waren die Angaben des Klägers in dem Formular bezüglich des Drogenkonsums zwar unrichtig; Arglist des Klägers lässt sich jedoch nicht feststellen. Es ist nicht auszuschließen, dass er nach der Art der Fragestellung den Eindruck hatte und auch haben konnte, der Zeuge habe ihn nur nach aktuellen Problemen und nicht nach seit fünf Jahren schon überwundenen Problemen gefragt.

Diese Einschätzung steht auch in Übereinstimmung damit, dass der Kläger seine Knieverletzung mit stationärer Behandlung im Jahre 1994 angegeben hat. Der Zeuge hat diese Angaben aufgenommen, weil der Kläger sich ausweislich des letzten Teils des Formulars "Nebenabreden" mit einem Ausschluss des rechten Knies einverstanden erklärt hat. Der Senat glaubt dem Kläger deshalb, weil er auch diese Verletzung angegeben hat, dass er nämlich dem Zeugen gegenüber die frühere Handverletzung und die frühere Schlüsselbeinverletzung angegeben hat, der Zeuge jedoch gemeint hat, dies sei im Formular nicht anzugeben, weil es schon so lange her sei. Eine arglistige Täuschung wegen Nichtangabe dieser Verletzungen scheidet daher aus.

Gegen eine Arglist des Klägers spricht auch, dass er bei seinen Angaben im Rahmen der Anamnese wegen der späteren Verletzung gegenüber den Gutachtern den früheren Drogenkonsum freimütig angegeben hat, was bei einer zielgerichteten arglistigen Täuschung durch Verschweigen eben dieses Drogenkonsums anlässlich der Antragstellung widersinnig wäre. Dieses Verhalten gegenüber den Gutachtern ist nur dann nachvollziehbar und verständlich, wenn es stimmt, was der Kläger angegeben hat, dass er nämlich der Überzeugung gewesen war, der Zeuge habe von dem früheren Drogenkonsum gewusst und habe ihn (den Kläger) nur nach dem aktuellen Drogenkonsum und nicht nach dem früheren gefragt - sinngemäß mit den Worten: "Nimmst Du noch Drogen?".

5.
Die Beklagte ist daher, nachdem die Berufsunfähigkeit des Klägers im Berufungsrechtszug nicht mehr in Zweifel gezogen worden ist, zu bedingungsmäßigen Leistungen verpflichtet. Die mindestens 50%-ige Beeinträchtigung des Klägers in seiner Berufsfähigkeit ergibt sich auch aus den vorliegenden Gutachten in Verbindung damit, dass der Kläger vor seinem Unfall vom 18.10.2000 als selbständiger Messebauer schwere körperliche Dauerleistungen zu erbringen hatte, zu denen er seitdem nicht mehr in der Lage ist. Ihn auf eine Behandlung der psychischen Folgewirkungen zu verweisen, scheitert schon daran, dass er diese nicht finanzieren kann und weder seine Krankenkasse noch die Beklagte die Kosten zu übernehmen bereit sind.

Die Beklagte hat mit Rechtsgrund bezahlt, weshalb ihre Widerklage unbegründet ist. Da der Kläger den Umfang der Dynamisierung nicht kennt, dieser vielmehr allein der Beklagten bekannt ist, hat er insoweit einen Auskunftsanspruch.

Unter Verzugsgesichtspunkten hat der Kläger außerdem einen Anspruch auf Erstattung der außergerichtlichen nicht anrechenbaren Anwaltskosten.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO. Die negative Feststellungsklage, die sich durch die Widerklage erledigt hat, hat - wie auch das Landgericht zutreffend ausgeführt hat - keinen eigenen Streitwert gehabt, so dass wegen des Versäumnisses im ersten Rechtszug, insoweit für erledigt zu erklären, keine teilweise Kostenlast zu Lasten des Klägers auszusprechen war. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Der Senat hat die Revision zugelassen, weil die im Urteil angesprochenen Fragen der Verständlichkeit des Fragebogens der Beklagten, der in zahlreichen Fällen unverändert verwendet wurde, erhebliche Bedeutung zukommen.