Auf die Berufungen beider Parteien wird das Urteil des Arbeitsgerichts Gelsenkirchen vom 27.08.2008 – 4 Ca 2588/07 – teilweise abgeändert und die Beklagte verurteilt, an den Kläger weitere 102 309,44 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 27.12.2007 zu zahlen.

Die weitergehenden Berufungen werden zurückgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens zu 53,7 %, die Beklagte zu 46,3 %. Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens trägt der Kläger zu 60 %, die Beklagte zu 40 %.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Streitwert für das Berufungsverfahren: 229 508,37 €

Tatbestand
Die Parteien streiten um Zahlungsansprüche, die der Kläger für die Zeit nach Ausspruch mehrerer außerordentlichen, rechtskräftig für unwirksam erklärten Kündigungen des Arbeitsverhältnisses verfolgt.

Der am 24.10.1943 geborene Kläger war aufgrund schriftlichen Arbeitsvertrages vom 16.09.1976 seit dem 01.10.1976 als Leitender Arzt der Anästhesie-Abteilung des Marienhospitals in G2 beschäftigt. Die Beklagte als Trägerin dieses Krankenhauses ist Rechtsnachfolgerin der Katholischen Kirchengemeinde S4. A3. Das Arbeitsverhältnis ist jedenfalls spätestens mit Ablauf des 31.12.2008 wegen Erreichens der Altersgrenze beendet.

Im schriftlichen Arbeitsvertrag wird, wie sich aus § 4 ergibt, zwischen der Haupttätigkeit nach § 3 und seiner Nebentätigkeit nach § 5 differenziert. § 3 bestimmt unter anderem, dass der Arzt verpflichtet ist, die stationäre Behandlung aller Patienten seiner Abteilung durchzuführen und die Untersuchung und Mitbehandlung der stationären Patienten der anderen Abteilungen des Krankenhauses zu übernehmen, soweit sein Fachgebiet berührt wird. Zur Nebentätigkeit heißt es in § 5, dass der Arzt berechtigt oder auf Wunsch des Krankenhauses verpflichtet ist, über den Rahmen seiner Haupttätigkeit im Sinne des § 3 im Krankenhaus im Einzelnen mit Ambulanz-, Sprechstundenpraxis- und Konziliar- und Gutachtertätigkeit bezeichnete Nebentätigkeiten auszuüben. Andere Nebentätigkeiten, insbesondere eine Kassenpraxis oder eine freie Praxis außerhalb des Hauses, bedürfen der Genehmigung des Trägers. Zur Vergütung des Klägers verhält sich § 6, der in seinem Absatz 1 bestimmt, dass der Arzt ein Gehalt nach Vergütungsgruppe 1 der AVR des Deutschen Caritasverbandes erhält. In Abs. 3 heißt es, dass der Arzt das Liquidationsrecht gemäß § 7 Abs. 1 und 2 erhält. § 7, der außerdem die Abwicklung des Liquidationsrechts regelt, bestimmt hierzu im Einzelnen:

㤠7

1. Der Arzt ist berechtigt, für die von ihm oder unter seiner Verantwortung bei der stationären Behandlung erbrachten ärztlichen Leistungen als gesondert berechenbare ärztliche Leistung im Sinne der jeweils geltenden gesetzlichen Bestimmungen gegenüber Patienten zu liquidieren, die eine persönliche Behandlung durch ihn wünschen und dies mit dem Krankenhaus vereinbart haben. Durch die Erbringung dieser gesondert berechenbaren ärztlichen Leistungen darf die ärztliche Versorgung im Sinne des § 3 dieses Vertrages aller Patienten seiner Fachabteilung nicht beeinträchtigt werden.

Die gesondert berechenbaren ärztlichen Leistungen, die in Bezug auf die möglichen Patienten des Krankenhauses höchstens 10 % betragen sollen, werden im Hinblick auf die geringere Zahl der möglichen Patienten der Fachabteilung Anästhesie auf höchstens 20 % festgesetzt.

2. Der Arzt ist berechtigt, im Zusammenhang mit den Nebentätigkeiten nach § 5 für die rein ärztlichen Leistungen zu liquidieren.

3. Die Liquidation gemäß Abs. 1 und 2 werden vom Arzt ausgestellt und eingezogen. Der Bruttoliquidationserlös ist dem Krankenhaus durch Einreichen von aufgelisteten Rechnungsdurchschriften bzw. Abrechnungsunterlagen der Kassenärztlichen Vereinigung oder sonstigen Kostenträgern nach Abschluss eines jeden Kalendervierteljahres nachzuweisen, und zwar unter Einhaltung einer Frist von möglichst drei Wochen.

…"

Nach § 8 ist der Arzt verpflichtet, für die Inanspruchnahme der Einrichtungen und Kräfte des Krankenhauses bei der Behandlung der stationären Patienten, denen gegenüber er liquidationsberechtigt ist und bei seiner Nebentätigkeit die entstandenen Sach- und Personalkosten zu erstatten. Hierzu haben die Parteien in einer Zusatzvereinbarung bestimmt, dass der Kläger einen Prozentsatz des Bruttoerlöses von seiner gesamten liquidationsberechtigten Tätigkeit (stationärer Bereich und Nebentätigkeitsbereich) an das Krankenhaus abführt. Dieser Satz betrug zuletzt 13,6 %.

Nach § 10 des schriftlichen Arbeitsvertrages hat der Kläger einen Anspruch auf einen jährlichen Urlaub von fünf Wochen. Das Urlaubsjahr beginnt am 01.01. eines jeden Jahres. Eine Regelung zur Übertragbarkeit des Urlaubs auf das Folgejahr enthält der schriftliche Arbeitsvertrag nicht. Zwischen den Parteien ist jedoch unstreitig, dass der Urlaub von Chefärzten bis zum Ablauf des übernächsten Kalenderjahres übertragen werden kann. Bei Abwesenheit des Chefarztes unter anderem wegen Urlaubs ist unter § 10 Abs. 2 geregelt, dass die Vertretung in der Nebentätigkeit gemäß § 5 und im liquidationsberechtigten stationären Tätigkeitsbereich gemäß § 7 Abs. 1 im Einvernehmen mit dem Krankenhausträger geregelt wird. Die Kosten der Vertretung in diesen Tätigkeiten trägt der Leitende Abteilungsarzt.

Der Arbeitsvertrag enthält darüber hinaus im § 12 eine sogenannte Entwicklungsklausel. Im Übrigen wird wegen der Einzelheiten des Arbeitsvertrages auf Bl. 19 bis 27 d.A. Bezug genommen.

Wie aus dem Kündigungsschutzrechtsstreit 16 Sa 435/06 bekannt ist, auf den sich beide Parteien im vorliegenden Verfahren berufen, kam es bei der Abrechnung der Liquidationseinnahmen des Klägers sowie der Abführung des Nutzungsentgelts für die Beklagte seit einer Reihe von Jahren zu Verzögerungen. Ab dem IV. Quartal 2001 beauftragte der Kläger die P4 V3 R2-R3 GmbH (PVS) mit der Abrechnung gegenüber den Patienten. Die Abrechnung gegenüber der Beklagten nahm er jedoch weiterhin selbst vor. Wie sich im Nachhinein herausstellte, war seine Meldung der Bruttoliquidationseinnahmen für das IV. Quartal 2002 vom 24.02.2003 über einen Betrag von 63 062,33 € fehlerhaft. Sie enthielt die Zahlungseingänge aus Januar 2003. Die Zahlungseingänge für das IV. Quartal 2002 beliefen sich auf 109 509,16 €. Die nächste Meldung, die der Kläger als Halbjahresmeldung für die Quartale I. und II. 2003 in Höhe von 239 611,54 € unter dem 03.07.2003 tätigte, enthielt tatsächlich keine Zahlungseingänge für die Monate Januar und Februar 2003. Später meldete der Kläger insoweit Bruttoliquidationserlöse in Höhe von 193 957,43 € nach, aus denen sich ein Nutzungsentgelt in Höhe von 26 088,31 € ergab. Das vom Kläger für die Bruttoliquidationserlöse des IV: Quartal 2002 geschuldete Nutzungsentgelt lag tatsächlich um 6 316,77 € höher als ihm aufgrund seiner Meldung in Rechnung gestellt. Auf das Privatkonto des Klägers wurde im ersten Halbjahr 2003 ein Betrag von 445 389,– € durch die PVS überwiesen.

