In dem Rechtsstreit wegen Forderung hat der 10. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Karlsruhe auf die mündliche Verhandlung vom 14. März 2008 für Recht erkannt:

1. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts B. vom 13.04.2007 - 3 O 184/06 - im Kostenpunkt aufgehoben und im Übrigen wie folgt abgeändert:

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 5.476,77 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 5.296,22 EUR seit dem 18.10.2005 und aus weiteren 180,55 EUR seit dem 01.11.2005 sowie vorgerichtliche Kosten in Höhe von 20,- EUR zu bezahlen.

2. Der Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Klägerin, ein Baustoffhandel, macht Kaufpreisansprüche für die Lieferung von rund 2.600 Dachziegeln nebst diversen Zusatzmaterialien geltend.

Der Beklagte bestellte bei der Klägerin am 14.09.2005 Dachziegel des Herstellers F., Modell Rubin 13, samt Zusatzmaterialien. Allerdings wünschte der Beklagte nicht die in der Rechnung genannte Farbausführung "tiefschwarz", sondern Dachsteine im Farbton "brillantschwarz". Die Ziegel und die weiteren Baustoffe waren für Eindeckarbeiten am Anwesen des Bauherrn E. in F. bestimmt, der sich für die Farbvariante "brillantschwarz" entschieden hatte. Der Beklagte, der bei der Klägerin Preisnachlässe erhielt, hatte sich auf Bitten des Bauherrn bereit erklärt, die von diesem gewünschten Dachsteine und die zusätzlich benötigten Materialien im eigenen Namen bei der Klägerin zu bestellen und dann dem Bauherrn weiterzuberechnen. Außerdem hatte er sich bereit gefunden, bei der Dachneueindeckung zu helfen.

Den Wünschen des Beklagten folgend, lieferte die Herstellerin die Ziegel direkt an die Baustelle. Bei Anlieferung waren bereits die Dachabdeckungsarbeiten im Gange. Einen Tag zuvor hatte der zuständige Mitarbeiter der Klägerin von der Herstellerin die Mitteilung erhalten, dass die bestellten Ziegel in der gewünschten Farbe nicht lieferbar seien, jedoch der hiervon nur geringfügig abweichende Farbton "tiefschwarz" erhältlich sei. Die mit keiner Einschränkung in der Funktionstauglichkeit verbundenen Farbunterschiede sind - was auch der Beklagte im Prozess eingeräumt hat - für einen Laien nicht ohne weiteres feststellbar, denn auch die Ziegel mit der Farbe "tiefschwarz" werden mit einer glänzenden Glasur gebrannt. Angesichts dieser Mitteilung der Herstellerin gab die Klägerin die Lieferung der Farbvariante "tiefschwarz" in Auftrag.

Nach Anlieferung der Ziegel wurde umgehend mit den Eindeckarbeiten begonnen. Im Verlauf dieser Arbeiten kam es zu einem Telefonat zwischen dem Beklagten und dem zuständigen Mitarbeiter der Klägerin, bei dem der Beklagte über die von ihm bislang noch nicht bemerkten Farbunterschiede aufgeklärt wurde. Zwischen den Parteien steht im Streit, ob zu diesem Zeitpunkt die Dachdeckarbeiten bereits kurz vor dem Abschluss standen oder erst begonnen hatten. Streitig ist auch, zu welchem Zeitpunkt der - vom Beklagten zunächst nicht unterrichtete - Bauherr anhand der Beschriftung der Ware bzw. des Lieferscheins die Abweichung entdeckt hat. Nach Darstellung des Beklagten soll dies erst am Folgetag des Arbeitsbeginns, also kurz vor Beendigung der eigentlichen Eindeckarbeiten geschehen sein. Zu diesem Zeitpunkt sei ein noch kurzfristig bei der Klägerin beschaffter Antennen- oder Dunstrohrziegel ausgepackt worden, dessen Beipackzettel die Farbe "tiefschwarz" ausgewiesen habe.

Der Gesamtbetrag sämtlicher Bestellungen belief sich auf 6.753,44 EUR. Nach Abzug zweier dem Beklagten wegen Warenrücklieferungen nachträglich erteilter Gutschriften in Höhe von 995,95 EUR und 280,72 EUR verblieb ein Restbetrag von 5.476,77 EUR. Diese noch offene Forderung hat der Beklagte trotz Mahnungen nicht beglichen, weil der Bauherr seinerseits eine Zahlung unter Berufung auf die aufgetretenen Farbabweichungen verweigert hat. Im Hinblick darauf hat der Beklagte die Begleichung der klägerischen Forderung von einer Neulieferung der Ziegel in der Farbausführung "brillantschwarz" einschließlich Durchführung der erforderlichen Abdeck- und Neueindeckarbeiten abhängig gemacht.

Das Landgericht hat den zuständigen Mitarbeiter der Klägerin als Zeugen vernommen und nach Abschluss der Beweisaufnahme der Klage nur Zug um Zug gegen Abdeckung und Neueindeckung des Daches mit Ziegeln der Firma F., Marke Rubin 13, Farbe "brillantschwarz" stattgegeben. Zur Begründung hat es ausgeführt, die gelieferten Ziegel wiesen nicht die vereinbarte Beschaffenheit auf, weswegen die Klägerin zur Nacherfüllung (§ 439 BGB) verpflichtet sei. Der Beklagte sei dabei nicht auf Neulieferung beschränkt, sondern könne auch - entweder gemäß § 439 Abs. 2 BGB oder nach §§ 437 Nr. 3, 280 BGB - Neueindeckung des Daches verlangen. Die Nacherfüllung scheitere auch nicht an dem Einwand des § 439 Abs. 3 BGB. Denn die von der Klägerin angeführten hohen Kosten einer Nachlieferung und anschließende Neueindeckung begründeten keine Unverhältnismäßigkeit, weil andernfalls der Anspruch des Bauherrn auf Lieferung von Dachziegeln in der bestellten Farbe nicht gewährleistet sei.

Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin. Sie macht geltend, es liege bereits kein Sachmangel vor, da der Beklagte in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht ausdrücklich eingeräumt habe, Farbunterschiede seien für ihn nicht feststellbar. Außerdem sei ein Nacherfüllungsverlangen angesichts der Wertungen der §§ 323 Abs. Satz 2 BGB bzw. des § 281 Abs. 3 Satz 1 BGB beim Vorliegen völlig unerheblicher Sachmängel ausgeschlossen. Jedenfalls schulde die Klägerin als Verkäuferin unter keinem rechtlich denkbaren Gesichtspunkt eine Neueindeckung des Daches, zumal noch nicht einmal feststehe, dass der Beklagte vom Bauherrn zur Neueindeckung des Daches aufgefordert worden sei. Schließlich habe das Landgericht zu Unrecht eine Berechtigung der Klägerin zur Verweigerung der Nacherfüllung nach § 439 Abs. 3 BGB abgelehnt. Da die Farbunterschiede unstreitig weder Auswirkungen auf die Gebrauchstauglichkeit noch auf den Wert der Ziegel hätten, die verlangte Nacherfüllung aber Zusatzkosten von mindestens 7.000,00 EUR verursache, sei das Nacherfüllungsverlangen treuwidrig. Dem Beklagten stehe allenfalls ein geringfügiges Minderungsrecht zu.

Die Klägerin beantragt deshalb, den Beklagten unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils zur Zahlung der gelieferten Dachziegeln zu verurteilen.

Der Beklagte beantragt, die Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen.

Er verteidigt das angefochtene Urteil und macht unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens geltend, der Mitarbeiter der Klägerin habe eigenmächtig die Bestellung bei der Herstellerfirma abgeändert und den Beklagten hierüber zu spät unterrichtet. Aus der vom Beklagten unterlassenen Weitergabe der nachträglich erhaltenen Information an den Bauherrn könne keine Genehmigung der fehlerhaften Anlieferung abgeleitet werden. Zudem seien nicht nur die zugegebenermaßen nur schwer bemerkbaren Farbunterschiede vorhanden, vielmehr bestehe auch eine Wertdifferenz. Ziegel in der Farbe "brillantschwarz" seien teurer als Dachsteine in der gelieferten Farbvariante. Die Neueindeckung des Hauses stelle für die Klägerin keineswegs einen unverhältnismäßigen Aufwand dar.

Gründe:

I.

Die Klägerin, ein Baustoffhandel, macht Kaufpreisansprüche für die Lieferung von rund 2.600 Dachziegeln nebst diversen Zusatzmaterialien geltend.

Der Beklagte bestellte bei der Klägerin am 14.09.2005 die in der Rechnung vom 23.09.2005 aufgeführten Dachziegel des Herstellers F., Modell Rubin 13, samt Zusatzmaterialien. Allerdings wünschte der Beklagte nicht die in der Rechnung genannte Farbausführung "tiefschwarz", sondern Dachsteine im Farbton "brillantschwarz". Die Ziegel und die weiteren Baustoffe waren für Eindeckarbeiten am Anwesen des Bauherrn E. in F. bestimmt, der sich für die Farbvariante "brillantschwarz" entschieden hatte. Der Beklagte, der bei der Klägerin Preisnachlässe erhielt, hatte sich auf Bitten des Bauherrn bereit erklärt, die von diesem gewünschten Dachsteine und die zusätzlich benötigten Materialien im eigenen Namen bei der Klägerin zu bestellen und dann dem Bauherrn weiterzuberechnen. Außerdem hatte er sich bereit gefunden, bei der Dachneueindeckung zu helfen. Im Zeitraum vom 19.09. bis 30.09.2005 bestellte der Beklagte weitere für das Bauvorhaben benötigte Materialien.

Den Wünschen des Beklagten bzw. des Bauherrn folgend, lieferte die Herstellerin die Ziegel entweder am 21.09.2005 oder am 22.09.2005 direkt an die Baustelle. Bei Anlieferung waren bereits die Dachabdeckungsarbeiten im Gange. Einen Tag zuvor hatte der zuständige Mitarbeiter der Klägerin jedoch von der Herstellerin die Mitteilung erhalten, dass die bestellten Ziegel in der gewünschten Farbe nicht lieferbar seien, jedoch der hiervon nur geringfügig abweichende Farbton "tiefschwarz" erhältlich sei. Die mit keiner Einschränkung in der Funktionstauglichkeit verbundenen Farbunterschiede sind - was auch der Beklagte im Prozess eingeräumt hat - für einen Laien nicht ohne weiteres feststellbar, denn auch die Ziegel mit der Farbe "tiefschwarz" werden mit einer glänzenden Glasur gebrannt. Angesichts dieser Mitteilung der Herstellerin gab die Klägerin die Lieferung der Farbvariante "tiefschwarz" in Auftrag. Streitig ist jedoch, ob sie den Beklagten von dieser Maßnahme durch eine am 20.09.2005 auf dessen Mailbox hinterlassene Nachricht unterrichtet hat.

