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Beamter: Nebentätigkeitsgenehmigung als Computerhändler

VERWALTUNGSGERICHT KOBLENZ

6 K 1546/01. KO

Urteil vom 20.11.2001

Das Urteil ist nicht rechtskräftig!


In dem Verwaltungsrechtsstreit w e g e n Erteilung einer Nebentätigkeitsgenehmigung hat die 6. Kammer des Verwaltungsgerichts Koblenz aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 20. November 2001 für Recht erkannt:

Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

Der Kläger, der als Obervermessungsrat und stellvertretender Amtsleiter des Katasteramtes B…….. im Dienst des beklagten Landes steht, erstrebt die Genehmigung zur Ausübung einer Nebentätigkeit.

Mit Schreiben vom 12. April 1999 beantragte der Kläger die Genehmigung folgender Nebentätigkeit: Computerherstellung und Verkauf unter eigener Firma für fünf bis sechs Stunden pro Woche. Nachdem der Bezirkspersonalrat nach Durchführung eines Einigungsgesprächs einer Versagung der Genehmigung zugestimmt hatte, lehnte das Landesvermessungsamt Rheinland-Pfalz den Antrag auf Genehmigung zur Ausübung der Nebentätigkeit durch – ohne Rechtsbehelfsbelehrung versehenen – Bescheid vom 12. Dezember 2000 mit der Begründung ab, dass sich diese Tätigkeit als Ausübung eines Zweitberufes im Sinne von § 73 Abs. 3 Satz 1 Landesbeamtengesetz – LBG – darstelle.

Der Kläger legte hiergegen im April 2001 Widerspruch ein. Er meinte, dass der Begriff des Zweitberufes hier deutlich überspannt werde. Aus dem Vorhandensein eines Kleingewerbescheins könne nicht darauf geschlossen werden, dass die Nebentätigkeit gewerbsmäßig als Zweitberuf ausgeübt werde. Die auch im vorliegenden Fall zu prüfenden Versagungsgründe nach § 73 Abs. 2 Satz 2 Nrn. 1 bis 6 LBG lägen sämtlich nicht vor. Mit der Tätigkeit werde ein äußerst geringer Gewinn erzielt, auch stelle die tägliche Inanspruchnahme von einer Stunde das Maximum dar.

Das Landesamt für Vermessung und Geobasisinformation Rheinland-Pfalz wies den Widerspruch durch Widerspruchsbescheid vom 15. Juni 2001 zurück und vertiefte seine ablehnende Begründung wie folgt: Da der Kläger die Genehmigung für den selbständigen Verkauf von Computern und der damit verbundenen Software sowie zur Wartung, Reparatur und individuellen Zusammenstellung der Einzelkomponenten eines Computers erstrebe, stelle dies eine gewerbsmäßige Dienstleistung dar, hierfür spreche der Besitz eines Gewerbescheins als Indiz. Die Regel des § 73 Abs. 3 Satz 2 LBG sei bewusst nicht auf den Versagungsgrund des § 73 Abs. 3 Satz 1 LBG bezogen, da es das Wesenselement einer selbständigen (gewerblichen) Tätigkeit sei, dass deren zeitlicher Umfang nicht genau kalkuliert werden könne. Der Kläger habe zum Zeitpunkt der Antragstellung seine Dienstleistungen im Internet unter dem Firmennamen “BONZO Soft- & Hardware” angeboten und auch heute noch befinden sich entsprechende Linkverweise u.a. auf der Internet-Seite der Industrie- und Handelskammer Koblenz – IHK – und einer Elektronikfirma. Eine nur einstündige tägliche Tätigkeit des Klägers sei unrealistisch. Daneben greife der Versagungsgrund des § 73 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 LBG ein, weil zu besorgen sei, dass die Nebentätigkeit den Kläger bei entsprechender Kundennachfrage so stark in Anspruch nehmen werde, dass die ordnungsgemäße Erfüllung seiner dienstlichen Pflichten behindert werde. Da der Kläger durch sein Mobiltelefon und Angabe der entsprechenden Rufnummer auf seiner Homepage ständig erreichbar sei, stehe dies ferner mit seinen dienstlichen Pflichten im Sinne von § 73 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 LBG im Widerstreit. Da die beantragte Nebentätigkeit für den Kläger im Hinblick auf sein bevorstehendes altersbedingtes Ausscheiden aus dem aktiven Dienst – er befinde sich zur Zeit in der Arbeitsphase der sog. Altersteilzeit – nach seinem eigenen Vorbringen “besonders wichtig” sei, spreche auch dies für ein geplantes “zweites berufliches Standbein”.

