Call-by-Call-Verträge – Tarifveröffentlichung

LG Deggendorf

Az.: 13 S 141/10

Urteil vom 26.05.2011

In dem Rechtsstreit wegen Forderung erlässt das Landgericht Deggendorf – 1. Zivilkammer – auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 26.05.2011 folgendes Endurteil:

I. Auf die Berufung der Klägerin hin wird das Endurteil des Amtsgerichts Viechtach vom 30.11.2010 aufgehoben.

II. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 1.390,53 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 658,99 € seit 05.09.2009, aus 686,07 € seit 03.10.2009 und aus 45,47 € seit 05.11.2009, sowie ferner außergerichtliche Mahnkosten in Höhe von 10,00 € und außergerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 156,60 € zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

III. Der Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagte kann die Vollstreckung abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages, sofern die Klägerin nicht vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

V. Die Revision zum Bundesgerichtshof wird zugelassen.

Beschluss:

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 1.390,53 € festgesetzt.

Gründe:

I.

Die Parteien streiten über Ansprüche aus Internet-by-Call-Verträgen.

Der Beklagte war Inhaber des Festnetz-Telefonanschlusses Rufnummer …. Im Zeitraum vom 28.06. bis 06.09.2009 nutzte es von diesem Telefonanschluss aus Call-by-Call Internetverbindungen der Fa. … Deutschland GmbH. Auf Grund dieser Verbindungen wurden dem Beklagten mit Rechnungen vom 05.08.2009, 03.09.2009 und 05.10.2009 über die D… T.. AG Beträge von netto 553,57 €, 576,53 € und 38,20 €, jeweils zzgl. Gesetzlicher Mehrwertsteuer, in Rechnung gestellt.

Die V… Deutschland GmbH ist Rechtsnachfolgerin der M… Deutschland GmbH. Zwischen der M… und N… GmbH war bereits am 08.03.2002 ein Factoringvertrag geschlossen worden, wonach alle Forderungen der M…, welche in einem Abrechnungszeitraum von der D… T… AG im Rahmen der Call-by-Call-Abrechnung mit Teilnehmern der T… rückbelastet werden, der N… GmbH zum käuflichen Erwerb angeboten wurden. Auf Grund Vertrages vom 06.11.2000 hat sich die … GmbH gegen der … zur Einhaltung des Fernmeldegeheimnisses verpflichtet.

Die Klägerin macht auf der Grundlage ihrer Behauptung, sie sei Rechtsnachfolgerin der N… GmbH und durch die Inanspruchnahme des Internet-by-Call-Dienstes der V… Deutschland GmbH durch den Beklagten seien im oben genannten Zeitraum Verbindungskosten von insgesamt 1.390,53 € entstanden, diesen Betrag in der Hauptsache gegenüber dem Beklagten geltend.

Das Erstgericht hat die Klage abgewiesen. Es ist dabei davon ausgegangen, dass die Klägerin nicht aktivlegitimiert sei. Die zu Gunsten der Klägerin erfolgte Abtretung sei wegen Verstoßes gegen das Fernmeldegeheimnis nichtig. Dieses Urteil wurde dem Klägervertreter am 07.12.2010 zugestellt.

Mit Schriftsatz vom 29.12.2010, in dem die Klagepartei als „N… GmbH“ bezeichnet wird und der beim LG Deggendorf am 30.12.2010 eingegangen ist, hat der Klägervertreter gegen das Endurteil des AG Viechtach vom 30.11.2010 Berufung eingelegt.

Mit weiterem Schriftsatz vom 09.03.2011, beim LG Deggendorf per Telefax eingegangen am selben Tag, hat der Klägervertreter seine Berufung begründet und beantragt, der Klägerin und Berufungsklägerin gegen die Versäumung der Berufungsbegründungsfrist Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand zu gewähren.

Ferner hat er in der Sache beantragt: Unter Abänderung des Urteils des AG Viechtach vom 30.11.2010, Az.: 2 C 336/10, wird der Beklagte und Berufungsbeklagte verurteilt, an die Klägerin 1.390,53 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten aus dem jeweiligen Basiszinssatz aus 658,99 € seit dem 05.09.2009, aus 686,07 € seit dem 03.10.2009 und aus 45,47 € seit dem 05.11.2009 sowie 10,00 € Mahnkosten, 156,60 € außergerichtliche Rechtsanwaltskosten und Auskunftskosten in Höhe von 0,65 € zu zahlen.