Nach Anlieferung der Ziegel wurde umgehend mit den Eindeckarbeiten begonnen. Im Verlauf dieser Arbeiten kam es zu einem Telefonat zwischen dem Beklagten und dem zuständigen Mitarbeiter der Klägerin, bei dem der Beklagte über die von ihm bislang noch nicht bemerkten Farbunterschiede aufgeklärt wurde. Zwischen den Parteien steht im Streit, ob zu diesem Zeitpunkt die Dachdeckarbeiten bereits kurz vor dem Abschluss standen oder erst begonnen hatten. Streitig ist auch, zu welchem Zeitpunkt der - vom Beklagten zunächst nicht unterrichtete - Bauherr anhand der Beschriftung der Ware bzw. des Lieferscheins die Abweichung entdeckt hat. Nach Darstellung des Beklagten soll dies erst am Folgetag des Arbeitsbeginns, also kurz vor Beendigung der eigentlichen Eindeckarbeiten geschehen sein. Zu diesem Zeitpunkt sei ein noch kurzfristig bei der Klägerin beschaffter Antennen- oder Dunstrohrziegel ausgepackt worden, dessen Beipackzettel die Farbe "tiefschwarz" ausgewiesen habe. Die Klägerin geht davon aus, dass der Bauherr bereits beim Auspacken der angelieferten Ziegel anhand der Beipackzettel bzw. Lieferscheine die Farbabweichung erkannt hatte oder jedenfalls hätte erkennen können.

Der Gesamtbetrag sämtlicher Bestellungen belief sich auf 6.753,44 EUR. Nach Abzug zweier dem Beklagten wegen Warenrücklieferungen nachträglich erteilter Gutschriften in Höhe von 995,95 EUR und 280,72 EUR verblieb ein Restbetrag von 5.476,77 EUR. Diese noch offene Forderung hat der Beklagte trotz Mahnungen nicht beglichen, weil der Bauherr seinerseits eine Zahlung unter Berufung auf die aufgetretenen Farbabweichungen verweigert hat. Im Hinblick darauf hat der Beklagte die Begleichung der klägerischen Forderung von einer Neulieferung der Ziegel in der Farbausführung "brillantschwarz" einschließlich Durchführung der erforderlichen Abdeck- und Neueindeckarbeiten abhängig gemacht. Dieses Verlangen hat er damit begründet, er sei seinerseits vom Bauherrn zu diesen Arbeiten aufgefordert worden. Dies stellt die Klägerin in Abrede. Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird - soweit diese nicht in Widerspruch zu der obigen Sachverhaltsdarstellung stehen - auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen.

Das Landgericht hat den zuständigen Mitarbeiter der Klägerin als Zeugen vernommen und nach Abschluss der Beweisaufnahme der Klage nur Zug um Zug gegen Abdeckung und Neueindeckung des Daches mit Ziegeln der Firma F., Marke Rubin 13, Farbe "brillantschwarz" stattgegeben. Zur Begründung hat es ausgeführt, die gelieferten Ziegel wiesen nicht die vereinbarte Beschaffenheit auf, weswegen die Klägerin zur Nacherfüllung (§ 439 BGB) verpflichtet sei. Der Beklagte sei dabei nicht auf Neulieferung beschränkt, sondern könne auch - entweder gemäß § 439 Abs. 2 BGB oder nach §§ 437 Nr. 3, 280 BGB - Neueindeckung des Daches verlangen. Die Nacherfüllung scheitere auch nicht an dem Einwand des § 439 Abs. 3 BGB. Denn die von der Klägerin angeführten hohen Kosten einer Nachlieferung und anschließende Neueindeckung begründeten keine Unverhältnismäßigkeit, weil andernfalls der Anspruch des Bauherrn auf Lieferung von Dachziegeln in der bestellten Farbe nicht gewährleistet sei. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des angegriffenen Urteils verwiesen.

Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin. Sie macht geltend, es liege bereits kein Sachmangel vor, da der Beklagte in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht ausdrücklich eingeräumt habe, Farbunterschiede seien für ihn nicht feststellbar. Zudem habe der Beklagte die Farbabweichung in dem mit dem Mitarbeiter der Klägerin geführten Telefonat als unerheblich erachtet und damit genehmigt. Die Aussage des Zeugen P. sei insoweit nicht hinreichend gewürdigt worden. Außerdem sei ein Nacherfüllungsverlangen angesichts der Wertungen der §§ 323 Abs. Satz 2 BGB bzw. des § 281 Abs. 3 Satz 1 BGB beim Vorliegen völlig unerheblicher Sachmängel ausgeschlossen. Jedenfalls schulde die Klägerin als Verkäuferin unter keinem rechtlich denkbaren Gesichtspunkt eine Neueindeckung des Daches, zumal noch nicht einmal feststehe, dass der Beklagte vom Bauherrn zur Neueindeckung des Daches aufgefordert worden sei. Schließlich habe das Landgericht zu Unrecht eine Berechtigung der Klägerin zur Verweigerung der Nacherfüllung nach § 439 Abs. 3 BGB abgelehnt. Da die Farbunterschiede unstreitig weder Auswirkungen auf die Gebrauchstauglichkeit noch auf den Wert der Ziegel hätten, die verlangte Nacherfüllung aber Zusatzkosten von mindestens 7.000,00 EUR verursache, sei das Nacherfüllungsverlangen treuwidrig. Dem Beklagten stehe allenfalls ein geringfügiges Minderungsrecht zu.

Die Klägerin beantragt:

Der Beklagte wird unter Abänderung des am 13.04.2007 verkündeten Urteils des Landgerichts B. - 3 O 184/06 - verurteilt, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von 5.476,77 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 3.270,16 EUR seit dem 18.10.2005, aus 70,32 EUR seit 18.10.2005, aus 1.955,74 EUR seit 18.10.2005, aus 127,60 EUR seit 01.11.2005 und aus 52,95 EUR seit 01.11.2005 sowie vorgerichtliche Kosten in Höhe von 20,00 EUR zu bezahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen.