Letztlich schade die Nebentätigkeit dem Ansehen der öffentlichen Verwaltung im Sinne von § 73 Abs. 2 Satz 2 Nr. 6 LBG, weil die Tatsache, dass ein stellvertretender Amtsleiter als selbständiger Gewerbetreibender agiere, der über entsprechende Links auch auf die Internetseiten der Vermessungs- und Katasterverwaltung verweise, agiere, geeignet sei, das Engagement, das im öffentlichen Dienst von Führungspersonen erwartet werde, in Misskredit zu bringen.

Mit seiner am 16. Juli 2001 erhobenen Klage verfolgt der Kläger sein Begehren weiter. Er meint nach wie vor, dass die Ausweitung des Begriffs “Zweitberuf’ auf sämtliche, auch kleingewerbliche Tätigkeiten dem Sinn und Zweck der Nebentätigkeitsvorschriften nicht gerecht werde. Trotz gewerbsmäßiger Tätigkeit sei diese so geringfügig, dass dienstliche Interessen nicht substantiell tangiert würden. Diese aus § 73 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit Abs. 3 Satz 1 und § 73 Abs. 2 Satz 2 LBG zu entnehmenden Versagungsgründe müssten auch für den Versagungsgrund des § 73 Abs. 3 Satz 1 LBG gelten. Seine – des Klägers – kurzfristigen Versuche, einen Internetshop zu errichten, seien nur sog. kostenlose Versuchsshops gewesen. Als die IHK diesen ungefragt in ihren Verteiler aufgenommen habe, habe er sämtliche Internetangebote sofort gelöscht. Seine Mobilfunknummer diene nicht dazu, im Dienst Anrufe potentieller Kunden anzunehmen, vielmehr würden diese Anrufe umgeleitet und in der dienstfreien Zeit beantwortet. Die Nebentätigkeit bringe das Ansehen der öffentlichen Verwaltung in keiner Weise in Misskredit, weil keine Verquickung privater und dienstlicher Interessen auftreten könnte.

Der Kläger beantragt, den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides des Landesvermessungsamtes Rheinland-Pfalz vom 12. Dezember 2000 und des Widerspruchsbescheides des Landesamtes für Vermessung und Geobasisinformation Rheinland-Pfalz vom 15. Juni 2001 zu verpflichten, ihm die im Antrag vom 12. April 1999 näher umschriebene Nebentätigkeit zu genehmigen sowie die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig zu erklären.

Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Er verweist zur Begründung auf den Inhalt des Widerspruchsbescheides und trägt ergänzend Folgendes vor: Der neu geschaffene Versagungsgrund des § 73 Abs. 3 Satz 1 LBG sei ein eigenständiger Tatbestand, der nicht auf die Regelbeispiele des § 73 Abs. 2 Satz 2 Nrn. 1 bis 6 LBG verweise. Seine Internetpräsenz habe der Kläger nicht bloß als Spielversuch ausgestaltet, sondern mit dem Vermerk “wir erweitern momentan” jedenfalls bis zum 17. August 2000 beibehalten und sogar eine Produktübersicht, einen Produkt-Index und Warenkorb sowie seine Allgemeinen Geschäftsbedingungen veröffentlicht. Bei einem Beamten, der die EDV so leidenschaftlich betreibe wie der Kläger, sei nicht zu erwarten, dass er sich mit einer wöchentlichen Stunde Nebentätigkeit begnügen werde.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Beteiligten Bezug genommen. Die Personalakten des Klägers (2 Bände) sowie der Verwaltungsvorgang (1 Hefter) lagen vor und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung. Auf ihren Inhalt wird ebenfalls verwiesen.

