In dem Rechtsstreit wegen Herausgabe/Erledigterklärung der Hauptsache erlässt der 13. Zivilsenat des Oberlandesgerichts München aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 26.06.2007 folgendes Endurteil:

I. Auf die Berufung der Klägerin wird das Endurteil des Landgerichts Landshut vom 07.11.2006 aufgehoben.

II. Es wird festgestellt, dass die Hauptsache erledigt ist.

III. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

V. Die Revision wird zugelassen.

VI. 1. Der Streitwertbeschluss des Landgerichts Landshut vom 10.10.2006 wird von Amts wegen dahingehend abgeändert, dass der Streitwert des ersten Rechtszuges bis zum Eingang des klägerischen Schriftsatzes vom 28.06.2006 am selben Tage auf 6.732,00 EUR festgesetzt wird, von diesem Zeitpunkt an 1.468,00 EUR beträgt.

2. Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 1.468,00 EUR festgesetzt.

Gründe:

I.

Der Rechtsstreit betrifft die Frage, ob der Auftragnehmer/Sicherungsgeber nach Wegfall des Sicherungszweckes einen Anspruch auf Herausgabe der über die Gewährleistungsbürgschaft ausgestellten und dem Auftraggeber/Sicherungsnehmer übergebenen Urkunde an sich selbst oder nur an die bürgende Bank hat.

Gemäß VOB-Bauvertrag vom 06.10.1999 (Anlage K 3) hat die Beklagte die Klägerin mit der Durchführung von Elektroarbeiten beauftragt. Von der ihr eingeräumten Möglichkeit, den für die Beklagte vereinbarten Sicherheitseinbehalt in Höhe von 5 % der Bruttoauftragssumme (Ziffer 9 des Vertrages) durch Übergabe einer Gewährleistungsbürgschaft abzulösen, hat die Klägerin Gebrauch gemacht. Die Bürgschaft ist unbefristet und soll "mit der Rückgabe dieser Bürgschaftsurkunde" erlöschen (vgl. Anlage K 5).

Nach Leistungserbringung, Ablauf der Gewährleistungsfrist und vergleichsweiser Regelung von Mängelansprüchen der Beklagten waren die Voraussetzungen für die Rückgabe der Bürgschaftsurkunde gegeben. Nachdem die Klägerin die Beklagte am 02.03.2006 ergebnislos zur Rückgabe - an sich - aufgefordert hatte (Anlage K 7), erhob sie am 22.05.2006 Klage mit diesem Ziel, die der Beklagten am 30.05.2006 zugestellt wurde.

Am 01.06.2006 sandte die Beklagte die Urkunde an die bürgende Bank, woraufhin die Klägerin einseitig die Feststellung der Erledigung der Hauptsache beantragte. Das Landgericht hat die Feststellungsklage abgewiesen: Der Klägerin habe nur ein Anspruch auf Herausgabe an die Bank zugestanden, weshalb die ursprüngliche Leistungsklage unbegründet gewesen und die nunmehrige Feststellungsklage abzuweisen sei.

Die Klägerin hat hiergegen Berufung eingelegt und beantragt Aufhebung des landgerichtlichen Urteiles sowie die Feststellung, dass die Hauptsache erledigt ist. Die Beklagte beantragt die Zurückweisung der Berufung; überdies haben beide Parteien zur Klärung dieser Rechtsfrage die Zulassung der Revision zum Bundesgerichtshof beantragt.

Hinsichtlich der Argumentation im Einzelnen wird auf die Berufungsbegründung der Klägerin vom 08.02.2007 (Blatt 62/67) und auf die Berufungserwiderung der Beklagten vom 12.04.2007 (Blatt 65/69) Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung hat in der Sache Erfolg:

Nach Ansicht des Senates hatte die Klägerin einen Anspruch aus § 17 Nr. 8 Abs. 2 VOB/B auf Rückgabe der Bürgschaftsurkunde an sich selbst und nicht nur an die bürgende Bank. Auf die von der Berufung aufgeworfene Frage, ob ein Anspruch der Klägerin auf Rückgabe an die Bank (lediglich) eine Modifikation des ursprünglichen Klageantrages, nicht jedoch eine Klageänderung, darstellen würde, mit der Folge, dass die Klage dennoch ursprünglich begründet und die Hauptsache auch bei Herausgabe an die Bank erledigt war, kommt es demnach nicht an.