Er verteidigt das angefochtene Urteil und macht unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens geltend, der Mitarbeiter der Klägerin habe eigenmächtig die Bestellung bei der Herstellerfirma abgeändert und den Beklagten hierüber zu spät unterrichtet. Aus der vom Beklagten unterlassenen Weitergabe der nachträglich erhaltenen Information an den Bauherrn könne keine Genehmigung der fehlerhaften Anlieferung abgeleitet werden. Zudem seien nicht nur die zugegebenermaßen nur schwer bemerkbaren Farbunterschiede vorhanden, vielmehr bestehe auch eine Wertdifferenz. Ziegel in der Farbe "brillantschwarz" seien teurer als Dachsteine in der gelieferten Farbvariante. Der Beklagte sei vom Bauherrn mit Anwaltsschreiben vom 03.04.2006 zur Neueindeckung mit Ziegeln der ursprünglich bestellten Farbe aufgefordert worden und sei daher gezwungen, von der Klägerin die Durchführung dieser Arbeiten zu verlangen. Die Neueindeckung des Hauses stelle für die Klägerin keineswegs einen unverhältnismäßigen Aufwand dar.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

II.

Die zulässige Berufung der Klägerin hat in vollem Umfang Erfolg. Der Klägerin stehen Kaufpreisansprüche nach § 433 Abs. 2 BGB in Höhe von 5.476,77 EUR gegen den Beklagten zu. Sie hat die vom Beklagten im eigenen Namen bestellten Waren vollständig an diesen ausgeliefert. Die Kaufpreisforderungen sind auch nicht einredebehaftet (§ 320 BGB), denn der Beklagte kann die geltend gemachte Nacherfüllung nicht verlangen.

1. Allerdings hat die Klägerin nicht die ihr obliegende Verpflichtung erfüllt, dem Beklagten die georderten Ziegel frei von Sachmängeln zu verschaffen (§ 433 Abs. 1 Satz 2 BGB). Denn sie hat nicht die bestellten Dachziegel der Herstellerin F., Marke Rubin 13 in der ausdrücklich vereinbarten farblichen Beschaffenheit (§ 434 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 BGB) angeliefert. Gegenstand des mit dem Beklagten geschlossenen Kaufvertrags war die - nach einer Mustervorlage ausgewählte - genau spezifizierte Farbausführung "brillantschwarz". Die Klägerin hat dem Beklagten aber einen abweichenden Farbton, nämlich Ziegel in der Farbe "tiefschwarz" zur Verfügung gestellt.

a. Der Umstand, dass die ursprünglich bestellten Ziegel nicht lieferbar waren, berechtigte die Klägerin nicht zu einer eigenmächtigen Abänderung der farblichen Beschaffenheit der Dachziegel. Ihr war kein Leistungsbestimmungsrecht nach § 315 BGB eingeräumt worden. Sie wäre daher gehalten gewesen, vor der Ausführung der Bestellung die Entscheidung des Beklagten über eine mögliche Abänderung der getroffenen Abreden einzuholen. Hierbei wären verschiedene Möglichkeiten in Betracht gekommen, etwa die Verschiebung des Lieferzeitpunkts oder eine Entscheidung für eine andere Farbvariante oder ein Ausweichen auf ein anderes Modell desselben bzw. eines anderen Herstellers. Eine solche Einigung über eine mögliche Vertragsänderung hat die Klägerin jedoch nicht nachgewiesen. Sie hat zwar behauptet, der zuständige Mitarbeiter der Klägerin habe den Beklagten am Tag der Auslieferung telefonisch darüber informiert, dass die bestellten Ziegel in der Farbe "tiefschwarz" ausgeliefert würden. Hierauf habe der Beklagte entgegnet, die Lieferung sei schon eingetroffen und ein geringer Teil auch schon verlegt worden. Man würde den Farbunterschied kaum bemerken, dies sei so in Ordnung. Der Beklagte hat demgegenüber vorgetragen, er habe erst kurz vor Abschluss der Eindeckarbeiten von den Farbunterschieden erfahren. Zu diesem Zeitpunkt habe er telefonisch Kontakt zum Mitarbeiter der Klägerin aufgenommen, weil noch ein Antennen- oder Dunstrohrziegel nachzubestellen gewesen sei. Hierbei habe ihn der Mitarbeiter der Klägerin über die abweichende - vom Beklagten und dem Bauherrn bislang noch nicht bemerkte - Farbausführung informiert und habe zudem nachgefragt, ob der Bauherr diesen Unterschied bemerkt habe. Dies habe der Beklagte verneint. Die von der Klägerin behaupteten weiteren Erklärungen habe er dagegen nicht abgegeben. Der als Zeuge gehörte Mitarbeiter der Klägerin konnte letztlich nicht bestätigen, dass eine vertragliche Einigung über die Farbabänderung erzielt worden ist. Aus der vom Zeugen P. bestätigten Äußerung des Beklagten, der Farbunterschied werde wohl nicht auffallen, lässt sich aus Sicht eines objektiven Empfängers noch keine rechtsverbindliche Erklärung über die Änderung der geschuldeten Beschaffenheit ableiten (vgl. § 311 Abs. 1 BGB). Die Äußerung ist mit deutlichen verbalen Einschränkungen behaftet und enthält insbesondere keine abschließende Erklärung über die Vertragsgemäßheit der gelieferten Ware. Dies könnte allenfalls dann angenommen werden, wenn der Beklagte tatsächlich geäußert hätte, "das ist so in Ordnung". Eine solche Mitteilung des Beklagten hat der Zeuge P. aber gerade nicht bestätigen können. Es kann auch nicht angenommen werden, dass das Dach letztlich in Kenntnis der Farbabweichung mit tiefschwarzen Ziegeln eingedeckt wurde. Denn der Zeuge P. hat auf Vorhalt eingeräumt, nicht mehr sicher zu sein, ob das von ihm geschilderte Telefonat nicht doch erst anlässlich der Nachbestellung eines Dunstrohrziegels, also erst kurz vor Abschluss der Dachdeckarbeiten erfolgte.