Entscheidungsgründe

Die Klage ist zulässig, aber nicht begründet.

Der Kläger hat keinen Anspruch auf die begehrte Genehmigung zur Obernahme einer Nebentätigkeit.

Ausgangspunkt der rechtlichen Beurteilung der vom Kläger begehrten Genehmigung für die Nebentätigkeit “Computerherstellung und -verkauf unter eigener Firma für fünf bis sechs Stunden pro Woche” ist § 73 des Landesbeamtengesetzes – LBG -. Nach Absatz 2 Satz 1 dieser Bestimmung ist die Genehmigung zur Obernahme einer Nebentätigkeit zu versagen, wenn zu besorgen ist, dass durch die Nebentätigkeit dienstliche Interessen beeinträchtigt werden. Ein solcher Versagungsgrund, der insbesondere in den in § 73 Abs. 2 Satz 2 Nrn. 1 bis 6 LBG genannten Fällen anzunehmen ist, liegt in der Regel auch vor, wenn sich die Nebentätigkeit wegen gewerbsmäßiger Dienst- oder Arbeitsleistung oder sonst nach Art, Umfang, Dauer oder Häufigkeit als Ausübung eines Zweitberufs darstellt (§ 73 Abs. 3 Satz 1 LBG). Ein solcher Regelfall ist hier gegeben.

Bei der Auslegung des § 73 Abs. 2 und 3 LBG ist zu berücksichtigen, dass das Grundrecht der freien Entfaltung der Persönlichkeit (Artikel 2 Abs. 1 GG), das grundsätzlich das Recht auf entgeltliche Verwertung der Arbeitskraft umfasst, auch dem Beamten zusteht. Es findet seine Grenze in der verfassungsmäßigen Ordnung, zu der die Vorschriften des Beamtenrechts und die Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums (Artikel 33 Abs. 5 GG) gehören. Danach hat sich der Beamte mit “voller Hingabe” (§ 64 Abs. 1 Satz 1 LBG) seinem Hauptamt zu widmen. Mit der Berufung in das Beamtenverhältnis ist die Pflicht des Amtsinhabers verbunden, sich ganz für den Dienstherrn einzusetzen und diesem seine volle Arbeitskraft zur Verfügung zu stellen, wobei allerdings die Arbeitszeitvorschriften dieser Pflicht einen zeitlich bestimmten Inhalt gegeben haben (BVerfGE 55, 207 [236, 238, 240]). Die ihm verbleibende Zeit soll in erster Linie seiner Erholung, der Erhaltung seiner Arbeitskraft, seines Könnens, seiner Dienstfähigkeit und Einsatzbereitschaft dienen. Selbst wenn deshalb die Verkürzung der Arbeitszeit mit Rücksicht auf die dienstrechtliche Fürsorgepflicht nicht zum Ziel hat, die Arbeitskraft des Bediensteten für eine weitere Erwerbstätigkeit freizustellen (BVerfGE a.a.O. S. 240 f.) so darf er seine Freizeit doch auch für eine entgeltliche Nebentätigkeit verwenden. Eine solche Nebentätigkeit darf der Dienstherr ihm nicht stärker einschränken, als es die Rücksichtnahme auf dienstliche Interessen gebietet (vgl. BVerwG, Urteil vom 30. Juni 1983 – BVerwGE 67, 287 [294 f]).