Wegen unrichtiger Angaben von Liquidationserlösen für wahlärztliche Leistungen und mit dem Vorwurf wissentlicher und absichtlicher Falschangaben kündigte die Beklagte dem Kläger mit Schreiben vom 26.05.2004 außerordentlich fristlos. Dies geschah, nachdem sie auf der Grundlage des Leistungsjahres 2001 insgesamt 303 Patienten angeschrieben hatte, von denen bis zum 14.05.2004 insgesamt 157 geantwortet hatten. Eine Auswertung der Beklagten ergab, dass der Kläger in mindestens 62 Fällen den Rechnungseingang gegenüber der Beklagten nicht abgerechnet hatte, woraus sich eine Bruttoliquidation von 16 069,42 € und ein Nutzungsentgelt in Höhe von 2 185,44 € ergab. Die zu diesem Zeitpunkt unterbliebene Abrechnung ist zwischen den Parteien unstreitig. Auf denselben Kündigungsgrund stützte die Beklagte auch die ordentliche Kündigung vom 14.06.2004 zum 31.12.2004. Weitere das Jahr 2004 betreffende außerordentliche Kündigungen erklärte sie unter dem 21.07.2004, 03.08.2004 und 17.11.2004. Hinsichtlich dieser Kündigungen ist unstreitig, dass der erhobene Vorwurf falscher Abrechnungen nicht zutraf. Außerdem kündigte sie mit Schreiben vom 31.01.2005 und 08.02.2005 erneut außerordentlich. Alle Kündigungen waren Gegenstand des Kündigungsrechtsstreits 2 Ca 1364/04 Arbeitsgericht Gelsenkirchen/16 Sa 435/06 Landesarbeitsgericht Hamm, in dem durch Berufungsurteil vom 29.03.2007 – mittlerweile rechtskräftig – entschieden worden ist, dass das Arbeitsverhältnis durch diese Kündigungen nicht aufgelöst worden ist.

Die Liquidationseinnahmen des Klägers in den Jahren 1996 bis 2004 betrugen nach Abzug des Nutzungsentgelts 1 880 789,46 €, woraus die Beklagte mit dem Divisor 8,5 jährliche Nettoliquidationseinkünfte in Höhe von 221 249,35 € errechnet. Im Jahre 2003 beliefen sich die Einnahmen des Klägers aus Privatambulanz und ambulanter kassenärztlicher Tätigkeit auf 11 415,67 € und 5 664,74 €.

Weitere Einnahmen in Höhe eines Betrages von 290,50 €, die ihm durch das L2 für B3 und V4 N2 ausgezahlt wurden, erzielte der Kläger im Jahre 2003 als Vergütung für 10 Stunden Lehrauftrag. Hierzu trägt der Kläger vor, dass es sich um Tätigkeiten handele, die er im Krankenhaus der Beklagten verrichtet habe.

Die monatliche Vergütung des Klägers belief sich im Jahre 2003 ausweislich der Abrechnung für Dezember auf 6 459,96 €. Im November 2003 wurde eine Zuwendung in Höhe von 4 629,61 € gezahlt. Das Arbeitgeberbrutto des Jahres 2003, das die Arbeitgeberanteile zur Renten- und Arbeitslosenversicherung enthielt sowie Zuschüsse zur freiwilligen Krankenversicherung und zur Lebensversicherung, belief sich auf 83 228,28 €. Die Gehaltsabrechnung für Dezember 2003 weist weiter als Resturlaub 2004 60 Tage/Stand: 31.10.2003 aus sowie Rest AZV 04 = 1.

Mit Schreiben vom 18.11.2004 (Bl. 121 d.A.) hat der Kläger für die Zeit vom 25.11. bis 31.12.2004 Resturlaub für 35 Tage und 1 AZV-Tag 2004 beantragt.

Mit seiner am 19.12.2007 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage hat der Kläger ursprünglich die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 392 719,38 € brutto nebst Zinsen begehrt sowie Feststellungsklage hinsichtlich seines Urlaubsanspruchs, eines Steuerschadens und eines Schadens wegen seiner Versorgung erhoben. Für die Zeit vom 27.05. bis 31.12.2004 hat er unter Zugrundelegung eines Jahresgehaltes von 83 228,28 €, stationärer Wahlarzteinnahmen abzüglich Abgaben in Höhe von 560 050,27 €, Einnahmen aus Privatambulanz in Höhe von 11 415,67 €, aus ambulanter kassenärztlicher Tätigkeit in Höhe von 5 664,74 € sowie aus Lehrtätigkeit Gesamtjahreseinnahmen von 660 649,46 € ermittelt und die anteiligen Ansprüche unter Verwendung des Divisors 214 bei 360 zugrunde gelegten Tagen mit 392 719,38 € berechnet.

Der Kläger hat sich für berechtigt gehalten, die Gesamteinnahmen im Bereich des privaten Liquidationsrechts im Jahre 2003 seiner Berechnung zugrunde zu legen. Unter Berufung auf die letzte Gehaltsmitteilung des Jahres 2003 ist er der Ansicht gewesen, dass ihm noch 85 Urlaubstage zuständen, und zwar 60 Urlaubstage des Jahres 2003 und aus Vorjahren sowie 25 Urlaubstage des Jahres 2004. Neben dem in der Gehaltsmitteilung für Dezember 2003 ausgewiesenen AZV-Tag ständen ihm noch vier AZV-Tage für 2004 zu. Außerdem sei ihm ein mehrfacher Versorgungsschaden durch die Nichtzahlung der Vergütung und der entgangenen Liquidationseinnahmen entstanden. Insoweit hat sich der Kläger auf eine Auskunft der Nordrheinischen Ärzteversorgung vom 07.08.2008 berufen.

Der Kläger hat beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 392 719,38 € brutto nebst Jahreszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz

aus 7 340,55 € seit dem 01.06.2004,

aus weiteren 55 054,12 € seit dem 01.07.2004,

aus weiteren 55 054,12 € seit dem 01.08.2004,

aus weiteren 55 054,12 € seit dem 01.09.2004,

aus weiteren 55 054,12 € seit dem 01.10.2004,

aus weiteren 55 054,12 € seit dem 01.11.2004,

aus weiteren 55 054,12 € seit dem 01.12.2004 und

aus weiteren 55 054,12 € seit dem 01.01.2005

zu zahlen;

2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger für die Zeit bis zum 31.12.2004 Urlaub von 85 Tagen auf der Basis einer 5-Tage-Woche und zusätzlich 5 AZV-Tage zu gewähren;

3. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger den Steuerschaden einschließlich der Steuerberaterkosten zu ersetzen, der dem Kläger dadurch entsteht, dass er wegen der verspäteten Vergütungszahlungen der Beklagten, welche den Zeitraum vom 27.05.2004 bis zum 31.12.2004 betreffen, höhere Steuern zahlen muss, als wenn der Kläger vom 27.05.2004 bis zum 31.12.2004 hätte weiterarbeiten und seine Vergütung in dieser Zeit hätte vereinnahmen können;

4. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger den Schaden zu ersetzen, der dem Kläger dadurch entsteht, dass die Beiträge zur Nordrheinischen Ärzteversorgung für den Zeitraum vom 27.05.2004 bis zum 31.12.2004 verspätet nachentrichtet werden und der Kläger dadurch schlechter steht, als wenn die Beiträge im laufenden Arbeitsverhältnis in der Zeit vom 25.07.2004 bis zum 31.12.2004 eingezahlt worden wären.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die Wirksamkeit der Kündigungen mit fehlerhaften Meldungen des Klägers hinsichtlich der erzielten Privatliquidationen verteidigt und sich im Übrigen darauf berufen, dass sie hinsichtlich des Ausspruchs der Kündigungen kein Verschulden träfe.

Durch Urteil vom 27.08.2008, auf das wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstands Bezug genommen wird, hat das Arbeitsgericht die Beklagte zur Zahlung von 46 276,77 € nebst Zinsen unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges als Vergütung für die Zeit vom 27.05.2004 bis zum 31.12.2004 verurteilt. Außerdem hat es die Ansprüche des Klägers wegen entgangener Einnahmen aus Privatambulanz und ambulanter kassenärztlicher Tätigkeit in Höhe von 9 981,06 €, ebenfalls unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs, für begründet gehalten und festgestellt, dass dem Kläger noch 35 Urlaubstage sowie ein AZV-Tag aus dem Jahre 2004 zustehen. Die Feststellungsklage wegen des Versorgungsschadens sei begründet, weil der Kläger durch Vorlage der Auskunft der Nordrheinischen Ärzteversorgung den urkundlichen Nachweis erbracht habe, dass eine verspätete Beitragsnachentrichtung nicht in gleichem Umfang eine Versorgungsleistung bewirke, wie es der Fall gewesen wäre, wenn die Beitragszahlung rechtzeitig erfolgt wäre. Soweit das Arbeitsgericht den Anspruch des Klägers auf Grundvergütung abgewiesen hat, hat es die Berechnungsweise des Klägers nicht geteilt, sondern ihm Vergütungsansprüche auf der Grundlage der monatlichen Grundvergütung zugesprochen.