b. Die aufgetretene Farbabweichung begründet einen Sachmangel, obwohl die Farbunterschiede unstreitig selbst bei direktem Sichtkontakt für einen Laien mit bloßen Auge kaum erkennbar sind und damit nur ein unerheblicher Mangel vorliegt (zur Unerheblichkeit eines optischen Mangels vgl. Palandt/Weidenkaff, BGB, 67. Aufl., § 437 Rdn. 23 m.w.N.). Denn die Erheblichkeit einer Abweichung spielt für das Vorliegen eines Sachmangels nach neuem Recht - anders als noch bei § 459 Abs. 1 Satz 2 BGB a. F. - keine Rolle (vgl. BGH, BB 2007, 1414 ff; Palandt/Weidenkaff, a.a.O. § 437 Rdnr. 8; Staudinger/Matusche-Beckmann, BGB, Neubearbeitung 2004, § 434 BGB Rdn. 3 m. w. N.). Der Gesetzgeber hat bei der Festlegung, wann ein Sachmangel nach neuem Recht vorliegt, dem Gestaltungswillen der Parteien vorrangige Bedeutung vor den weiteren in § 434 Abs. 1 Satz 2 BGB aufgeführten Kriterien (Eignung für die vorausgesetzte oder übliche Verwendung) eingeräumt. Ihm war daran gelegen, den Erfüllungsanspruch des Käufers auf Lieferung einer mangelfreien Sache nicht von vornherein zu entwerten (Staudinger/ Matusche-Beckmann, a.a.O. m.w.N.), Eine einschränkende Auslegung des § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB dahin, dass nur erhebliche Beschaffenheitsabweichungen einen Sachmangel darstellen, verbietet sich damit. Nach der Intention des Gesetzgebers ist die Erheblichkeit eines Mangels nur für die Rechtsfolgen von Bedeutung. Denn beim Vorliegen geringfügiger bzw. unerheblicher Mängel sind Rücktritt und Schadensersatz statt der Leistung ausdrücklich ausgeschlossen (§§ 323 Abs. 5 BGB, § 281 Abs. 1 Satz 3 BGB). Andere Gewährleistungsrechte, insbesondere Nacherfüllung und Minderung sind dagegen von dieser Einschränkung nicht betroffen. Soweit die Klägerin die Wertungen der § 323 Abs. 5 BGB, § 281 Abs. 1 Satz 3 BGB auch beim Nacherfüllungsanspruch nach § 439 BGB heranziehen will, übersieht sie, dass dies der mit der Neufassung des kaufrechtlichen Gewährleistungssystems verbundenen Zielsetzung zuwiderläuft. An einer solchen Einschränkung besteht letztlich auch kein Bedürfnis, denn dem Verkäufer verbleibt immer noch die Einrede der Unzumutbarkeit der Nacherfüllung (§ 439 Abs. 3 BGB), so dass er den Käufer in diesen Fällen auf ein Minderungsrecht verweisen kann.

2. Der Beklagte ist damit grundsätzlich berechtigt, die Klägerin auf Nacherfüllung (§ 439 BGB) in Anspruch zu nehmen. Dieses Gewährleistungsrecht kann er an sich den aus der Lieferung von Dachziegeln und Zubehörteilen resultierenden Kaufpreisansprüchen der Klägerin einredeweise nach § 320 BGB entgegenhalten (vgl. BGHZ 73, 144 ff; Palandt/Weidenkaff, a.a.O., § 437 Rdn. 14, Palandt/Grüneberg, § 320 Rdn. 9 m.w.N.). Die Klägerin kann jedoch die verlangte Nacherfüllung nach § 439 Abs. 3 Satz 3, 2. HS BGB verweigern.

a. Ein Verkäufer kann die vom Käufer gewählte Art der Nacherfüllung (Mangelbeseitigung oder Neulieferung) unbeschadet des § 275 Abs. 2, Abs. 3 BGB verweigern, wenn sie nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich ist (§ 439 Abs. 3 Satz 1 BGB). Sind beide Arten der Nacherfüllung mit unverhältnismäßigen Kosten verbunden, kann die Nacherfüllung sogar insgesamt verweigert werden, § 439 Abs. 3 Satz 3 2. HS BGB. Ob die Nacherfüllung nur in der gewählten Art oder insgesamt verweigert werden darf, hängt von einer Bewertung der gesamten Umstände des Einzelfalles ab. Starre Wertgrenzen lassen sich hierbei nicht aufstellen. Der Gesetzgeber hat jedoch in § 439 Abs. 3 Satz 2 BGB einige wesentliche Abwägungskriterien vorgegeben. Maßgebend sind danach vor allem der Wert der Sache in mangelfreiem Zustand, die Bedeutung des Mangels und der Umstand, ob auf die andere Art der Nacherfüllung ohne erhebliche Nachteile für den Käufer zurückgegriffen werden könnte. Unverhältnismäßigkeit in diesem Sinne liegt daher in aller Regel nur vor, wenn der mit der Nacherfüllung erzielte Erfolg bei Berücksichtigung aller Einzelfallumstände in keinem vernünftigen Verhältnis zur Höhe der dafür erforderlichen Geldbeträge steht (so zu § 633 Abs. 2 BGB a. F. BGH, MDR 2002, 450 ff m.w.N.; BauR 1997, 638 ff m.w.N.). Dies ist dann anzunehmen, wenn einem objektiv geringen Interesse des Käufers an einer mangelfreien Vertragsleistung ein ganz erheblicher und deshalb vergleichsweise unangemessener Aufwand gegenübersteht und daher das Nacherfüllungsverlangen unter Abwägung aller Umstände einen Verstoß gegen Treu und Glauben darstellt (so zu § 633 BGB a. F. BGH, MDR 2002, 450 ff; MDR 2006, 387 ff, jeweils m.w.N.). Die Unverhältnismäßigkeit der Nacherfüllungskosten kann sich dabei - wie § 439 Abs. 3 Satz 2 BGB ausdrücklich bestimmt - nur aus dem Vergleich mit dem Wert der vertraglich geschuldeten (mangelfreien) Sache für den Käufer ergeben (vgl. OLG Karlsruhe, MDR 2005, 135 ff; OLG Braunschweig, NJW 2003, 1053 ff). Ohne Bedeutung ist dagegen das Verhältnis des Nacherfüllungsaufwands zum Kaufpreis (vgl. BGH, MDR 2002, 450 ff m.w.N.; OLG Karlsruhe, a.a.O). Bei der Abwägung ist auch zu berücksichtigen, ob und in welchem Ausmaß der Verkäufer den Sachmangel verschuldet hat (vgl. zu § 633 BGB a. F. BGH, MDR 2002, 450 ff m.w.N.; MDR 2006, 387 ff m.w.N.; vgl. auch Palandt/Weidenkaff, a.a.O. § 439 Rdn. 17 f).