1. Die Frage, an wen nach Wegfall des Sicherungszweckes die Bürgschaftsurkunde zurückzugeben ist, also der genaue Inhalt des Anspruches des Auftragnehmers/Sicherungsgebers, ist streitig. Beide Parteien berufen sich auf eine "herrschende Meinung", woraus erhellt, dass eine solche schwer auszumachen ist.

Auffällig ist, dass diese - von der Bedeutung für die Rechtspraxis her wohl nicht am obersten Rande anzusiedelnde - Problematik in Rechtsprechung wie Literatur teilweise eher sporadisch behandelt wird.

a) Für einen Anspruch des Auftragnehmers/Sicherungsgebers auf Rückgabe an ihn selbst sprechen sich - neben dem Kammergericht Berlin, dessen überzeugender Begründung der Senat folgt (Urteil vom 21.09.2005, BauR 2006, 381) - etwa das OLG Hamm aus (ZIP 1991, 1572 = WM 1992, 640), im Schrifttum beispielsweise Vogel, BauR 2005, 218, 226, Lauer, NZBau 2003, 318 oder Ingenstau/Korbion-Joussen, VOB/B, 16. Auflage, § 17 Nr. 8 Rn. 32.

b) Demgegenüber nehmen einen Anspruch auf Rückgabe lediglich an den Bürgen die Oberlandesgerichte Düsseldorf (BauR 2002, 1714 = NZBau 2003, 329), Oldenburg (BauR 2004, 1466) und Koblenz (NZBau 2007, 102) an, in der Literatur Kapellmann/Messerschmidt-Thierau, VOB, 2. Auflage, § 17 Rn. 222, Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 2. Auflage, 10. Teil, Rn. 102, oder Schmitz, ibr-online, Sicherheiten für die Bauvertragsparteien, Rn. 212.

2. Eine eindeutige Äußerung des Bundesgerichtshofes zu dieser Frage liegt nicht vor, insbesondere keine solche des VII. Zivilsenates zu § 17 Nr. 8 VOB/B:

a) Soweit der XII. Zivilsenat in einer sogenannten "Segelanweisung" in dem von der Beklagten mehrfach zitierten Urteil vom 17.07.2004 - XII ZR 352/00, NJW 2004, 3553, 3555 re. Sp., zu einer Bürgschaft aus einem Pachtverhältnis anmerkt, der Anspruch auf Rückgabe der Urkunde stehe dem Bürgen und nicht dem Pächter zu, hat dies hier keine Bedeutung: Nachdem der BGH keine Veranlassung hatte, sich näher mit diesem Problem zu befassen, wird zur Begründung lediglich auf eine entsprechende Anwendung von § 371 BGB hingewiesen: Die Bürgschaftsurkunde fällt zwar unter diese Vorschrift ( Palandt-Grüneberg, BGB, 66. Auflage, § 371 Rn. 1; OLG München NJW-RR 1998, 992), betrifft indes nur das Verhältnis zwischen Bürgen und Gläubiger, ermöglicht jedoch keine Aussage zu den hier gegebenen Rechtsbeziehungen, insbesondere zwischen Auftraggeber/Sicherungsnehmer und Auftragnehmer/Sicherungsgeber einerseits und Letzterem und Bürgen andererseits. Der Verweis des BGH auf die Entscheidung des OLG Celle in NZM 2003, 763, = ZMR 2002, 812, ist im konkreten Fall nicht hilfreich, weil diese eine Mietsicherheit betraf und überdies Aktivlegitimation und Anspruchsinhalt vermengt werden: Hier indes geht es nicht darum, ob Anspruchsinhaberin die Klägerin ist oder die Bürgin (nur dann stellte sich das Problem der Aktivlegitimation), sondern vielmehr darum, welchen Inhalt der Anspruch der Klägerin hat, nämlich entweder Leistung an sich oder an die Bürgin: Dass die Klägerin/ Auftragnehmerin selbst aktivlegitimiert ist, steht außer Zweifel. Der Senat sieht hier deshalb keine "Problematik einer fehlenden Aktivlegitimation", vgl. OLG Celle, ZMR 2002, 813, re. Sp. und 814. Davon abgesehen dürfte die Frage der Rückgabe von Sicherheiten im Bereich von Miet- und Pachtverhältnissen nicht ohne weiteres mit der hier nach § 17 Nr. 8 VOB/B zu beurteilenden vergleichbar sein (vgl. hierzu BGH NJW 1998,981,982 re. Sp. a.E.).

