In dem Rechtsstreit hat der 7. Zivilsenat des Kammergerichts in Berlin-Schöneberg, Elßholzstr. 30-33, 10781 Berlin, auf die mündliche Verhandlung vom 24. Oktober 2006 für Recht erkannt:

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 5. Dezember 2005 verkündete Urteil der Kammer für Handelssachen 104 des Landgerichts Berlin - 104 O 111/05 - abgeändert:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 10.000,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 7. Juni 2005 zu zahlen.

Die Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Gründe:

A.
Von der Darstellung des Sachverhalts wird gemäß §§ 540 Abs. 2, 313a Abs. 1 ZPO abgesehen.

B.
Auf das streitige Schuldverhältnis sind gemäß Art. 229 § 5 EGBGB grundsätzlich die vor dem 1. Januar 2002 geltenden Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs (BGB) anzuwenden. Soweit das geltende Recht gemäß Art. 229 § 6 EGBGB anzuwenden ist, sind die Bestimmungen des BGB mit dem Zusatz "n.F." gekennzeichnet.

I.
Die form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Klägerin ist begründet. Das Landgericht hat die Klage zu Unrecht abgewiesen. Der Klägerin steht der geltend gemachte Anspruch aus dem Bürgschaftsvertrag mit der Beklagten vom 16. April 1998 in der Fassung nach der "Reduzierungserklärung" der Klägerin vom 27. November 2002 aus § 765 BGB zu.

1. Der Bürgschaftsfall ist eingetreten. Die Klägerin hat, nachdem sie der Hauptschuldnerin im Schreiben vom 2. März 2005 vergeblich eine Frist zur Mängelbeseitigung verbunden mit einer Ablehnungsandrohung gesetzt hatte, einen Schadenersatzanspruch aus §§ 634, 635 BGB wegen der mangelhaft ausgeführten Dehnungsfuge im unterirdischen Verbindungsgang des Sana - Krankenhauses in Bergen.

Soweit die Beklagte den Mangel und die Verantwortlichkeit der  bzw. ihrer Rechtsvorgängerin  mit Nichtwissen bestreiten will, ist ihr Einwand unerheblich. Aufgrund des Gutachtens des Sachverständigen Bnnn , das im selbständigen Beweisverfahren des Landgerichts Stralsund -  - erstellt worden ist, steht zur Überzeugung des Senats fest, dass die Undichtigkeiten im Bereich der Gebäudefuge auf eine mangelhafte Bauausführung zurückzuführen ist. Das Gutachten kann gemäß § 411a ZPO im vorliegenden Verfahren als Beweismittel verwendet werden. Erhebliche Einwände, die gegen die Richtigkeit der vom Sachverständigen getroffenen Feststellungen sprechen könnten, hat die Beklagte nicht vorgetragen, zumal sich die Hauptschuldnerin schon ausweislich des über den Ortstermin vom 11. November 2002 angefertigten Gesprächsprotokolls mit der Beseitigung dieses Mangels durch Verpressung der markierten Wandbereiche und zur Beobachtung der Verpressung bis Mai 2003 einverstanden erklärt hatte. Abgelehnt hat die Hauptschuldnerin damals nur die Übernahme der Trocknungskosten, um die es vorliegend nicht geht.

2. Der Beklagten steht die Einrede der Verjährung der Hauptschuld aus § 768 BGB nicht zu.

a) Soweit die Beklagte den gesamten Sachvortrag der Klägerin mit Nichtwissen bestreiten will, ist vorab anzumerken, dass es ihre Sache ist, die Voraussetzungen der Verjährung der Gewährleistungsansprüche aus dem Bauvertrag schlüssig darzulegen. Die schlichte Behauptung, die Verjährungsfrist sei mit der Bauabnahme eingeleitet worden, ist aufgrund des von der Klägerin vorgelegten Abnahmeprotokolls vom 24. Juni 1997 widerlegt; denn darin haben die Vertragsparteien ausdrücklich vereinbart, dass die Gewährleistungsfrist, die nach dem Bauvertrag fünf Jahre beträgt, erst dann zu laufen beginnt, wenn sämtliche Mängel - gemeint sind die in das Abnahmeprotokoll aufgenommenen Beanstandungen - beseitigt sind. Dazu gehört zwar nicht der streitige Mangel im Bereich der Gebäudefuge. Wann die protokollierten Mängel beseitigt worden sind, lässt sich aber bisher nicht feststellen. Dazu ist nichts vorgetragen worden.

b) Im Ergebnis kommt es darauf aber nicht an, weil jedenfalls der Anspruch auf Gewährleistung wegen der undichten Gebäudefuge nicht verjährt ist. Aufgrund der erstmaligen Mängelrüge vom 17. Juni 1999 hat sich die Rechtsvorgängerin der Hauptschuldnerin bereit erklärt, den Mangel zu beseitigen und die Beseitigung im Wege der Verpressung angezeigt. Das hat die Klägerin durch Vorlage des Schreibens vom 1. November 1999 unter Beweis gestellt. Für die Dauer der Mängelbeseitigung war die Verjährungsfrist daher gemäß § 639 Abs. 2 BGB zumindest gehemmt.