Den Anspruch wegen Privatliquidation hat das Arbeitsgericht zwar unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges dem Grunde nach bejaht, jedoch die auf die Liquidationseinnahmen des Jahres 2003 gestützte Berechnung des Klägers zurückgewiesen, da es im Jahre 2003 zu ganz erheblichen Nachmeldungen gekommen sei. Auf die Durchschnittsberechnung der Beklagten für den Zeitraum von 1996 bis 2004 könne nicht zurückgegriffen werden, da es sich hierbei um einen viel zu langen Zeitraum handele, der nicht repräsentativ für die Einnahmesituation des Jahres 2004 sei. Auch auf den Teilzeitraum 01.01. bis 26.05.2004 könne nicht abgestellt werden, da diesem Zeitraum kein repräsentativer Zukunftswert entnommen werden könne. Mehr als die 35 Urlaubstage und der eine AZV-Tag, den der Kläger mit Schreiben vom 18.11.2004 geltend gemacht habe, ständen ihm nicht zu, da die 25 Urlaubstage des Jahres 2002 und 15 Resturlaubstage des Jahres 2003 nach Ablauf der betriebsüblichen Übertragungszeiträume verfallen seien. Die Feststellungsklage hinsichtlich des Steuerschadens und der Steuerberatungskosten sei unbegründet, da nicht erkennbar sei, dass dem Kläger ein Progressionsschaden entstanden sei und Steuerberatungskosten als sogenannte „sowieso-Kosten" einen Schadensersatzanspruch nicht zu begründen vermöchten.

Gegen dieses Urteil haben beide Parteien Berufung eingelegt. Es ist dem Kläger am 19.09.2008 zugestellt worden, seine Berufung ist am 13.10.2008 eingegangen und nach Verlängerung der Begründungsfrist bis zum 08.12.2008 fristgerecht begründet worden. Der Beklagten ist das Urteil am 22.09.2008 zugestellt worden, ihre Berufung ist am 17.10.2008 eingegangen und ihre Begründung nach Verlängerung der Begründungsfrist bis zum 08.12.2008 fristgerecht am 08.12.2008.

Der Kläger begehrt als Bruttogehaltsanspruch die Zahlung weitere 3 147,82 €, die er nunmehr damit begründet, dass ihm für das Jahr 2004 ein Weihnachtsgeld zugestanden hätte. Hinsichtlich der Ambulanzeinnahmen sei dem Arbeitsgericht ein Rechenfehler in Höhe von 5,84 € unterlaufen, sodass er diesen Betrag noch beanspruchen könne. Wegen der Lehrtätigkeit begehrt der Kläger nunmehr die Auszahlung eines Betrages von 290,50 €, den er damit begründet, dass es sich um Vergütung für die Lehrtätigkeit bei der Ausbildung der Studenten im praktischen Jahr handele, an der er durch das gegen ihn verhängte Hausverbot gehindert worden sei. Wegen entgangener stationärer Wahlarzteinnahmen verlangt der Kläger nunmehr die Zahlung von 151 554,09 €, die er in erster Linie damit begründet, dass die Oberärzte seiner Abteilung nach der ihm verweigerten Beschäftigung jährlich 300 000,– € an Wahlarzteinnahmen im stationären Bereich erwirtschaftet hätten. Hilfsweise macht der Kläger auf Basis des von der Beklagten errechneten Durchschnittsbetrages von jährlich 221 269,35 € einen Ersatzanspruch bei 214/366 Tagen in Höhe von 129 376,06 € geltend. Urlaubsansprüche ständen ihm noch im Umfang von 30 Tagen zu, außerdem weitere vier AZV-Tage. Insoweit hat der Kläger mit Schriftsatz vom 22.04.2004 seine Klage auf eine Leistungsklage umgestellt und Ansprüche in Höhe von 47 973,22 € brutto errechnet, die er sowohl auf die Grundvergütung als auch auf die Zusatzeinkommen stützt. Zur Berechnung im Einzelnen wird auf Bl. 522 d.A. Bezug genommen. Den ursprünglich weiter verfolgten Feststellungsantrag wegen des Steuerschadens hat der Kläger zurückgenommen.

Die Berufung der Beklagten richtet sich gegen die Verurteilung in Höhe eines Betrages von 9 981,06 € wegen entgangener Einnahmen aus Privatambulanz und ambulanter kassenärztlicher Tätigkeit. Es gäbe keine Anhaltspunkte dafür, dass es sich hierbei um Dienstaufgaben handele, für die sie zu einer Vergütungszahlung verpflichtet sei. Ein Schadensersatzanspruch bestünde nicht, da ihr hinsichtlich der Kündigung vom 26.05.2004 kein Verschulden vorzuhalten sei. Aus diesem Grunde komme auch ein Schadensersatzanspruch wegen eines Versorgungsschadens nicht in Betracht. Im Übrigen habe der Kläger nicht dargelegt, worin ein solcher Schaden bestehe.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Gelsenkirchen vom 27.08.2008 – 4 Ca 2588/07 – teilweise abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an ihn weitere 155 048,25 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 % Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz

aus 369,25 € seit dem 01.06.2004,

aus 22 098,– € seit dem 01.07.2004,

aus 22 098,– € seit dem 01.08.2004,

aus 22 098,– € seit dem 01.09.2004,

aus 22 098,– € seit dem 01.10.2004,

aus 22 098,– € seit dem 01.11.2004,

aus 22 098,– € seit dem 01.05.2004 zu zahlen;

2. die Beklagte zu verurteilen, an ihn weitere 47 973,22 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 31.12.2008 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

unter Rücknahme der weitergehenden Berufung das Urteil des Arbeitsgerichts Gelsenkirchen vom 27.08.2008 – 4 Ca 2588/07 – insoweit abzuändern, als die Beklagte zur Zahlung eines Betrages von 9 981,06 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 27.12.2007 wegen Einnahmen aus Privatambulanz und kassenärztlicher Tätigkeit verurteilt worden ist und festgestellt worden ist, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger den Schaden zu ersetzen, der ihm dadurch entsteht, dass die Beklagte die Beiträge zur Nordrheinischen Ärzteversorgung für den Zeitraum vom 27.05.2004 bis zum 31.12.2004 verspätet nachentrichten wird und der Kläger dadurch schlechter steht als wenn die Beiträge im laufenden Arbeitsverhältnis in der Zeit vom 25.07.2004 bis zum 31.12.2004 eingezahlt worden wären.

Beide Parteien beantragen,

die Berufung der Gegenseite zurückzuweisen.

Die Beklagte erhebt wegen des Anspruchs des Klägers auf Zahlung von Weihnachtsgeld die Einrede der Verjährung. Wegen der Einnahmen aus Privatambulanz und kassenärztlicher Tätigkeit sowie der Erlöse aus Privatliquidation ist sie der Auffassung, dass es sich insoweit nicht um einen Anspruch aus Annahmeverzug handele, sondern um einen Schadensersatzanspruch. Sie treffe jedoch am Ausspruch der Kündigung kein Verschulden. Hinsichtlich der geltend gemachten Urlaubsabgeltung verweist sie darauf, dass die Urlaubstage der Jahre 2003 und 2002 verfallen seien. Mit Schreiben vom 18.11.2004 habe der Kläger lediglich den ihm laut Gehaltsmitteilung vom Februar 2004 noch zustehenden Resturlaub für das Jahr 2004 in Höhe von 35 Tagen geltend gemacht. AZV-Tage ständen dem Kläger im Übrigen schon deshalb nicht zu, weil diese an eine tatsächliche Arbeitsleistung geknüpft seien und für Zeiten der Nichtbeschäftigung Freistellung nicht entstehen könne.

Der Kläger beruft sich darauf, dass die Ansprüche wegen entgangener Einnahmen aus Privatambulanz und kassenärztlicher Tätigkeit sowie Privatliquidation Vergütungsbestandteile seien, für die die Beklagte unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges den Geldwert zu leisten habe.

Zum weiteren Sachvortrag der Parteien im Berufungsverfahren wird auf die zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Berufung beider Parteien ist jeweils teilweise begründet.