b) Andere Äußerungen des BGH deuten darauf hin, die Klägerin könne Rückgabe der Bürgschaftsurkunde an sich selbst verlangen:

So verweist Lauer (NZBau 2003, 318) zu Recht darauf, der BGH spreche im Urteil vom 24.02.1994 - IX ZR 120/93, NJW 1994, 1351, davon, die Sicherheitsleistung (im Sinne der §§ 108, 109 ZPO) sei an den Sicherungsgeber zurückzugeben, der sie dann der bürgenden Bank wieder zur Verfügung stellen könne (unter Berufung auf bereits RGZ 156,164,166).

3. Der Senat sieht, speziell für den hier maßgeblichen § 17 Nr. 8 VOB/B, keinen überzeugenden Grund, dessen Wortlaut dahin einzuschränken, dass Rückgabe nur an den Bürgen verlangt werden kann:

a) Dabei ist im Ausgangspunkt dem Hinweis sowohl des Landgerichts wie auch der Berufungserwiderung durchaus zuzustimmen, wonach § 17 Nr. 8 VOB/B nicht zu entnehmen sei, dass die geleistete Sicherheit unmittelbar an den Auftragnehmer herauszugeben ist bzw. diese Bestimmung keine Regelung dazu treffe, an wen eine Rückgabe zu erfolgen habe.

Aus dieser Offenheit folgt indes nicht, eine Rückgabe könne nur an den Bürgen verlangt werden: § 17 Nr. 8 VOB/B regelt die Rechtsbeziehung zwischen Auftragnehmer/ Sicherungsgeber und Auftraggeber/ Sicherungsnehmer. Wenn die Vorschrift keine Aussage zum genauen Inhalt des Anspruches (Herausgabe an wen?) trifft, so ist ihr erst recht nicht zu entnehmen, eine Herausgabe habe nur an einen - vom Sicherungsverhältnis zwischen Auftragnehmer und Auftraggeber her gesehen - Dritten, nämlich den Bürgen, zu erfolgen. Der Senat teilt hier die Auffassung des Kammergerichts Berlin (BauR 2006, 386, 387), wonach die Regelung in § 17 Nr. 8 VOB/B eine Beschränkung des Herausgabeanspruches nicht vorsehe und sieht deshalb ebenfalls keine Veranlassung, eine derartige Beschränkung dort "hineinzulesen". Es ist nicht ersichtlich, weshalb man es nicht dem Auftragnehmer/Sicherungsgeber selbst überlassen sollte, wann und wie er die Voraussetzungen für das Erlöschen der Bürgschaftsschuld und damit auch der Beendigung des zwischen ihm und dem Bürgen bestehenden Rechtsverhältnisses bewirkt (überzeugend KG, a.a.O., 387/388).

Rechtsgrund für das Behalten der Sicherheit im Verhältnis zwischen Auftragnehmer und Auftraggeber ist die Sicherungsabrede (vgl. Ingenstau/Korbion, a.a.O., § 17 Nr. 8 VOB/B Rn. 32; Vogel, BauR 2005, 218): Richtigerweise ist deshalb auch auf dieses Rechtsverhältnis, also die Sicherungsabrede, abzustellen; danach führt aber auch der vom OLG Düsseldorf herangezogene Grundsatz, es sei im Rahmen des jeweiligen Vertragsverhältnisses rückabzuwickeln, zu einem Anspruch der Klägerin an sich selbst und nicht an den Bürgen (vgl. OLG Düsseldorf, BauR 2002, 1714).