Der Beklagte hat hierzu beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Hinsichtlich des weiteren Parteivorbringens in zweiter Instanz wird auf die insoweit gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschrift vom 26.05.2011 Bezug genommen.

Im Übrigen wird auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen, soweit diese das Berufungsgericht binden (§§ 529 I Nr. 1, 540 I S. 1 Nr. 1 ZPO).

II.

1.

Die Berufung ist zulässig.

Dabei ist es unschädlich, dass die Klagepartei im Berufungsschriftsatz vom 29.12.2010 als „… GmbH“ bezeichnet wurde. Es handelt sich hierbei lediglich um eine unschädliche Falschbezeichnung. Dass tatsächlich die klagende Firma „mr. n… GmbH“ gemeint war, ergibt sich bereits aus der im genannten Berufungsschriftsatz nach der Firmenbezeichnung angefügten Adresse, die diejenige der Klagepartei ist. Es folgt außerdem auch unzweifelhaft darauf, dass dem Berufungsschriftsatz das angefochtene Urteil, auf das im Schriftsatz selbst mit allen Einzelheiten seiner Verkündung und Zustellung Bezug genommen wurde, beigefügt ist. Zweifel an der Identität der Berufung führenden Partei und an deren Personenidentität mit der Klägerin I. Instanz können daher nicht bestehen.

2.

Der Berufungsklägerin war darüber hinaus Wiedereinsetzung in die Versäumung der Berufungsbegründungsfrist zu gewähren.

Diese wurde unverschuldet versäumt (§ 233 ZPO). Die Klagepartei hat durch Vorlage einer eidesstattlichen Versicherung des Klägervertreters, seines urlaubsvertretenden Rechtsanwalt sowie des Berufungsbegründungsschriftsatzes vom 28.01.2011 glaubhaft gemacht, dass die Berufungsbegründungsschrift so rechtzeitig auf den Weg zum Berufungsgericht gebracht wurde, dass diese dort unter Zugrundelegung der üblichen Postlaufzeiten rechtzeitig vor Ablauf der Berufungsbegründungsfrist hätte eingehen müssen.

3.

Die Berufung hat auch in der Sache weitestgehend Erfolg.

Die Klägerin hat gegen den Beklagten aus abgetretenem Recht Anspruch auf Zahlung von 1.390,52 € aus Telekommunikationsdienstleistungsverträgen (§ 611 I BGB i.V.m. § 398 BGB).

a) Die Klägerin ist aktivlegitimiert.

aa) Die Ansprüche der … Deutschland GmbH aus Telekommunikationsdienstleistungsverträgen mit dem Beklagten wurden auf der Grundlage des Factoringvertrages vom 08.03.2002 zwischen der … Deutschland GmbH, der Rechtsvorgängerin der … Deutschland GmbH, einerseits und der … GmbH andererseits an letztere abgetreten. Diese Abtretung wurde klägerseits durch Vorlage des Factoringsvertrages nachgewiesen.

Auf Grund des vorliegenden Handelsregisterauszuges des AG Charlottenburg ergibt sich ferner, dass die Klägerin Rechtsnachfolgerin der Abtretungsempfängerin N… GmbH ist.

bb) Diese Abtretung ist nicht wegen Verstoßes gegen das Fernmeldegeheimnis (Art. 10 GG, § 88 TKG) nichtig. Die mit der Abtretung verbundene Datenweitergabe war nämlich durch § 97 I S. 3 TKG bzw. dessen Abtretungszeitpunkt bereits geltende, inhaltsgleiche und damit identisch auszulegende Vorgängernorm in § 7 I S. 3 TDSV erlaubt. Es ist daher ohne Belang, dass der vorliegende Abtretungsvertrag vor Inkrafttreten des § 97 TKG geschlossen wurde.