Der Kläger kann trotz Annahmeverzugs der Beklagten kein weiteres Arbeitsentgelt für das Jahr 2004, insbesondere auch keine Sonderzuwendung (Weihnachtsgeld) beanspruchen. Seine Berufung ist jedoch erfolgreich, soweit das Arbeitsgericht seinem Anspruch wegen entgangener Einnahmen von Privatliquidationen in vollem Umfang nicht entsprochen hat. Dieser Anspruch besteht aber nicht in der von ihm geltend gemachten Höhe. Sowohl auf seinen Anspruch wegen entgangener Einkünfte aus seinem privaten Liquidationsrecht als auch wegen seiner Einnahmen aus Privatambulanz und kassenärztlicher Tätigkeit muss er sich zudem einen Abschlag wegen Mitverschuldens anrechnen lassen. Insoweit hat die Berufung der Beklagten teilweise Erfolg. Den Urlaubsabgeltungsanspruch besitzt der Kläger dagegen nicht. Soweit sich die Berufung der Beklagten auch gegen die Feststellung des Arbeitsgerichts richtet, dass sie verpflichtet sei, dem Kläger einen Schaden im Hinblick auf die Nordrheinische Ärzteversorgung zu ersetzen, bleibt der Berufung der Beklagten der Erfolg versagt.

A – Berufung des Klägers

I

Das Arbeitsgericht hat zu Recht weitere Vergütungsansprüche des Klägers in Höhe eines Betrages von 3 197,82 € brutto, die der Kläger mit seiner Berufung weiterverfolgt, nicht anerkannt.

1) Das Arbeitsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die vom Kläger gewählte Berechnungsform zur Ermittlung seines Annahmeverzugsentgelts für die Zeit vom 27.05.2004 bis 31.12.2004 unrichtig ist. Diese auf der Grundlage der Gehaltsmitteilung für Dezember 2003 und dem dort ausgewiesenen „Arbeitgeber-Brutto" vorgenommene Berechnung lässt nicht erkennen, dass es sich um Gehaltsbestandteile handelt, deren Auszahlung an sich selbst der Kläger beanspruchen kann. Insoweit wird auf die Begründung des Arbeitsgerichts Bezug genommen. Bei dem der Gehaltsmitteilung ebenfalls zu entnehmenden monatlichen Bruttogehalt von 6 489,96 € ergibt sich bereits ein Jahresbetrag von 77 519,52 €. Die Berufung hat die Ausführungen des Arbeitsgerichts im Übrigen nur als „problematisch" bezeichnet, ohne zu erläutern, welche Bestandteile das Arbeitgeber-Brutto ausmachen, die bei der Berechnung der Annahmeverzugsvergütung hätten berücksichtigt werden müssen.

2) Soweit sich der Kläger im Berufungsverfahren erstmalig darauf beruft, dass ihm die Zahlung als Weihnachtszuwendung zustände, ist dieser Anspruch nach § 195 BGB verjährt.

Der Kläger stützt seinen Anspruch auf Sonderzuwendung auf die Gehaltsmitteilung für November 2003, die eine solche in Höhe von 4 629,61 € ausweist. Davon ausgehend wäre im November 2004 die Weihnachtszuwendung für das Jahr 2004 fällig gewesen, die regelmäßige Verjährungsfrist begann mit dem Schluss des Jahres 2004. Damit ist die Verjährung mit Ablauf des 31.12.2007 eingetreten. Diese Frist ist nicht durch Erhebung der Klage nach § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB gehemmt worden. Der Kläger hat vielmehr erstmalig mit seiner Berufungsbegründung vom 08.12.2008 den Anspruch auf Weihnachtszuwendung klageweise geltend gemacht. Die Beklagte hat im Schriftsatz vom 19.02.2009 die Einrede der Verjährung erhoben.

Dem steht nicht entgegen, dass der Kläger – lediglich – die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung des Betrages begehrt, den das Arbeitsgericht im angegriffenen Urteil abgewiesen hat. Der Kläger hat den Vergütungsausfall für die Zeit vom 27.05.2004 bis 31.12.2004 verlangt. Dabei hat er sich auf § 6 Abs. 1 des Dienstvertrages berufen und das ihm zustehende Gehalt begehrt, das er unter Zugrundelegung eines Jahresgehalts zeitanteilig berechnet hat. Auf die im November zu zahlende Zuwendung hat er sich insoweit nicht bezogen. Er hat, wie dem Zinsanspruch zu entnehmen ist – der Kläger verlangt Zinsen jeweils für den Beginn des Folgemonats für mit Ausnahme von Mai 2004 Beträge in gleichbleibender Höhe – bezieht sich seine Klage auf die monatliche Vergütung. Dies ist jedoch ein anderer Streitgegenstand als die Zahlung der Zuwendung.

Nach dem für den Zivil- und Arbeitsgerichtsprozess geltenden zweigliedrigen Streitgegenstandsbegriff wird der Gegenstand eines gerichtlichen Verfahrens durch den konkret gestellten Antrag (Klageantrag) und dem ihm zugrunde liegenden Lebenssachverhalt (Klagegrund) bestimmt (vgl. zuletzt BAG, Beschluss vom 02.10.2007, 1 ABR 79/06, NZA 2008, 429; Zöller/Greger, ZPO, § 263 RdNr. 7; Prütting in Germelmann/Matthes/Prütting/Müller-Glöge, ArbGG, Einleitung Nr. 153). Der Verfahrensgegenstand ändert sich dementsprechend im Sinne von § 263 ZPO auch dann, wenn zwar nicht der gestellte Antrag als solcher aber der ihm zugrunde liegende Lebenssachverhalt ein anderer geworden ist.

Dies ist vorliegend der Fall. Der Kläger hat im Berufungsverfahren erstmalig den Anspruch auf eine Zuwendung erhoben, diese ausschließlich auf die überreichte Gehaltsmitteilung für November 2003 gestützt. Der Anspruch auf Zahlung einer Zuwendung ist jedoch grundsätzlich von anderen Voraussetzungen als der reine Gehaltsanspruch abhängig. Dies bedeutet, dass gegenüber dem erstinstanzlichen Anspruch ein geänderter Sachverhalt vorliegt. In der Änderung des Lebenssachverhalts liegt deshalb trotz gleich gebliebenen Antragswortlauts eine Änderung des Verfahrensgegenstands.

II

Die mit Klageerweiterung vom 22.04.2004 begehrte Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 47 973,22 € ist zwar zulässig, sie ist jedoch unbegründet.

1) Die Zulässigkeit der Klageerweiterung im Berufungsverfahren ist nicht davon abhängig, dass die qualifizierenden Voraussetzungen des § 533 ZPO erfüllt sind. Diese gelten unter anderem für Klageänderungen. Eine solche liegt im Entscheidungsfall jedoch nicht vor.

Der Übergang von der Feststellungs- zur Leistungsklage stellt, wie allgemein anerkannt ist, eine Klageerweiterung nach § 264 Nr. 2 ZPO dar, wenn sich der neue Antrag auf dasselbe Rechtsverhältnis bezieht (BGH vom 12.05.1992, VI ZR 118/91, NJW 1992, 2296; Zöller/Greger, ZPO, § 264 RdNr. 3b, § 256 RdNr. 15c). Dies ist vorliegend der Fall. Der Kläger hat ursprünglich die Feststellung begehrt, dass ihm aus der Zeit bis zum 31.12.2004 noch weitere 30 Urlaubstage zustehen. Für diese Urlaubstage verlangt er nunmehr Urlaubsabgeltung. Ob die Berechnung dieses Anspruchs in sich schlüssig ist oder ob sie weitere Feststellungen erfordert, ist für die Frage der Zulässigkeit der Klageänderung nach § 264 Nr. 2 ZPO ohne Belang. Der der Klage zugrunde liegende Lebenssachverhalt ist derselbe geblieben, auch wenn der Streitstoff gegenüber dem ursprünglichen Klageantrag erweitert worden ist. Dies dürfte bei Klageerweiterungen im Sinne des § 264 Nr. 2 ZPO regelmäßig der Fall sein und spricht nicht gegen die Zulässigkeit einer entsprechenden Klageänderung (vgl. BGH vom 04.10.1984, VII ZR 162/83; NJW 1985, 1784).

2) Es ist davon auszugehen, dass dem Kläger aus dem Jahre 2002 noch 25 Urlaubstage, aus dem Jahre 2003 noch 15 Urlaubstage und aus dem Jahre 2004 noch 25 Urlaubstage, insgesamt 65 Urlaubstage, zustanden, von denen das Arbeitsgericht 35 Urlaubstage anerkannt hat. Die Beklagte hat sich zum Umfang noch nicht erfüllter Urlaubstage des Klägers aus den Jahren 2002 bis 2004 nicht erklärt, sondern sich auf einen Verfall berufen. Damit kann der Umfang der Ansprüche nach § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden angesehen werden.