Auch die - hier nicht anwendbare - Vorschrift des § 775 BGB zeigt beispielhaft, dass die einzelnen Rechtsbeziehungen zu unterscheiden sind.

b) Teilweise wird mit der Gefahr argumentiert, im Falle einer Rückgabe der Bürgschaftsurkunde an den Auftragnehmer könne der Auftraggeber gleichwohl nach wie vor den Bürgen (aus dem Bürgschaftsvertrag) in Anspruch nehmen (sh. z.B. OLG Düsseldorf, a.a.O.). Das überzeugt deshalb nicht, weil, unbeschadet der Frage, wie realistisch eine solche Überlegung ist, der Bürge sich gegenüber dem Auftraggeber auf §§ 371, 273 BGB berufen kann (dazu, dass auch eine Bürgschaftsurkunde unter § 371 BGB fällt, sh. oben; der Bürge kann die Befriedigung des Auftraggebers demzufolge von der Rückgabe der Urkunde an sich abhängig machen, vgl. nur Palandt-Heinrichs, a.a.O., § 273 Rn. 7).

c) Nach Ansicht des Senates stellt sich daher auch nicht die Frage, inwiefern der Auftragnehmer überhaupt ein "Interesse" an der Herausgabe der Bürgschaftsurkunde an sich selbst hat, ob ein solches Interesse etwa nur darin bestehen könne, die Urkunde an die bürgende Bank weiterzuleiten (vgl. OLG Düsseldorf, a.a.O., 1715): Nachdem die Sicherungsabrede zwischen Auftragnehmer und Auftraggeber getroffen wurde, besteht kein Anlass, den Anspruchsinhalt von Überlegungen zu einem möglichen Interesse des Anspruchsinhabers abhängig zu machen. Vielmehr hat die "Rückgabe" an denjenigen zu erfolgen, der die Sicherheit geleistet hat, also den Auftragnehmer. Hätte die Klägerin Sicherheit nicht durch eine Bürgschaft sondern etwa durch Bargeld geleistet, wäre es evident, dass die Rückgabe an die Klägerin selbst (und nicht an eine Bank, die dieser gegenüber Forderungen hat oder gar an einen Unterhaltsberechtigten) zu erfolgen hat. Eine Differenzierung nach geleisteter Sicherheit erscheint - worauf die Berufungsbegründung zu Recht hinweist - nicht veranlasst. Insbesondere kann es nicht darauf ankommen, ob der Auftragnehmer die Bürgschaftsurkunde selbst an den Auftraggeber gesandt hat oder die bürgende Bank auf dessen Geheiß (vgl. Lauer, a.a.O., 318, li. Sp.; Joussen, a.a.O., § 17 Nr. 8 VOB/B Rn. 32 a.E.).

d) Schließlich bedarf es keiner Auseinandersetzung mit weiteren Entscheidungen, die von einen Anspruch des Auftragnehmers auf Rückgabe nur an den Bürgen ausgehen, weil diese Auffassung zumeist nur am Rande und ohne nähere Begründung geäußert wird: Das OLG Oldenburg etwa bejaht den Anspruch des Auftraggebers auf Herausgabe der Bürgschaftsurkunde (nur) an den Bürgen damit, dem Kläger fehle für einen solchen Anspruch die erforderlich "Aktivlegitimation", wobei es zur Begründung nur auf die oben (unter 2. a) bereits genannte Entscheidung des OLG Celle verweist (ZMR 2002, 813). Die Oberlandesgerichte Koblenz (NZBau 2007, 102, 103) und Naumburg (NZBau 2001,139) hatten keinen Anlass, näher auf die Frage einzugehen.

4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO, der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

5. Die Revision war zumindest zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zuzulassen; der BGH hat zu der streitgegenständlichen Frage noch nicht Stellung genommen, § 543 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO.

6. Der nach §§ 47,48,63 GKG, 3 ZPO festzusetzende Streitwert betrug bis zur Erledigterklärung durch die Klägerin EUR 6.732,-: Das Landgericht hat insoweit den Ansatz in der Klageschrift übernommen, nämlich 1/3 der Bürgschaftssumme; der Senat sieht keinen Anlass, dies zu beanstanden (vgl. Musielak-Heinrich, ZPO, 5. Auflage, § 3 Rn. 24, unter "Bürgschaft"). Ab Erledigterklärung bestimmt sich der Streitwert nur mehr nach dem Kosteninteresse der Parteien (Musielak-Heinrich, a.a.O., § 3 Rn. 26, unter "Erledigung der Hauptsache", sowie Musielak-Wolst, a.a.O., § 91 a Rn. 47). Insoweit war der Streitwertbeschluß des Landgerichts von Amts wegen abzuändern.