Da § 64 Abs. 1 Satz 1 LBG – ebenso wie die entsprechenden Beamtengesetze des Bundes und der anderen Länder – einen angemessenen Ausgleich der kollidierenden Verfassungsnormen des Artikel 2 Abs. 1 und des Artikel 33 Abs. 5 GG bezweckt und das individuelle Grundrecht des einzelnen Beamten aus Artikel 2 Abs. 1 GG nicht weiter einschränken soll als es die Rücksichtnahme auf dienstliche Interessen erfordert, sind die besonderen Umstände des Einzelfalles zu beachten. Die. “Besorgnis” der Beeinträchtigung dienstlicher Interessen darf nicht beschränkt auf abstrakte und generelle Gesichtspunkte beurteilt werden. Die “Besorgnis” der Beeinträchtigung dienstlicher Interessen ist nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts weiter nur berechtigt, “wenn bei verständiger Würdigung der gegenwärtig erkennbaren Umstände unter Berücksichtigung der erfahrungsgemäß zu erwartenden Entwicklung eine Beeinträchtigung dienstlicher Interessen wahrscheinlich ist, wenn ein vernünftiger Grund für die Annahme besteht, dass eine solche Beeinträchtigung voraussichtlich eintreten wird”. Auch wenn die bloße – nicht auszuschließende – Möglichkeit, eine fernliegende Gefahr der Beeinträchtigung dienstlicher Interessen, nicht ausreicht, so muss doch andererseits eine solche Beeinträchtigung nicht in absehbarer Zeit im hohen Maße wahrscheinlich sein (vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Juni 1980 – BVerwGE 60, 254 [256 f] m.w.N. -).

Als einen Regelfall der Beeinträchtigung dienstlicher Interessen führt § 73 Abs. 3 Satz 1 LBG eine Nebentätigkeit an, die sich wegen gewerbsmäßiger Dienst- oder Arbeitsleistung oder sonst nach Art, Umfang, Dauer oder Häufigkeit als Ausübung eines Zweitberufs darstellt. Dieser durch Art. 1 Nr. 31 des Vierten Landesgesetzes zur Änderung dienstrechtlicher Vorschriften vom 20. Juli 1998 (GVBI. S. 205) eingefügte weitere Versagungsgrund soll neben den in § 73 Abs. 2 Satz 2 Nrn. 1 bis 6 LBG beispielhaft, aber nicht abschließend aufgeführten Versagungsgründen sicherstellen, dass der Beamte sich mit der beantragten Nebentätigkeit, auch ohne dass diese den Rahmen eines Fünftels der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit überschreitet, nicht allmählich einen Zweitberuf aufbaut (vgl. Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses [6. Ausschuss], BT-Drucks. 13/8079 zu Artikel 2 Nr. 1, S. 18 zu der wortgleichen bundesrechtlichen Regelung in § 65 Abs. 2 Satz 3 Bundesbeamtengesetz – BBG -). Damit wird in erster Linie der in Artikel 33 Abs. 5 GG verankerten Pflicht des Beamten, sich mit voller Hingabe seinem (Beamten-)Beruf zu widmen, Rechnung getragen, wobei als Nebeneffekt dieser Regelung vom Gesetzgeber auch die Einschränkung von arbeitsmarktbelastenden Auswirkungen durch Nebentätigkeiten erwartet wurde. Zurückzuführen ist der mit § 73 Abs. 3 Satz 1 LBG neu eingeführte Versagungsgrund – wie die Gesetzgebungsgeschichte zu § 65 Abs. 2 Satz 3 BBG zeigt – auf § 72 a Abs. 2 Satz 1 BBG in der Fassung des zum 1. Juli 1997 in Kraft getretenen Dienstrechtsreformgesetzes, der für teilzeitbeschäftigte Beamte bestimmt, dass diese Nebentätigkeiten nur in dem Umfang ausüben dürfen, wie dies auch vollzeitbeschäftigten Beamten gestattet ist. Ausnahmen davon sind nur zulässig, soweit dies mit dem Beamtenverhältnis vereinbar ist (§ 72 a Abs. 2 Satz 2 BBG). In der Begründung des Gesetzentwurfs zu dieser bundesrechtlichen Regelung heißt es dazu ausdrücklich (Drucks. 13/3994 zu Artikel 2 Nr. 12 in Verbindung mit Artikel 1 Nr. 13, Nr. 2 Seite 34): “Die Neubestimmung des hergebrachten Grundsatzes der Hauptberuflichkeit kann nicht dazu führen, dem Beamten die Ausübung eines “Zweitberufs” zu ermöglichen. Andernfalls würde der Beamte geradezu angeregt, mehrere berufliche Tätigkeiten aufzunehmen – mit der Absicherung der lebenslänglichen Anstellung im Beamtenverhältnis – und sich dadurch von dem durch die hergebrachten Grundsätze geprägten Typus des Berufsbeamten in einer Weise zu entfernen, die auch mit dem neuinterpretierten Grundsatz der Hauptberuflichkeit nicht zu vereinbaren wäre.” Zwar leidet der Begriff des “Zweitberufs”, der sonst im Beamtenrecht nicht vorkommt, als solcher an erheblicher Unklarheit (vgl.Plog/Wiedow/Beck/Lemhöfer, Kommentar zum Bundesbeamtengesetz, § 65 Rndr. 21 b), im Hinblick auf die tatbestandlichen Konkretisierungen “gewerbsmäßige Dienst- oder Arbeitsleistung” oder “sonst nach Art, Umfang, Dauer oder Häufigkeit” lässt sich der Begriff “Zweitberuf’ jedoch hinreichend klar auslegen, wobei die im Hintergrund der Regelung stehende “Besorgnis” der Beeinträchtigung dienstlicher Interessen (§ 73 Abs. 2 Satz 1 LBG) im Lichte der kollidierenden Verfassungsnormen des Artikel 2 Abs. 1 und 33 Abs. 5 GG unter Berücksichtigung der besonderen Umstände des Einzelfalles (vgl. BVerwGE 60, 254 [256]) nicht aus dem Auge verloren werden darf.