3) Zum Zeitpunkt der außerordentlichen Kündigung vom 26.05.2004 waren die Urlaubsansprüche des Klägers für die Jahre 2002 und 2003 noch nicht verfallen. Für Chefärzte gilt bei der Beklagten die Regelung, dass Urlaubsansprüche bis zum Ende des übernächsten Jahres übertragen werden können, ohne dass dies an Voraussetzungen geknüpft wäre.

Eine Übertragung von Urlaubsansprüchen ist jedenfalls bis zum 31.12. des Folgejahres nicht zu beanstanden. Diese Regelung ist günstiger als eine auf den 31. März des Folgejahres befristete Übertragung, sodass § 13 Abs. 1 Satz 3 BUrlG nicht entgegensteht. Auch das in §§ 1, 7 Abs. 3 BUrlG festgelegte Gebot zeitnaher Erfüllung des Urlaubsanspruchs ist nicht verletzt, wie § 7 Abs. 3 Satz 4 BUrlG zeigt (vgl. BAG vom 21.06.2005, 9 AZR 200/04, NZA 2006, 232 – LS). Für eine Übertragung in das übernächste Jahr kann der Bezug zum Urlaubsjahr noch angenommen werden.

Dieser Urlaubsanspruch ist allerdings wegen Ablauf des Übertragungszeitraums untergegangen, da seine Erfüllung der Beklagten nach § 275 Abs. 1 BGB unmöglich geworden ist. Damit kommt eine Abgeltung nicht mehr in Betracht.

4) Dem Kläger steht der geltend gemachte Zahlungsanspruch auch nicht unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes zu.

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kann der Arbeitnehmer, wenn er den Arbeitgeber hinsichtlich des Urlaubsanspruchs in Verzug gesetzt hat, anstelle des untergegangenen Urlaubsanspruchs Ersatzurlaub verlangen (vgl. BAG vom 18.02.2003, 9 AZR 563/01, NZA 2004, 52 m.w.N.).

a) Durch das Schreiben vom 18.11.2004 hat der Kläger die Beklagte hinsichtlich der Urlaubsansprüche über die dort geltend gemachten 35 Arbeitstage hinaus nicht in Verzug gesetzt. Dies hat das Arbeitsgericht zutreffend entschieden. Auf die Begründung des Arbeitsgericht wird Bezug genommen. Dass das Schreiben die Geltendmachung weitergehender Urlaubsansprüche nicht enthält, wird letztlich letztlich von der Berufung nicht in Frage gestellt.

b) Nach § 286 Abs. 2 Nr. 3 BGB bedarf es einer Mahnung allerdings nicht, wenn der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert. Auch diese Voraussetzung ist im vorliegenden Fall nicht erfüllt.

Die außerordentliche Kündigung vom 26.05.2004 stellt eine solche Leistungsverweigerung nicht dar. Es entspricht der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, dass der Kündigungserklärung selbst nicht ohne Weiteres der Inhalt beigemessen werden könne, dass der Arbeitgeber mit der Kündigung zu erkennen gebe, dass er keine Urlaubsansprüche des Arbeitnehmers erfüllen werde. Durch die Erhebung der Kündigungsschutzklage wird der Arbeitgeber nach dieser Rechtsprechung zudem nicht wegen der urlaubsrechtlichen Ansprüche in Verzug gesetzt. Es bedarf vielmehr der fristgerechten Geltendmachung des Urlaubs- und Abgeltungsanspruchs auch dann, wenn der Arbeitnehmer Kündigungsschutzklage erhoben hat (BAG vom 17.01.1995, 9 AZR 664/93, NZA 1995, 531; BAG vom 21.09.1999, 9 AZR 705/98, DB 2000, 2611 jeweils m.w.N.). Die Kammer hat erwogen, ob die Besonderheiten des vorliegenden Falls eine andere Beurteilung rechtfertigen. Dies ist im Ergebnis nicht der Fall.

Die Beklagte hat im Jahre 2004 insgesamt vier außerordentliche Kündigungen erklärt. Hinsichtlich dreier Kündigungen war der gegen den Kläger erhobene Vorwurf fehlerhafter Abrechnungen zu Unrecht erhoben worden. Bei der letzten Kündigung vom 17.11.2004 war darüber hinaus nicht auszuschließen, dass es sich um eine unzulässige Wiederholungskündigung handelte (s. Urteil der Kammer vom 29.03.2007, 16 Sa 435/06). Wird weiter berücksichtigt, dass die Beklagte, auch nachdem rechtskräftig feststand, dass das Arbeitsverhältnis weder durch die Kündigungen des Jahres 2004 noch durch die zusätzlichen Kündigungen vom 31.01.2005 sowie 08.02.2005, die ebenfalls im Verfahren 16 Sa 435/06 behandelt wurden, aufgelöst worden ist, daran festgehalten hat, dass dem Kläger auch die mit Schreiben vom 18.11.2004 geltend gemachten Urlaubsansprüche nicht zuständen, und insoweit erst die Entscheidung des Arbeitsgerichts im vorliegenden Verfahren akzeptiert hat, so mag dies auf eine ernsthafte Erfüllungsverweigerung hindeuten. Andererseits sind an die Erfüllungsverweigerung strenge Anforderungen zu stellen. Erforderlich ist grundsätzlich, dass der Schuldner die Erfüllung des Vertrages dem Gläubiger gegenüber unmissverständlich, endgültig und ernsthaft ablehnt, sodass jenseits vernünftiger Zweifel feststeht, dass er unter keinen Umständen mehr zur freiwilligen Erfüllung bereit ist (MK-Ernst, BGB, 4. Aufl., § 323 RdNr. 99).

In diesem Sinne kann das Verhalten der Beklagten jedoch nicht so ausgelegt werden, dass es sozusagen „als letztes Wort" anzusehen ist. Hierfür ist von Bedeutung, dass nicht einmal dem Kläger bewusst war, dass über die mit Schreiben vom 18.11.2004 geltend gemachten Urlaubsansprüche weitere aus den Vorjahren bestanden. Insoweit kann das Erfordernis der Mahnung nach § 286 Abs. 1 BGB gerade nicht als überflüssige Förmelei angesehen werden. Hätte der Kläger der Beklagten durch eine Mahnung den Umfang seiner Urlaubsansprüche vor Augen geführt, so hätte die Beklagte ihm womöglich auch im Eigeninteresse diesen Urlaub gewährt, wie es im Übrigen im Jahre 2005 auch geschehen ist.

5) Der Kläger hat keinen Anspruch auf die Bezahlung von Arbeitszeitverkürzungstagen, die er für vier Tage begehrt. Eine Anspruchsgrundlage ist hierfür nicht ersichtlich.

a) Auf § 611 BGB i.V.m. § 615 BGB kann der Kläger einen Zahlungsanspruch nicht stützen. Nach den Erläuterungen der Parteien in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht werden acht sogenannte AZV-Tage auf der Grundlage einer bei der Beklagten abgeschlossenen Dienstvereinbarung deshalb gewährt, weil regelmäßig 40 Stunden in der Woche gearbeitet wird, die Arbeitsvertragsrichtlinien des Deutschen Caritas-Verbandes jedoch eine Arbeitszeit von nur 38,5 Stunden vorsehen. Damit handelt es sich bei diesen Tagen der Sache nach um Freizeitausgleich für geleistete Mehrarbeit. Ein Anspruch auf zusätzliche Bezahlung besteht nicht.

b) Für eine Abgeltung nicht genommener AZV-Tage fehlt es an einer dem § 7 Abs. 4 BUrlG entsprechenden Regelung.

c) Auch unter dem Gesichtspunkt eines Schadensersatzanspruchs besteht die geltend gemachte Forderung nicht. Ein ersatzfähiger Schaden ist nicht erkennbar. Der Anspruch des Klägers wegen der AZV-Tage ist auf Freistellung von der Arbeit bei Fortzahlung seiner Vergütung gerichtet. Tatsächlich ist der Kläger nach Ausspruch der außerordentlichen Kündigung vom 26.05.2004 nicht mehr beschäftigt, damit freigestellt worden. Seinen Vergütungsanspruch hat das Arbeitsgericht für das Jahr 2004 anerkannt, und die Beklagte insoweit auch zur Zahlung der Grundvergütung verurteilt. Den vom Kläger geltend gemachten weitergehenden Entgeltanspruch hat es dem Grunde nach ebenso bejaht. Es hat sich lediglich nicht in der Lage gesehen, die Höhe der dem Kläger zustehenden Forderung zu bestimmen.