Nach § 97 I S. 3 TKD bzw. § 7 I S. 3 TDSV darf der Diensteanbieter, wenn er mit einem Dritten einen Vertrag über den Einzug des Entgelts geschlossen hat, dem Dritten die in Abs. 2 der Vorschrift genannten Daten übermitteln, soweit es zum Einzug des Entgelts unter Erstellung einer detaillierten Rechnung erforderlich ist. Für die Anwendung der Vorschrift reicht es aus, dass der Vertrag wirtschaftlich auf den Entgelteinzug gerichtet ist; Verträge in diesem Sinne sind somit nicht nur die klassischen Formen der Einzugsermächtigung und Inkassozession, sondern auch alle Formen der Abtretung (vgl. Klesczewski, in: Berliner Kommentar zum TKG, 2. Aufl. 2009, § 97 Rn. 5). Die Zession verstößt selbst dann nicht gegen § 134 BGB, wenn die Informationspflichten nach § 402 BGB bestehen bleiben (vgl. Klesczewski, in: BK-TKG, a.a.O., Rn. 6 m.w.N.; Fetzer, in: Arndt/Fetzer/Scherer, TKG, § 97 Rn. 5; OLG München, NJW-RR 1998, 758, 760; AG Bremen, Urt. v. 23.11.2010 – 4 C 237/10; AG Hildesheim, Urt. v. 03.02.2011 – 47 C 248/10; AG Kassel, Urt. v. 08.04.2011 – 435 C 6211/10). Die Gegenmeinung (vgl. Palandt/Ellenberger, BGB, 70. Aufl., § 134 Rn. 22 a; AG Hamburg-Altona, Urt. v. 08.08.2006 – 316 C 59/06) überzeugt demgegenüber nicht. Zwar wird durch die Übermittlung von Verkehrsdaten der Schutzbereich des Grundrechts aus Art. 10 I GG berührt. Es wird freilich nicht verletzt. Denn mit § 97 I S. 3 TKG wurde gerade die gesetzliche Grundlage geschaffen, welche einen Informationstransfer gestattet. Dafür spricht auch § 97 I S. 4 TKG. Denn dieser verpflichtet den Einzugsberechtigten bzw. den Zessionar gerade dazu, dass Fernmeldegeheimnis zu wahren(so Klesczewski, in: BK-TKG, a.a.O.).

Die Rechtsvorgängerin der Klägerin wurde vorliegend von der … Deutschland GmbH auch zur Wahrung des Fernmeldegeheimnisses verpflichtet (§ 97 I S. 4 TKG bzw. § 7 I. S 4 TDSV). Die Klägerin hat dies durch Vorlage des entsprechenden Vertrages über Dienstleistungen im Rahmen der Call-by-Call-Abrechnung einschließlich der Anlage über Datenschutz nachgewiesen.

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cc) Nach alledem ist die Klägerin daher infolge wirksamer Abtretung aktivlegitimiert.

b) Dem Umfang nach ergibt sich der klägerische Anspruch aus den klägerseits erstellten Rechnungen. Diesen liegen die von der Klägerin vorgelegten Einzelverbindungsnachweise zu Grunde, die einen Anscheinsbeweis für die Vollständigkeit und Richtigkeit der streitgegenständlichen Abrechnungen begründen (vgl. Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 67. Aufl., Anh. Zu § 286 Rn. 100, Stichwort „Internetgeschäft“ und Rn. 94, Stichwort „Telefonrechnung“).

Dieser Anscheinsbeweis wurde vom Beklagten auch nicht erschüttert. Insbesondere reicht es hierfür nicht, wenn der Beklagte vorbringt, dass an einzelnen Abrechnungstagen mehrstündige Dauerinternetverbindungen vorliegen würden, was weder nachvollziehbar noch glaubhaft sei. Das Gegenteil ist der Fall. Es ist allgemein bekannt, dass viele Internetnutzer stundenlang im Internet surfen oder über Nacht Downloads durchführen. Jedenfalls gibt es keinen Erfahrungssatz, dass solches nicht geschieht; technisch möglich ist es überdies ohne problemlos. Im Übrigen würde der Beklagte ohnehin auch für eine von ihm zu vertretende Nutzung seines Telefonanschlusses durch Dritte haften (vgl. dazu BGHZ 166, 369; BGH, MDR 2011, 231). Im Ergebnis wäre es daher jedenfalls allein Sache des Beklagten gewesen, im Einzelnen substantiiert und getrennt für jeden Abrechnungszeitraum vorzubringen, weshalb die in den Einzelverbindungsnachweisen ausgewiesenen Nutzungszeiten nicht zutreffen können. Dies ist jedoch nicht geschehen.