Hiervon ausgehend durfte der Beklagte zu Recht davon ausgehen, dass sich die beantragte Nebentätigkeit “Computerherstellung und -verkauf unter eigener Firma für fünf bis sechs Stunden pro Woche” wegen gewerbsmäßiger Dienst- und Arbeitsleistung und auch sonst ihrer A r t und D a u e r nach als Ausübung eines Zweitberufs darstellt.

Die unstreitig gewerbsmäßig – wenn auch nur als sog. Kleingewerbe -, also über die Schwelle des “Hobbymäßigen” hinausgehende, mit gewisser Regelmäßigkeit geplante und zumindest auf ständige Gewinnerzielung ausgerichtete Tätigkeit als selbständiger Unternehmer bringt es für den Kläger mit sich, dass er sein “Kleinunternehmen” gerichtlich und außergerichtlich zu vertreten sowie eventuelle Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter zu überwachen und zu koordinieren hat. Der mit seiner unternehmerischen Betätigung verbundenen Verantwortung wird er nicht gerecht werden können, wenn nicht ein entsprechendes Geschäftsvolumen erzielt und Gewinne erwirtschaftet werden. Das Bemühen, dieses Ziel unter Bindung eines Teils seines Einsatzwillens, seiner Kreativität und seiner Spannkraft auf bestmögliche Weise zu erreichen, Erreichtes zu sichern und auszubauen und die dafür jeweils erforderlichen unternehmerischen Dispositionen zu treffen, wird für den Kläger in Zukunft von wesentlicher Bedeutung, will er dem mit seiner Tätigkeit als “Computerhersteller und -verkäufer” erhobenen Anspruch gerecht werden und sich auf dem Markt behaupten, um sich nach dem Eintritt in den Ruhestand mit “voller Kraft” diesem Gewerbe widmen zu können (vgl. hierzu OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 20. Dezember 1989 – 2 A 67/89 -, AS 23,23 = ZBR 1990, 185 sowie VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 26. Mai 1987 – 4 S 1685/85 -, Schütz, ES/B 12.6 Nr. 6).

Der Beruf des “Computerherstellers und -verkäufers” ist dabei nach seiner A r t durchaus geeignet, eine zusätzliche Existenzgrundlage im Sinne eines Zweitberufs darzustellen, was angesichts der Bedeutung dieses Gewerbezweiges und der unstreitigen, bereits während der dienstlichen Tätigkeit zutage getretenen Fähigkeiten des Klägers auf diesem Gebiet keiner weiteren Begründung bedarf. Auch hinsichtlich der D a u e r dieser Tätigkeit, also bezogen auf den Gesamtzeitraum, auf den die Ausübung der Nebentätigkeit beabsichtigt ist, kann von einer zusätzlichen Existenzgrundlage im Sinne eines Zweitberufs ausgegangen werden, weil der Kläger die geplante gewerbsmäßige Tätigkeit “in den Ruhestand gleitend” längerfristig betreiben will.