III

Die Berufung des Klägers ist des Weiteren unbegründet, soweit er die Zahlung eines Betrages in Höhe von 290,50 € wegen entgangener Einkünfte aus seiner Lehrtätigkeit für das Land NRW begehrt. Hinzuweisen sei zunächst darauf, dass insoweit eine Klageerweiterung vorliegt, die der Kläger als solche nicht begründet hat. Erstinstanzlich hat er einen zeitanteiligen Anspruch in Höhe von 172,69 € geltend gemacht.

1) Wie das Arbeitsgericht bereits zutreffend angenommen hat, handelt es sich nicht um Vergütungsausfall im Sinne des § 6 des schriftlichen Arbeitsvertrages. Dies ist im Berufungsverfahren, in dem der Kläger eine Vergütungsmitteilung des Landesamtes für Besoldung und Versorgung NRW vorgelegt hat, unstreitig geworden.

2) Auch unter dem Gesichtspunkt eines Schadensersatzanspruchs ist nicht ersichtlich, dass dem Kläger die geltend gemachte Forderung zusteht. Es fehlt insoweit an einem hinreichend substantiierten Sachvortrag des Klägers.

Der Kläger hat sich im Wesentlichen darauf berufen, dass er durch das Hausverbot der Beklagten an der Ausübung seines Lehrauftrages, in dem es um die Ausbildung der Studenten im praktischen Jahr gegangen sei, gehindert worden wäre. Dies mag zutreffen. Damit wird jedoch noch nicht deutlich, welche Tätigkeiten der Kläger wann ausgeübt hätte, an deren Durchführung er durch das Hausverbot gehindert worden ist und die deshalb den Verlust einer Einnahme zur Folge gehabt haben. Erstinstanzlich hat sich der Kläger z.B. auf Prüfungstätigkeiten bezogen. An welchen Prüfungen er wegen des Hausverbots der Beklagten nicht hat teilnehmen können, hat der Kläger nicht dargestellt, insbesondere ob diese überhaupt in die Zeit nach Ausspruch des Hausverbots gefallen wären. Zweitinstanzlich hat der Kläger vorgetragen, dass es um die Ausbildung der Studenten im praktischen Jahr gegangen sei, die nur im Krankenhaus möglich gewesen wäre. Auch insoweit wird jedoch nicht deutlich, in welchem Umfang es durch das Hausverbot zu Einnahmeausfällen gekommen ist.

IV

Die Berufung des Klägers ist jedoch teilweise begründet, soweit das Arbeitsgericht seinen Anspruch wegen stationärer Wahlarzteinnahmen abgewiesen hat.

1) Das Berufungsgericht teilt für diesen Anspruch die Ausführungen des Arbeitsgerichts unter II. des Urteils, dass es sich aufgrund der vorliegenden Vertragsgestaltung bei der Liquidationsbefugnis für diese Einnahmen um einen Teil der Vergütung des Klägers handelt, und zwar in Form einer Naturalvergütung. Auf die zutreffende Begründung des Arbeitsgerichts wird insoweit Bezug genommen. Dem tritt auch die Beklagte nicht grundsätzlich entgegen, sondern verweist lediglich darauf, dass die Einräumung des Liquidationsrechts nicht zur vereinbarten „Vergütung" gehöre, sondern ein eigenständiges Recht des Klägers darstelle. Dies entspricht der Sache nach der Begründung des Arbeitsgerichts. Hiervon geht auch das Berufungsgericht aus.

2) Rechtsgrundlage für den Zahlungsanspruch des Klägers ist allerdings § 280 Abs. 1, 3 BGB i.V.m. § 283 BGB. Der Zahlungsanspruch folgt nicht als Geldwert originär aus §§ 611, 615 BGB.

In seiner private Liquidationseinnahmen einer Leitenden Ärztin betreffenden Entscheidung vom 22.03.2001 (8 AZR 536/00, ArztR 2002, 122) hat das Bundesarbeitsgericht ohne weitere Begründung mit Verweis auf die eigene nicht veröffentlichte Entscheidung vom 02.12.1999 (8 AZR 849/98) angenommen, dass bei einer Naturalvergütung, die für die Vergangenheit nicht nachholbar ist, an deren Stelle der Geldwert, den die Naturalvergütung verkörpert, tritt. Dem ist jedoch nicht zu folgen. Dadurch, dass diese Leistung wegen Zeitablaufs unmöglich geworden ist, ist die Beklagte nach § 275 Abs. 1 BGB von der Leistungspflicht befreit worden. Die Unmöglichkeit beruht auf der Verletzung der arbeitsvertraglichen Pflicht, dem Kläger für wahlärztliche Leistungen das Liquidationsrecht einzuräumen. Der Kläger selbst, der den betroffenen Patienten gegenüber keine eigenen Leistungen erbracht hat, kann solche auch nicht abrechnen. Damit ist ihm ein Schaden in Höhe der entgangenen Einkünfte entstanden. Diesen kann er gegenüber der Beklagten geltend machen.

Die schadensersatzrechtliche Anspruchsbegründung entspricht sowohl früheren Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts (vgl. Urteil vom 27.05.1999, 8 AZR 415/98, NZA 1999, 1038) als auch der neueren Rechtsprechung des für Naturalvergütungen nunmehr zuständigen 9. Senats (9 AZR 294/06, NZA 2007, 809, 812). Dieser Ansicht ist auch die entscheidende Kammer. In der arbeitsvertraglichen Zusage einer Naturalvergütung liegt gerade nicht das Versprechen einer Geldleistung. Auch im Entscheidungsfall hat es die Beklagte nicht übernommen, für den aus dem eingeräumten Liquidationsrecht fließenden geldwerten Vorteil des Klägers einzustehen. Dies wird an der Entwicklungsklausel in § 12 des Arbeitsvertrages deutlich. Der Kläger trägt in diesem Fall das Risiko verringerter Liquidationseinnahmen. Hierfür spricht außerdem die Regelung in § 10 Abs. 2 Unterabs. 2 des Dienstvertrages, wonach der Kläger bei Abwesenheit seine Vertretung u.a. im liquidationsberechtigten stationären Tätigkeitsbereich selbst im Einvernehmen mit dem Krankenhausträger regelt und hierfür die Kosten trägt.

3) Unter dem Gesichtspunkt eines Schadensersatzanspruches steht dem Kläger der geltend gemachte Schadensersatzanspruch dem Grunde nach zu. Die Beklagte hat sich zwar darauf berufen, dass sie die Pflichtverletzung nicht zu vertreten habe (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB). Dem folgt das Berufungsgericht jedoch nicht.

a) Was der Schuldner zu vertreten hat, regeln die §§ 276 ff. BGB. Nach § 276 Abs. 2 BGB handelt fahrlässig, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht lässt. Das ist z.B. dann der Fall, wenn der Arbeitgeber bei Anwendung der erforderlichen Sorgfalt hätte erkennen können, dass die Kündigung unwirksam ist (BAG vom 22.03.2001, aaO., vom 17.07.2003, 8 AZR 486/02, AP Nr. 27 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitgebers). Diese Voraussetzungen liegen nicht vor, wenn der Ausspruch der Kündigung auf einem vertretbaren Rechtsstandpunkt beruht. Es ist nicht erforderlich, dass sich diese als rechtsbeständig erweist. Der Arbeitgeber darf seine Interessen mit den gesetzlich gebotenen Mitteln verfolgen, sofern er nach vollständiger Würdigung des Sachverhalts die Kündigung für vertretbar halten durfte. Der Ausspruch einer Kündigung erfordert eine komplexe Abwägungsentscheidung des Arbeitgebers.