Die in den vorgelegten Einzelverbindungsnachweisen enthaltenen Nutzungszeiten sind daher der Berechnung der klägerischen Forderung zu Grunde zu legen.

c) Dabei ist auch von den klägerseits der Abrechnung zu Grunde gelegten Tarifen auszugehen. Diese sind insbesondere ausreichend veröffentlicht worden. Für Internet-by-Call-Dienste genügt dabei nach § 66 a TKG bereits eine Veröffentlichung auf der Internetseite des Anbierters.

Im Übrigen ist der Entgeltanspruch der Klägerin auch nicht nach § 66 g TKG weggefallen. Den Beklagten trifft dabei schon nach der Formulierung des Gesetzes die Darlegungs- und Beweislast für deren tatbestandliche Voraussetzungen. Der Beklagte trägt vorliegend bereits nicht substantiiert vor, welchen konkreten Verstoß er der Klägerin gegen die Vorschriften der §§ 66 b – 66 i TKG vorwirft. Im Übrigen liegen die Voraussetzungen der genannten Vorschriften auch nicht vor. Die Klägerin hat nämlich insbesondere nur einfache Telekommunikationsdienstleistungen in Form des Internet-by-Call erbracht und keine Mehrwert- bzw. Premiumdienste.

d) Auch der Einwand des § 138 BGB greift nicht durch. Es liegt weder ein Verstoß gegen § 138 II BGB noch gegen § 138 I BGB vor.

aa) Es fehlt insoweit bereits am objektiven Tatbestand eines sittenwidrigen bzw. wucherischen Verhaltens in Form eines auffälligen Missverhältnisses zwischen Leistung und Gegenleistung. Ein solches läge in der Regel erst dann vor, wenn die vom Schuldner zu erbringende Leistung um 100 % über dem Marktpreis läge (vgl. BGH, NJW-RR 1989, 1068).

(1) Soweit der Beklagte dieses Missverhältnis mit einem Vergleich der von der Klägerin abgerechneten Tarife mit den Tarifen von Flatrate-Anbietern zu begründen versucht, ist dieser Vergleich von vornherein unstatthaft. Hierbei handelt es sich nämlich um strukturell anders gelagerte Angebote, die gerade nicht nach individuellem Nutzungsumfang und Nutzungszeiten abrechnen, und die daher auch von vornherein nicht mit den verfahrensgegenständlichen Tarifen vergleichbar sind. Würde man die Preisgestaltung nutzungsabhängiger Telekommunikations-Dienstleistungsangebote an der Preisgestaltung von Flaterate-Angeboten messen, so wären erstere regelmäßig als wucherisch einzustufen. Auf Grund der strukturellen Unterschiede beider Angebotsarten geht dies jedoch bereits im Ansatz nicht an.

(2) Auch gemessen an den marktüblichen Preisen vergleichbare Angebote besteht jedoch kein auffälliges Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung. Für diese Voraussetzung von Wucher hat der Beklagte bereits nicht substantiiert dargelegt, in welcher Höhe welche abgerechneten Verbindungspreise welches übliche Maß, d. h. die von anderen Anbietern im maßgeblichen Zeitraum angebotenen Preise, überstiegen haben sollen. Auch wenn die abrechneten Preise, jedenfalls für bestimmte Abrechnungszeiträume, durchaus teuer erscheinen, hat der insoweit darlegungs- und beweispflichtige Beklagte dennoch jedenfalls nicht im Einzelnen substantiiert dargelegt, dass diese derart überteuert waren, dass bereits von Wucher ausgegangen werden müsste.

(3) Die Annahme von Sittenwidrigkeit scheitert im Übrigen auch daran, dass allgemein bekannt ist, dass Telekommunikationsdienstleistungen von einer Vielzahl von Unternehmen zu höchst unterschiedlichen Preisen angeboten werden, wobei die Preise zwischen den Anbietern auch von Tag zu Tag und je nach Zeitpunkt der Inanspruchnahme der Dienstleistungen erheblich variieren können. Insbesondere ist auch allgemein bekannt, jedenfalls aber nicht überraschend, dass auch jedes Telekommunikationsunternehmen, welches Call-by-Call-Verbindungen anbietet, über ein preisgestaffeltes Tarifsystem verfügt, in welchem zu unterschiedlichen Zeiten erheblich unterschiedliche Preis angeboten werden (vgl. AG Hildesheim, Urt. v. 03.02.2011 – 47 C 248/10). Will der Nutzer daher dem Risiko entgehen, im Einzelfall eine Internetverbindung zu zu hohen Tarifen abzuschließen, so steht es ihm frei, sich über die verschiedenen Tarifen der Anbieter im Internetz zu informieren und auf diese Weise den jeweils günstigsten Anbieter herauszufinden, oder aber, falls ihm dies zu aufwendig erscheint, stattdessen einen Vertrag über eine Flatrate abzuschließen (vgl. AG Kassel, Urt. v. 08.04.2011 – 435 C 6211/10). Die Wahl des Anbieters bzw. Tarifs ist jedenfalls grundsätzlich seine Sache (vgl. AG Bremen, Urt. v. 23.11.2010 – 4 C 237/10 m.w.N.).