b. Ausgehend von diesen Grundsätzen kann die Klägerin vorliegend die vom Beklagten (und vom Bauherrn) verlangte Nacherfüllung nach § 439 Abs. 3 BGB verweigern.

aa) Den ausgelieferten Dachziegeln haftet letztlich nur ein optischer Mangel an. Unstreitig bestehen zwischen beiden Ziegeln keine Funktionsunterschiede. Wie eine Internetrecherche ergeben hat, weisen beide höchste Qualität und sehr hohe Regensicherheit auf. Die Ausführung in "brillantschwarz" ist allerdings etwas teurer als der Farbton "tiefschwarz". Ausweislich der von der Klägerin vorgelegten Preisliste berechnet sie für 2.480 Ziegel in der Farbe "tiefschwarz" 2.306,40 EUR netto, während die gleiche Stückzahl in "brillantschwarz" 2.666,00 EUR netto kostet. Der Preisunterschied beläuft sich damit auf 359,60 EUR netto. Stellt man für sämtliche benötigten Ziegelarten eine Vergleichsberechnung an, so ergibt sich ein Preisunterschied von 651,25 EUR netto bzw. 774,99 EUR brutto. Dieser Unterschied ist aber nicht gleichbedeutend mit einem höheren Gebrauchswert der Ziegel, sondern ist durch die Andersartigkeit der Farbausführung bedingt. Dies hat die Herstellerin in dem von der Klägerin vorgelegten Schreiben vom 26. Februar 2008 ausdrücklich bestätigt. Damit ist die Mangelhaftigkeit bei genauer Betrachtung rein optischer Natur. Diese Beeinträchtigung ist aber nicht einmal augenfällig, weil die Farbabweichung zwischen den gelieferten und bestellten Ziegeln geringfügig ist. Hiervon konnte sich der Senat durch Inaugenscheinnahme der im Verhandlungstermin vorgelegten Musterziegel und durch aussagekräftige Farbabbildungen im Internet selbst überzeugen. Auch die Herstellerin geht davon aus, dass sich das optische Erscheinungsbild der beiden Ausführungen bei gebrauchsüblichen Betrachtungszustand nicht unterscheiden lässt. Dies hat auch letztlich der Beklagte bei seiner Anhörung vor dem Landgericht bekräftigt, in dem er ausgeführt hat, die aufgebrachten Ziegel wiesen in ihrem Gesamtbild eine ähnliche Glanzwirkung wie Ziegel mit dem Farbton "brillantschwarz" auf. Die Geringfügigkeit der Abweichung erklärt letztlich auch, warum der Bauherr - so jedenfalls die Darstellung des Beklagten - die Unterschiede zunächst nicht bemerkt hat, sondern erst aufgrund der Beschriftung des nachbestellten Dunstrohrziegels stutzig geworden ist. Der Bauherr hat damit eine schwarz glänzende Dachfläche erhalten, wenn auch nicht in der gewünschten Glanzstärke. Dies wird ihm aber - anders als bei optischen Beeinträchtigungen im Wohnbereich - nicht unmittelbar und vor allem nicht in besonderer Deutlichkeit vor Augen geführt. Daher ist die aufgetretene Farbabweichung und damit auch das Interesse des Bauherrn an einem Austausch der Ziegel nach objektiver Einschätzung als geringfügig zu werten (vgl. hierzu OLG Frankfurt, BauR 2007, 598 m. w. N. (Grünverfärbung von Dachziegeln), OLG Celle, OLGR 2006, 234 ff (Rostentwicklung bei Wandpaneelen); OLG Hamm, NJW-RR 2003, 965 ff (Haustürschwellen aus kleingeschnittenen Platten statt aus bestellten großen Platten). Auch der Bauherr scheint keinen allzu gesteigerten Wert auf einen Austausch der Ziegel zu legen, denn er hat die mit Schreiben vom 3. April 2004 angekündigte Ersatzvornahme nie durchgeführt. Wie der Beklagte im Berufungsverfahren vorgetragen hat, hat er diesen weder außergerichtlich noch gerichtlich auf Mangelbeseitigung oder Kostenersatz in Anspruch genommen. Die aufgebrachten Ziegel befinden sich nach wie vor auf dem Dach.