Aufgrund der weiteren Mängelrügen vom 3. Februar 2000 und 22. Oktober 2002 sowie der Fristsetzung im Schreiben der Klägerin vom 4. November 2002 ist es dann zu dem bereits erwähnten Ortstermin gekommen. Die dabei getroffene Vereinbarung über die erneute Verpressung und Beobachtung des Erfolgs wertet der Senat als Anerkenntnis, das gemäß Art. 229 § 6 Abs.1 S. 2 und Abs. 2 EGBGB i.V.m. § 212 Abs. 1 Nr. 1 BGB n.F. zu einem Neubeginn der Verjährung geführt hat.

Ob in der Vornahme von nicht nur unwesentlichen Nachbesserungsarbeiten ein Anerkenntnis der Gewährleistungspflicht der Hauptschuldnerin liegt, ist unter Würdigung aller Umstände des Einzelfalles zu entscheiden. Maßgeblich ist dabei, ob die Hauptschuldnerin aus der Sicht der Klägerin nicht nur aus Kulanz oder zur gütlichen Beilegung eines Streits, sondern in dem Bewusstsein gehandelt hat, zur Nachbesserung verpflichtet zu sein (BGH NJW 1988, 254; NJW 1999, 2961). Daran hat der Senat hier keine Zweifel. Der Vereinbarung vom 11. November 2002 ging ein bereits fehlgeschlagener Nachbesserungsversuch voraus. Die Hauptschuldnerin hat zudem ausweislich des Protokolls vom 13. November 2002 ihre Gewährleistungspflicht dadurch anerkannt, dass sie dem Austausch der Gewährleistungsbürgschaft gegen eine auf 10.000,00 EUR reduzierte Bürgschaft zugestimmt hat. Irgendwelche Vorbehalte, die auf eine Kulanz der Hauptschuldnerin hinweisen könnten, enthält das vom Vertreter der Hauptschuldnerin gegengezeichnete Protokoll nicht.

Damit begann die Verjährungsfrist von fünf Jahren am 11. November 2002 erneut zu laufen und ist durch die Zustellung des am 7. Oktober 2004 beim Landgericht Stalsund eingegangenen Antrags auf Durchführung des selbständigen Beweisverfahrens bis zum Abschluss dieses Verfahrens am 17. Februar 2005 gemäß Art. 229 § 6 Abs.1 S. 2 und Abs. 2 EGBGB i.V.m. § 204 Abs. 1 Nr. 7 BGB n.F. wieder gehemmt worden. Bei Einreichung der Klage im vorliegenden Rechtsstreit am 3. August und Zustellung am 25. August 2005 war die Hauptforderung mithin noch nicht verjährt.

c) Schließlich kommt es auf die Verjährung der Hauptforderung nicht an, wenn man sich mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung auf den Standpunkt stellt, dass Ansprüche aus einer Gewährleistungsbürgschaft auch dann noch durchgesetzt werden können, wenn die Hauptforderung bereits verjährt ist, die Mängel aber innerhalb der Verjährungsfrist gerügt worden sind (BGHZ 121, 168). Letzteres ist hier aufgrund der diversen Mängelrügen und der Vereinbarung vom 11. November 2002 der Fall. Soweit die Beklagte meint, diese Rechtsprechung habe der BGH in seinem Urteil vom 28. Januar 1998 (NJW 1998, 981) inzwischen aufgegeben, kann der Senat dem nicht folgen. Die von der Beklagten zitierte Entscheidung betrifft einen Sachverhalt aus dem Mietrecht. Der BGH hat in dieser Entscheidung lediglich klargestellt, dass die zum Bauvertragsrecht entwickelte Rechtsprechung in dem dort zu entscheidenden Fall nicht entsprechend anwendbar ist, ist aber von seiner hier maßgeblichen Rechtsprechung nicht abgerückt. Auch unter diesem Gesichtspunkt kann sich die Beklagte daher nicht auf die Einrede der Verjährung der Hauptschuld berufen.

Daran hat sich auch nach der Neufassung des Verjährungsrechts nichts geändert. Zwar sind die §§ 639, 478 BGB, auf die der BGH seine Rechtsprechung gestützt hat, mit Wirkung vom 1. Januar 2002 aufgehoben worden. Das geltende Recht hat die darin verankerten Grundsätze jedoch verallgemeinert und in § 215 BGB n.F. zusammengefasst (in diesem Sinne wohl auch: Palandt/Sprau, BGB, 65. Aufl., § 768 Rdnr. 7).