Bei der Entscheidung über die Genehmigungserteilung ist entgegen der Rechtsauffassung des Klägers im Rahmen von § 73 Abs. 3 Satz 1 LBG nicht von den in § 73 Abs. 2 Satz 2 Nrn.1 bis 6 LBG genannten einzelnen Versagungsgründen, insbesondere nicht von der sog. Fünftelvermutung in § 73 Abs. 3 Satz 2 LBG, die sich nur auf Absatz 2 Satz 2 Nr. 1 dieser Vorschrift bezieht, auszugehen. Der hier einschlägige Versagungsgrund des § 73 Abs. 3 Satz 1 LBG stellt einen eigenständigen Versagungstatbestand dar (vgl. BT-Drucks. 13/8079, a.a.O.), der lediglich im Lichte des § 73 Abs. 2 Satz 1 LBG und der oben genannten Verfassungsvorschriften auszulegen ist. Eine gewerbsmäßige Betätigung der hier in Rede stehenden und vom Kläger konkret geplanten Art lässt jedoch ohne weiteres besorgen, dass durch sie dienstliche Interessen beeinträchtigt werden, wobei es sich bei dieser Genehmigungsentscheidung um eine Prognoseentscheidung handelt, nicht um die Entscheidung, ob die dienstlichen Interessen tatsächlich bereits beeinträchtigt worden sind (vgl. OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 24. Oktober 1984 – 2 A 2/84 -, Schütz, a.a.O., Nr. 5). In diesem Zusammenhang besteht über das Vorliegen des Regelfalles im Sinne von § 73 Abs. 3 Satz 1 in Verbindung mit Abs. 2 Satz 1 LBG hinaus die Besorgnis, dass die Nebentätigkeit insoweit dienstlichen Belangen zuwiderläuft, als während des Dienstes eine genaue Trennung der dienstlichen und privaten Tätigkeit des Klägers nicht deutlich wird, weil dieser für seine Nebentätigkeit u.a. den dienstlichen PC und sein Mobiltelefon benutzen kann. Vorgesetzte können, da der Kläger als stellvertretender Amtsleiter ein eigenes Dienstzimmer besitzt, nicht ohne weiteres feststellen, ob er während der Dienstzeit dienstlichen Aufgaben nachgeht oder private gewerbliche Tätigkeit verrichtet. Es ist nicht ersichtlich, dass die Nebentätigkeit zuverlässig in die dienstfreie Zeit verlegt wird. Jedenfalls verliert die Kontrolle der Anwesenheitszeit des Klägers als Beamter weitgehend ihren Sinn, wenn dieser während des Dienstes dienstliche und private Tätigkeit unerkennbar vermengen kann (vgl. hierzu VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 16. März 1982 – 4 S 900/81 -, Schütz, a.a.O., Nr. 2).

Grundrechte des Klägers (Artikel 2 Abs. 1 GG) werden durch die Versagung der Nebentätigkeit nicht verletzt. Da nach den obigen Darlegungen die Beeinträchtigung rechtlich geschützter Interessen des öffentlichen Dienstes zu besorgen ist, muss der Kläger die sich hieraus ergebenden Einschränkungen seiner Persönlichkeitsentfaltung hinnehmen (vgl. BVerwGE 60, 254 ff.).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils wegen der Kosten auf § 167 Abs. 2 VwGO in Verbindung mit § 708 Nr. 11 ZPO.

Beschluss

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 8.000,– DM festgesetzt (§ 13 Abs. 1 Satz 2 GKG).

Die Festsetzung des Streitwertes kann nach Maßgabe des § 25 Abs. 3 GKG mit der Beschwerde angefochten werden.

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