bb) Der mit einer Nacherfüllung verbundene Kostenaufwand steht in keinem vernünftigen Verhältnis zu der Wertsteigerung, die hiermit für den Bauherrn verbunden wäre. Dies gilt unabhängig davon, ob man auch die Kosten für die Verlegung neuer mangelfreier Ziegel zu dem Nacherfüllungsaufwand im Sinne des § 439 Abs. 2, Abs. 3 BGB zählt (so OLG Karlsruhe, MDR 2005, 135 ff; Staudinger/Matusche-Beckmann, a.a.O. § 439 Rdn. 29; Bamberger/Roth/Faust BGB, 2. Aufl., § 439 Rdn. 18; Terrahe, VersR 2004, 680 ff) oder nicht (so OLG Köln, MDR 2006, 926 ff; Lorenz, NJW 2007, 1 ff, 5; Palandt/Weidenkaff, a.a.O. § 439 Rdn. 11). Denn selbst wenn man nur die Kosten für die Lieferung neuer Ziegel und für die - nach überwiegender Meinung in Rechtsprechung und Literatur zu den Nacherfüllungspflichten zählende - Entfernung der alten Ziegel in Ansatz bringt (vgl. hierzu BGHZ 87, 104 ff; OLG Köln, a.a.O.; OLG Karlsruhe, a.a.O.; Palandt/Weidenkaff, a.a.O. § 439 Rdn. 11; Schneider/Katerndahl, NJW 2007, 2215 ff; aA Thürmann; NJW 2006, 3457), verbleibt ein Kostenaufwand von mindestens 3.250,00 EUR, wobei hierbei noch nicht der Mehrpreis für Ziegel in anderer Farbausführung, sondern nur die zusätzlichen Transport-, Gerüst- und Abdeckkosten berücksichtigt wurden. Die Klägerin hat unwiderlegt vorgetragen, dass für die Abdeckung der Ziegel insgesamt Kosten von 3.000,00 EUR anfallen. Hinzu kommen Transportkosten von rund 250,00 EUR netto. Demgegenüber tritt beim Bauherrn durch die Neulieferung keine anerkennenswerte Verbesserung ein. Der Nacherfüllungsaufwand wäre sogar dann unverhältnismäßig, wenn man die - nicht mit einer Gebrauchswertsteigerung verbundenen - Preisunterschiede zwischen den Ziegeln in Höhe von 774,99 EUR brutto in Ansatz bringt, denn der Aufwand für die Klägerin beliefe sich auf mehr als das 4-fache der genannten Kaufpreisdifferenz. An dieser Einschätzung ändert auch der Umstand nichts, dass der Klägerin ein Verschulden an der mangelhaften Lieferung anzulasten ist, weil sie es versäumt hat, die Abweichung vor der Lieferung mit dem Beklagten abzustimmen. Denn der Klägerin kann hier nur leichte Fahrlässigkeit angelastet werden. Eine vorsätzliche Pflichtverletzung scheidet von vornherein aus, da nicht ersichtlich ist, dass der Mitarbeiter der Klägerin in dem Bewusstsein gehandelt hat, eine nicht den Bedürfnissen des Bauherrn genügende Lieferung zu autorisieren. Der Beklagte hat nicht vorgebracht, dass er dem zuständigen Verkäufer gegenüber besonderen Wert auf den konkreten Farbton gelegt hat und er bzw. der Bauherr auch bei Kenntnis möglicher Lieferschwierigkeiten trotz des herrschenden Zeitdrucks unter keinen Umständen eine geringfügige Farbabweichung als ausreichende Leistung akzeptiert hätten (vgl. hierzu auch OLG Stuttgart, BauR 2006, 153). Das Verhalten der Klägerin ist auch nicht als grob fahrlässig einzustufen. Der Umstand, dass der Klägerin die Farbunterschiede zwischen bestellten und angelieferten Ziegeln bekannt waren, begründet für sich betrachtet noch keine grobe Fahrlässigkeit. Es ist vielmehr zwischen der Art der Fahrlässigkeit (bewusst oder unbewusst) und dem Grad des fahrlässigen Verhaltens (leichte oder grobe Fahrlässigkeit) zu unterscheiden (Palandt/Heinrichs, a.a.O. § 276 Rdn. 13 f). Grobe Fahrlässigkeit - sei es in bewusster oder unbewusster Form - liegt nur dann vor, wenn die verkehrserforderliche Sorgfalt in ungewöhnlich hohen Maße verletzt wird (vgl. BGH, NJW 2005, 981 ff m.w.N.; NJW 2001, 2092 ff m.w.N.). Den Handelnden muss dabei auch in subjektiver Hinsicht eine schlechthin unentschuldbare Pflichtverletzung treffen (BGH, NJW 2001, 2092 ff m.w.N.). Dafür bestehen im Streitfall aber keine greifbaren Anhaltspunkte. Vielmehr durfte der zuständige Mitarbeiter der Klägerin angesichts der unstreitigen Versicherung des Herstellers, die Farbunterschiede seien letztlich vernachlässigbar, und angesichts des unmittelbar bevorstehenden Liefertermins davon ausgehen, dass die Farbabweichungen nicht beanstandet würden. Ihm war nach seinen Bekundungen bekannt, dass das Dach offen war, die anzuliefernden Ziegel also dringend benötigt wurden. Diesen für sie günstigen Vortrag hat die Klägerin zwar nicht ausdrücklich aufgegriffen. Dies ist jedoch unschädlich, denn eine Partei macht sich für sie günstige Beweisergebnisse regelmäßig stillschweigend zu eigen (vgl. BGH, NJW 2001, 2177 ff; BGH, GRUR 2004, 50 ff). Das Verschulden des Mitarbeiters der Klägerin übersteigt damit das Maß der leichten Fahrlässigkeit nicht. Nachdem die mangelhafte Lieferung mit keiner Funktionsbeeinträchtigung verbunden ist, das Interesse des Bauherrn an einem Austausch der Ziegel objektiv betrachtet gering ist, der durch die Nacherfüllung verursachte Aufwand außer Verhältnis zu den Vorteilen steht, die der Bauherr bei Neulieferung erzielen würde, und zudem der Klägerin nur leichte Fahrlässigkeit anzulasten ist, scheitert das Nacherfüllungsverlangen des Beklagten an § 439 Abs. 3 BGB (vgl. auch OLG Stuttgart, a.a.O.). Angesichts der aufgezeigten Gesamtumstände liegen zudem auch die Voraussetzungen des § 275 Abs. 2 BGB vor, so dass die von Teilen der Literatur aufgeworfene Frage, ob eine vollständige Verweigerung der Nachbesserung in richtlinienkonformer Auslegung des § 439 Abs. 3 BGB nur in den Fällen zuzulassen ist, in denen die Schwelle des § 275 Abs. 2 BGB erreicht ist (vgl. Staudinger/Matusche-Beckmann, a.a.O, § 439 Rdn. 41 f; Bamberger/Roth/Faust, a.a.O., § 439 Rdn. 40, 41, 53; MünchKom-BGB/Westermann, BGB, 5. Aufl., § 439 Rdn. 26), vorliegend nicht relevant wird.