3. Die Einrede der Verjährung der Bürgschaftsschuld ist ebenfalls erfolglos.

Der Beklagten ist zwar zu folgen, soweit sie die Ansicht vertritt, die Bürgschaftsforderung unterliege seit dem 1. Januar 2002 gemäß Art. 229 § 6 EGBGB der dreijährigen Verjährungsfrist des § 195 BGB n.F. Verjähren kann der Anspruch jedoch gemäß § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB nur dann, wenn er entstanden, mithin fällig geworden ist. Ansprüche aus einer Gewährleistungsbürgschaft sind nicht auf Mängelbeseitigung, sondern auf Geld gerichtet. Sie werden daher erst dann fällig, wenn neben oder anstelle des Mängelbeseitigungsanspruchs gegen den Hauptschuldner ein auf Geldzahlung gerichteter Anspruch besteht (vgl. BGH NJW-RR 2001, 307, 308; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 11. Aufl., Rn. 1252). Eine Geldschuld besteht nur dann, wenn der Besteller infolge eines Verzuges des Unternehmers mit der Mängelbeseitigung einen Vorschussanspruch oder die Kosten der Ersatzvornahme bzw. Selbstvornahme geltend macht (§§ 633 BGB, 637 BGB n.F.; § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B) oder sich der Mängelbeseitigungsanspruch nach Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung (§§ 634, 635 BGB) endgültig in einen Schadenersatzanspruch umgewandelt hat. Diese Voraussetzungen für den Eintritt der Fälligkeit in verjährter Zeit hat die Beklagte nicht dargetan.

a) Die Klägerin hat in verjährter Zeit keine Geldzahlungen von der Hauptschuldnerin verlangt, die in unmittelbarem Zusammenhang mit den hier maßgeblichen Mängelbeseitigungskosten stehen.

Soweit sich die Beklagte auf die Ankündigung vom 3. August 2000, die Bürgschaft in Höhe von 2.500,00 DM in Anspruch zu nehmen, und die Zahlungsaufforderung über 1.593,89 DM im Schreiben der Klägerin vom 25. September 2000 beruft, berücksichtigt sie nicht, dass es sich dabei offensichtlich um einen anderen Mangel handelt, der von einer Fa. Snnnnn beseitigt worden sein soll. Wegen der hier maßgeblichen Mängelbeseitigungskosten ist die Hauptschuldnerin zu keiner Zeit auf Zahlung eines Geldbetrages in Anspruch genommen worden. Hier ging es bis zur endgültigen Ablehnung der Mängelbeseitigung durch die Hauptschuldnerin im Schreiben vom 26. April 2004 stets nur um die Durchführung der Mängelbeseitigung. Solange der Besteller das Recht auf die Mängelbeseitigung und Ersatzvornahme bzw. Selbstvornahme hat, muss er zur Begründung einer Geldforderung sein Wahlrecht für die Durchführung der Ersatzvornahme ausüben (vgl. BGH NJW 1999, 3710).

b) Der Mängelbeseitigungsanspruch ist auch nicht in verjährter Zeit dadurch erloschen, dass die Klägerin der Hauptschuldnerin oder ihrer Rechtsvorgängerin gemäß § 634 BGB eine Frist zu Mängelbeseitigung verbunden mit einer Ablehnungsandrohung gesetzt hat.

Die Feststellung des Landgerichts, die Klägerin habe ihre erste Mängelrüge vom 17. Juni 1999 mit einer Ablehnungsandrohung verbunden, ist fehlerhaft. In diesem Schreiben hat sich die Klägerin lediglich vorbehalten, den Mangel an der Gebäudefuge nach Fristablauf auf Kosten der Rechtsvorgängerin der Hauptschuldnerin beseitigen zu lassen. Darin liegt noch keine Ablehnungsandrohung, die wegen der weitreichenden Folgen stets unmissverständlich zum Ausdruck bringen muss, dass der Gläubiger die Leistung der Schuldners nach Fristablauf nicht mehr entgegennehmen wird. Ein schlichter Vorbehalt der Ersatzvornahme reicht dafür nicht aus (Palandt/Heinrichs, BGB, 61. Aufl., § 326 Rdnr. 18).

Auch die weiteren Aufforderungen zur Mängelbeseitigung enthalten keine unmissverständliche Androhung, dass die Leistung der Hauptschuldnerin nach Ablauf des zur Mängelbeseitigung gesetzten Termins abgelehnt wird. Eine Ablehnungsandrohung hat die Klägerin erstmals im Schreiben vom 2. März 2005 und damit zur unverjährten Zeit ausgesprochen.

c) Es kommt nach alledem nicht darauf an, ob die Fälligkeit der Bürgschaftsforderung auch eine Zahlungsaufforderung des Gläubigers an den Bürgen voraussetzt. Solange kein gegen den Hauptschuldner durchsetzbarer Geldanspruch vorliegt, kann die Forderung mangels Akzessorietät (§ 767 BGB) auch nicht durch schlichte Zahlungsaufforderung an den Bürgen fällig gestellt werden.

II.
Der Zinsanspruch folgt aus §§ 286 Abs. 1, 288 BGB, weil sich die Beklagte aufgrund der Zahlungsaufforderung der Klägerin im Schreiben vom 31. Mai 2006 seit dem 7. Juni 2006 im Verzug befindet.

Die Revision hat der Senat nicht zugelassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 ZPO).

Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91Abs. 1, 708 Nr. 10, 713 ZPO.