b) Auch unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe durfte die Beklagte nicht auf die Wirksamkeit ihrer Kündigungen vertrauen. Zwar hatte der Kläger tatsächlich Zahlungseingänge für 61 im Jahre 2001 behandelte Patienten nicht gemeldet und Nutzungsentschädigung in Höhe von 2 185,44 € bei Ausspruch der Kündigung am 26. 5. 2004 nicht abgeführt. Dieser Fehler allein konnte jedoch die außerordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses nicht begründen. Dies war auch der Beklagten klar, die sich darauf berufen hat, dass der Kläger die Meldung wissentlich und vorsätzlich unterlassen habe. Für eine solche Einschätzung lagen jedoch keine hinreichenden Anhaltspunkte vor. Schon die äußeren Abläufe sprechen dagegen, dass die Beklagte nach vollständiger Würdigung des Sachverhalts die Kündigung für vertretbar halten durfte. Sie hatte im März/April 2004 beschlossen, die Abrechnungen des Klägers auf deren Richtigkeit zu überprüfen. Nachdem ihr am 14.05.2004 157 Rückmeldungen von 303 im Jahre 2001 behandelte Patienten vorlagen und eine Auswertung ergeben hatte, dass der Kläger in mindestens 62 Fällen den Rechnungseingang nicht abgerechnet hatte, hörte die Beklagte bereits mit Schreiben vom 21.05.2004 die Mitarbeitervertretung zu einer beabsichtigten außerordentlichen Kündigung an. Die Mitarbeitervertretung verweigerte unter dem 25.05.2004 ihre Zustimmung. Bereits mit Schreiben vom 26.05.2004 erklärte die Beklagte die außerordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses. Schon der kurze Zeitrahmen lässt erkennen, dass dem Kläger keine hinreichende Möglichkeit zur Verfügung stand, sich mit den gegen ihn erhobenen schweren Vorwürfen auseinanderzusetzen. Hinsichtlich der weiteren außerordentlichen Kündigungen vom 21.07., 03.08. und 17.11.2004 steht dagegen fest, dass die Beklagte falsche Vorwürfe gegen den Kläger erhoben hat. Die ordentliche Kündigung vom 14.06.2004 zum 31.12.2004 ist für den zur Entscheidung stehenden das Jahr 2004 betreffenden Anspruch des Klägers ohne Bedeutung.

4) Der dem Kläger als entgangener Gewinn entstandene Schaden für seine Nichtbeschäftigung in der Zeit vom 27.05.2004 bis 31.12.2004 beläuft sich auf 129 376,06 €.

a) Als entgangen gilt nach § 252 BGB der Gewinn, welcher nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge oder nach den besonderen Umständen, insbesondere nach den getroffenen Anstalten und Vorkehrungen, mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte. Diese Bestimmung enthält für den Geschädigten eine § 287 ZPO ergänzende Beweiserleichterung. Dieser hat nur die Umstände darzulegen und in den Grenzen des § 287 ZPO zu beweisen, aus denen sich nach dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge oder den besonderen Umständen des Falles die Wahrscheinlichkeit des Gewinneintritts ergibt. Da die Beweiserleichterung der §§ 252 BGB, 287 ZPO auch die Darlegungslast derjenigen Partei mindert, die Ersatz des entgangenen Gewinns verlangt, dürfen insoweit keine zu strengen Anforderungen gestellt werden (BAG vom 12.12.2007, 10 AZR 97/07, NZA 2008, 409, 415 m.w.N.).

Dem Anwendungsbereich des § 287 Abs. 1 ZPO unterliegen sowohl die Feststellung des Schadens als auch dessen Höhe. Die Vorschrift dehnt für die Feststellung der Schadenshöhe das richterliche Ermessen über die Schranken des § 286 ZPO aus. Das Gesetz nimmt in Kauf, dass das Ergebnis der Schätzung mit der Wirklichkeit vielfach nicht übereinstimmt. Allerdings soll die Schätzung möglichst nahe an diese heranführen. Über bestrittene Ausgangs- bzw. Anknüpfungstatsachen hat das Gericht Beweis zu erheben (s. BAG vom 06.09.2007, aaO.).

b) Auf dieser Grundlage kann der Berechnung des Klägers, mit der er seine im Berufungsverfahren weiter verfolgte Forderung in Höhe von 151 554,09 € begründet, nicht gefolgt werden. Er hat sich insoweit auf einen Liquidationsumfang von 300 000,– € im Jahr bei 1 000 Privatpatienten jährlich der Oberärzte bezogen, eine Information, die auf eine Erklärung des Oberarztes D1. R4 zurückgeht. Tatsächlich haben die Oberärzte Einkünfte in dieser Höhe nicht erzielt, wie der Kläger selbst mit Schriftsatz vom 03.04.2009 im Einzelnen für die Jahre 2005 bis 2007 dargelegt hat. Zugleich hat er die Einkünfte der Oberärzte in den Jahren 2005 bis 2007 auch nicht zur Grundlage seiner Klageforderung gemacht. Diese hat er nicht korrigiert. Sie können für die Ansprüche des Klägers aus dem Jahre 2004 auch deshalb nicht als Schätzgrundlage herangezogen werden, weil sie sich auf einen späteren Zeitraum beziehen.

Im Schriftsatz vom 03.04.2009 hat der Kläger unter Bezugnahme auf unterschiedliche Zeiträume verschiedene Durchschnittsberechnungen angestellt, ohne jedoch anzugeben, welche dieser Berechnungsweisen aus welchem Grunde eine realistische Grundlage für eine Schätzung des entgangenen Gewinns abgibt. Die gewählten Referenzzeiträume erscheinen beliebig. Sie haben allerdings gemeinsam, dass jeweils über 300 000,00€ liegende Bruttoeinkünfte erzielt werden. Wird jedoch berücksichtigt, dass das Abrechnungsverhalten des Klägers über Jahre sehr unregelmäßig war, in seine Berechnungen immer das besonders unrepräsentative Jahr 2003 eingeflossen ist, so fehlt dieser Vorgehensweise die Richtigkeitsgewähr.

c) Der Kläger, dem die Darlegungs- und Beweislast für die Höhe seiner Forderung obliegt, hat damit eine valide Grundlage für die durch das Gericht nach den obigen Grundsätzen vorzunehmende Schätzung nicht vorgetragen.

Bereits das Arbeitsgericht hatte zu Recht gerügt – wenn auch bezogen auf einen Anspruch auf Annahmeverzug –, dass der Kläger seinen Anspruch nicht auf die Einnahmen des Jahres 2003 stützen könne, da er ganz erhebliche Nachmeldungen vorgenommen habe und diese Einnahmen sich damit auf einen größeren Zeitraum als ein Jahr bezögen. Als Aufgabe des Klägers hat es das Arbeitsgericht angesehen, eine nachprüfbare Zahl der entgangenen Privatpatientenbehandlungen bei stationären Wahlleistungen darzulegen, mit denen er die Wertigkeit des Liquidationsrechts im Zeitraum 27.05.2004 bis 31.12.2004 dargelegt hätte. Das Berufungsgericht hat mit Schreiben vom 05./09.03.2009 darauf hingewiesen, dass auf die durchgeführten Behandlungen abzustellen sei. Wie aus dem Kündigungsschutzverfahren 16 Sa 435/06 bekannt sei, enthielten die vom Kläger über seine Liquidationseinnahmen getätigten Meldungen die Behandlungszeiträume, denen Zahlungseingänge zugeordnet waren. Der Kläger hat zwar auf diesen Hinweis reagiert, jedoch in der Weise, dass er mit Schriftsatz vom 03.04.2004 für den Referenzzeitraum vom 01.01.2004 bis zum 31.03.2004 die behandelten Patienten aus den Bruttoquartalslisten der PVS, die die Zahlungseingänge enthalten, ermittelt hat. Jedoch hat er für die 266 Behandlungen dieses Zeitraums nicht angegeben, welche Einnahmen er hierfür erzielt hat. Diese Vorgehensweise des Klägers ist für das Gericht nicht nachvollziehbar. In der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht hat sich der Kläger darauf bezogen, dass er das gerichtliche Schreiben nicht so verstanden habe, dass zu den anzugebenden Behandlungszeiträumen auch die Zahlungseingänge hätten angegeben werden sollen. Dies war für die Kammer jedoch unverständlich. Der Hinweis erfolgte zur Berechnung der Höhe des Anspruchs. Das gerichtliche Schreiben enthält den Satz, dass die vom Kläger über seine Liquidationseinnahmen getätigten Meldungen die Behandlungszeiträume enthalten würden, denen Zahlungseingänge zugeordnet gewesen seien. Es besteht damit kein Grund, dem Kläger, wie in der mündlichen Verhandlung von ihm beantragt, nachzulassen, seinen Vortrag zu ergänzen.

d) Als Schätzgrundlage können jedoch die Angaben der Beklagten im Schriftsatz vom 18.02.2008 zu den Liquidationseinnahmen des Klägers in den Jahren 1996 bis Mitte 2004 herangezogen werden. Diese sind auch hinsichtlich der von der Beklagten angegebenen Nettoliquidation zwischen den Parteien nunmehr unstreitig. Der Kläger hat sie sich im Berufungsverfahren hilfsweise zu Eigen gemacht. Die Beklagte hat die Bildung eines Durchschnitts über 8,5 Jahre für angemessen und sachgerecht gehalten. Ist diese Berechnungsart von beiden Parteien somit grundsätzlich akzeptiert worden und kann eine valide andere Grundlage für die vorzunehmende Schätzung nicht ermittelt werden, so ist die Schadensersatzforderung des Klägers mit 129 376,06 € zu bestimmen.