(4) Dabei kann ein Internetnutzer auch keinesfalls davon ausgehen, dass ein einmal ermittelter Preis auch für die Zukunft unbegrenzt Gültigkeit hat. Es handelt sich nämlich um kein Dauerschuldverhältnis, vielmehr wird mit jeder Einwahl ein neues, eigenständiges Vertragsverhältnis begründet. Es bestand daher auch unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt eine Pflicht des Dienstanbieters, dem Beklagten etwaige Preisänderungen bekannt zu geben.

bb) Schließlich würde es für § 138 II BGB auch an den subjektiven Voraussetzungen fehlen. Es wurde weder eine Zwangslage des Beklagten, noch dessen Unerfahrenheit, Mangel an Urteilsvermögen oder erhebliche Willensschwäche ausgebeutet. Insbesondere liegt eine relevante Zwangslage noch nicht in dem bloßen Vorbringen des Beklagte, er wohne in einem strukturschwachen Gebiet, in dem schnelle DSL-Verbindungen nicht zur Verfügung stünden, und sei daher auf den gewählten schnellen Internetzugang mittels Internet-by-Call angewiesen gewesen. Dies fällt allein in die Sphäre des Beklagten, die Klägerin hat hiermit nichts zu tun (vgl. AG Bremen, Urt. v. 23.11.2010 – 4 C 237/10). Im Übrigen kann ohnehin zu bestimmten Zeiten durchaus eine günstige Einwahl stattfinden. Auch dies steht der Annahme von Sittenwidrigkeit entgegen.

e) Schlussendlich hat der Beklagte die streitgegenständlichen Verträge auch nicht wirksam widerrufen.

Ein Widerrufsrecht ist jedenfalls nach § 312 d III Nr. 2 BGB erloschen. Der Beklagte hat die Leistungserbringung selbst durch Einwahl veranlasst und diese wurde unmittelbar mit Einwahl erbracht (vgl. BGH, NJW 2006, 1971).

f) Die Klageforderung erweist sich damit im Ergebnis in der Hauptsache als vollumfänglich begründet.

Das klageabweisende Ersturteil war daher auf die Berufung der Klägerin hin aufzuheben und der Klage in der Hauptsache statt zu geben.

4.

Nebenforderungen:

a) Der Klägerin steht als Verzugsschaden (§§ 280, 286 BGB) Ersatz für die zuletzt substantiiert behaupteten vier Mahnungen nach Verzugseintritt zu. Die Höhe der Mahnkosten bemisst die Kammer in ständiger Rechtsprechung unter Heranziehung der Schätzungsmöglichkeit des § 287 ZPO mit 2,50 € pro Mahnung. Hieraus ergibt sich ein Gesamtbetrag in Höhe von 10 €.

b) Darüber hinaus waren vorgerichtliche Anwaltskosten aus einem Gegenstandwert von 1.390,53 € zuzusprechen. Diese belaufen sich unter Zugrundelegung eines 1,3-Gebühr und einer Post- und Telekommunikationspauschale von 20 € auf 156,50 € netto.

c) Im Übrigen war die Klage hinsichtlich der Nebenforderungen hingegen abzuweisen. Die geltend gemachten Auskunftskosten hat die Klägerin nicht weiter substantiiert. Diese konnten daher nicht zugesprochen werden.

III.

Kosten: §§ 92 II Nr. 1, 97 ZPO.

Vorläufige Vollstreckbarkeit: §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Zulassung der Revision: § 543 ZPO. Die Revision war schon im Hinblick auf die unterschiedliche Auslegung des § 97 I S. 3 TKG bzw. der Vorgängernorm in § 7 I S. 3 TDSV in Rechtsprechung und Literatur, die bisher obergerichtlich nicht geklärt ist, zuzulassen.