5) Der dem Kläger danach zustehende Schadensersatzanspruch in Höhe von 129 376,06 € ist allerdings unter dem Gesichtspunkt des Mitverschuldens (§ 254 BGB) um 20 % auf 103 500,84 € zu mindern.

Den Kläger trifft ein Verschulden daran, dass es zur außerordentlichen Kündigung der Beklagten vom 26.05.2004 gekommen ist. Allerdings sieht die Kammer sein Mitverschulden nicht darin, dass der Kläger, wie im Urteil vom 29.03.2007 festgestellt, fehlerhafte Meldungen abgegeben hat, die dazu geführt haben, dass er Zahlungseingänge von 62 Patienten des Jahres 2001 nicht mitgeteilt hat. Im Rechtsstreit 16 Sa 435/06, auf den sich beide Parteien beziehen, hat nicht festgestellt werden können, wem die Falschmeldungen des Klägers zuzurechnen sind, ob dem Kläger oder der PVS (vgl. S. 27 des Urteils vom 29.03.2007). Ein Verschulden des Klägers an der Schadensverursachung ist vielmehr deshalb anzunehmen, weil er in Bezug auf die ihm obliegenden Verpflichtungen gegenüber der Beklagten nicht die nötige Sorgfalt aufgewandt hat. Dem Kläger waren im ersten Halbjahr 2003 als Liquidationserlös insgesamt 445 389,– € zugeflossen. Seine Meldung für das erste Halbjahr 2003 machte dagegen nur einen Betrag von 244 418,35 € aus. Das Gericht hat bereits in seinem Urteil vom 29.03.2007 ausgeführt, dass diese beträchtliche Differenz zeitnah Anlass zur Überprüfung der Korrektheit der eigenen Meldung hätte sein müssen. Hätte der Kläger eine solche Überprüfung vorgenommen und seine Meldungen gegenüber der Beklagten korrigiert, so hätte die außerordentliche Kündigung vom 26.05.2004 vermieden werden können.

Diesem in der mündlichen Verhandlung diskutierten Gesichtspunkt kann der Kläger nicht entgegenhalten, dass er mit zahlreichen Dienstaufgaben und Problemen so beschäftigt gewesen sei, dass er für eine Kontrolle keine Zeit gefunden habe. Dem Kläger ist insoweit vor Augen zu halten, dass er für seine Meldungen verantwortlich war. Hätte es für die Beklagte nicht einen konkreten Anlass zur Überprüfung der Richtigkeit der Meldungen des Klägers gegeben, so wären angesichts dieses Verhaltens des Klägers die Falschmeldungen nicht entdeckt worden, was – bezogen auf die in Frage stehenden 61 Patienten – dazu geführt hätte, dass der Beklagten Nutzungsentgelt in Höhe von 2 185,44 €, bezogen auf die gesamten Falschmeldungen des Klägers sogar in Höhe von mehr als 30 000,– € vorenthalten worden wären. Dies rechtfertigt es, das Mitverschulden des Klägers mit einer Quote von 20 % zu veranschlagen.

V

Aus dem oben Ausgeführten ergibt sich, dass die Berufung des Klägers in Höhe eines Betrages von 5,84 € unbegründet ist. Denn auch im Hinblick auf die Ambulanzeinnahmen des Klägers besteht ein Mitverschulden im oben angegebenen Umfang, das zu einer Reduzierung seiner Ansprüche gegen die Beklagte führt.

B – Berufung der Beklagten

I

Nach dem soeben Dargestellten ist die Berufung der Beklagten teilweise begründet, und zwar in Höhe von 1 991,54 €.

Auch hinsichtlich der Einnahmen aus Privatambulanz und ambulanter kassenärztlicher Tätigkeit besteht grundsätzlich ein Schadensersatzanspruch des Klägers in Höhe von 9 986,90 €. Im Hinblick auf das dem Kläger anzulastende Mitverschulden ist dieser Anspruch jedoch um 20 %, damit um 1 997,38 € zu mindern. Unter Einbeziehung des dem Kläger vom Arbeitsgericht zu wenig zuerkannten Betrages von 5,84 € beläuft sich seine Forderung auf 7 995,36 €.

II

Die Berufung der Beklagten ist zurückzuweisen, soweit sie sich dagegen wendet, dass das Arbeitsgericht festgestellt hat, dass sie verpflichtet ist, dem Kläger den Schaden zu ersetzen, der ihm dadurch entsteht, dass die Beklagte die Beiträge zur Nordrheinischen Ärzteversorgung für den Zeitraum vom 27.05.2004 bis zum 31.12.2004 verspätet nachentrichten wird und der Kläger dadurch schlechter steht, als wenn die Beiträge im laufenden Arbeitsverhältnis in der Zeit vom 25.07.2004 bis zum 31.12.2004 eingezahlt worden wären.

Auch insoweit kommt ein Schadensersatzanspruch nach § 280 Abs. 1 Satz 1 BGB wegen Verletzung einer der Beklagten obliegenden Nebenpflicht in Betracht. Nach Ausspruch der außerordentlichen Kündigung hat die Beklagte die auf dem Arbeitsverhältnis beruhenden Pflichten nicht mehr erfüllt. Dies hat die Beklagte zu vertreten, wie im Einzelnen oben dargestellt worden ist. Der Kläger hat die Wahrscheinlichkeit eines Vermögensschadens durch die Vorlage der Bescheinigung der Nordrheinischen Ärzteversorgung vom 27.08.2008 dargelegt (vgl. BGH vom 24.01.2006, XI ZR 384/03, NJW 2006, 830). Mit der Auskunft, dass nachentrichtete Versorgungsabgaben eine „geringere Prosperität" besäßen als rechtzeitig geleistete ist eine für das Gericht nachvollziehbare Begründung dafür abgegeben worden, dass ein Versorgungsschaden wahrscheinlich ist. Für die Begründetheit der Feststellungsklage kommt es nicht darauf an, welche Höhe ein solcher Versorgungsschaden eventuell erreicht.

C- Nebenentscheidungen

I

Der demnach bestehende Anspruch des Klägers in Höhe von 102 309,44 € (103 500,84 – 1 191,54) ist nach den §§ 291, 288 Abs. 2 BGB ab Rechtshängigkeit mit 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz zu verzinsen. Der weitergehende Zinsanspruch ist zurückzuweisen.

Entgegen der Ansicht des Klägers führt das arbeitsvertraglich eingeräumte Liquidationsrecht, bei dem es sich um eine Naturalvergütung handelt, nicht zu einem Anspruch auf Verzinsung. Verzugszinsen sind nach § 288 Abs. 1 für eine Geldschuld zu leisten. Der Zahlungsanspruch des Klägers war jedoch nicht mit Ablauf jeden Monats fällig. Aufgrund seines Liquidationsrechts hatte der Kläger vielmehr gegenüber den behandelten Patienten abzurechnen. Dies ist, wie hinlänglich bekannt, in der Vergangenheit in einem erheblichen Umfang zeitnah unterblieben. Erst mit Begleichung der Rechnungen durch die betroffenen Patienten kam der Kläger in den Genuss des mit dem Liquidationsrecht verbundenen geldwerten Vorteils. Hieraus wird deutlich, dass für die mit der Klage verfolgte Leistung der Beklagten keine Zeit nach dem Kalender bestimmt ist. Da es an einer Mahnung des Klägers fehlt, tritt die Verzinsung erst ab Rechtshängigkeit ein.

II

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 ZPO.

Es besteht keine Veranlassung, die Revision nach § 72 Abs. 2 ArbGG zuzulassen.

Das Gericht hat den Streitwert nach § 63 Abs. 2 Satz 2 GKG festgesetzt. Die Summe der Zahlungsanträge (155 048,25 + 47 973,22 + 9 986,90) beläuft sich auf 213 008,37 €. Hinzu kommen der Wert des Feststellungsantrags wegen des Versorgungsschadens mit 4 000,– € und der Wert der im Berufungsverfahren angefallenen und zurückgenommenen Feststellungsanträge wegen des Steuerschadens mit 4 000,– € und des vom Arbeitsgericht zugesprochenen Urlaubsanspruchs sowie AZV-Tags mit 8 500,– €.