3. Der Beklagte kann die von ihm verlangte Mangelbeseitigung auch nicht unter schadenersatzrechtlichen Gesichtspunkten beanspruchen.

a) Neulieferung von Dachziegeln und Abdeckung der aufgebrachten Dachsteine kann er allenfalls unter den Voraussetzungen der §§ 440, 281 Abs. 1 BGB (Schadenersatz statt der Leistung) geltend machen. Ein solcher Anspruch ist aber ausgeschlossen, wenn die Pflichtverletzung des Verkäufers, also die Mangelhaftigkeit der gelieferten Waren, nur unerheblich ist (§ 281 Abs. 1 Satz 3 BGB). Die Prüfung der Frage, wann eine erhebliche Pflichtverletzung vorliegt, hängt wiederum von einer umfassenden Interessensabwägung ab, bei der - letztlich wie bei § 439 Abs. 3 BGB - vor allem die Intensität des Mangels und der für die Mängelbeseitigung erforderliche Aufwand von Bedeutung sind (vgl. Palandt/Heinrichs, a.a.O. § 281 Rdn. 47; vgl. ferner BGH, BB 2007, 1414 ff, der eine Erheblichkeit bei einem Kraftstoffverbrauch eines Pkws, der weniger als 10 % von den Herstellerangaben abweicht, verneint hat). Damit scheidet die Annahme eines erheblichen Mangels aus. Insoweit kann auf die Ausführungen zur Unverhältnismäßigkeit der Nacherfüllung verwiesen werden. Eine Haftung wegen verzögerter Nacherfüllung (§§ 286, 288 BGB, vgl. auch BGHZ 87, 104 ff) kommt nicht in Betracht, weil die Klägerin berechtigt war, die Nacherfüllung nach § 439 Abs. 3 BGB zu verweigern.

b) Soweit der Beklagte auch Neueindeckung des Daches verlangt, wäre - wenn man diese Maßnahme zu den Nacherfüllungspflichten des Verkäufers zählen würde (so etwa OLG Karlsruhe, MDR 2005, 135 ff) - ebenfalls § 281 Abs. 1 BGB einschlägig, mit der Folge, dass Schadensersatzansprüche an der Unerheblichkeit der Pflichtverletzung scheiterten. Zählt man den Einbau mangelfreier Ziegel nicht zum Gegenstand der Verkäuferpflichten nach §§ 433, 434 BGB (so etwa OLG Köln, MDR 2006, 926 ff), ist nicht § 281 BGB, sondern § 280 BGB einschlägig (vgl. OLG Köln, a.a.O.; Lorenz a.a.O.; Schneider/Katerndahl, a.a.O.). Ein möglicher Schadensersatzanspruch scheitert insoweit nicht an der fehlenden Erheblichkeit des Mangels. Allerdings kann der Beklagte den Verkäufer in diesem Falle nicht auf Neuverlegung der Ziegel in Anspruch nehmen, sondern allenfalls - unter den Voraussetzungen des § 250 BGB - Ersatz der vom Bauherrn hierfür geltend gemachten Kosten verlangen. Einen solchen Zahlungsanspruch hat der Beklagte bislang nicht geltend gemacht. Hinzu kommt, dass der Beklagte etwaige Ansprüche des Bauherrn nicht für berechtigt hält, also auch aus seiner Sicht keineswegs gesichert ist, dass er letztlich zur Neueindeckung des Daches oder zur Kostentragung herangezogen wird. Folglich bestünde auch kein berechtigtes Interesse des Beklagten daran, von der Klägerin bereits jetzt Zahlung zu verlangen (BGH, NJW 2007, 1809 ff; NJW 1993, 1137 ff).

4. Damit könnte der Beklagte lediglich Minderung des Kaufpreises geltend machen (§ 441 BGB). Von dieser Möglichkeit hat er bislang keinen Gebrauch gemacht. Eine Umdeutung seines Mangelbeseitigungsverlangens in eine Minderungserklärung scheidet aus. Eine Kaufpreisminderung unterscheidet sich in ihren Rechtsfolgen erheblich von der verlangten Nacherfüllung. Außerdem hat der Beklagte nicht einmal hilfsweise vorgetragen, in welchem Umfang der Kaufpreis herabzusetzen wäre (vgl. Palandt/Weidenkaff, a.a.O. § 441 Rdn. 10).

Die Klägerin kann folglich den geltend gemachten Kaufpreis in vollem Umfang ersetzt verlangen. Daneben stehen ihr nach §§ 286, 288 Abs. 1, Abs. 4 BGB die verlangten Verzugszinsen nebst Mahnkosten zu.

5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit stützt sich auf §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO. Gründe für die Zulassung der Revision liegen nicht vor. Im vorliegenden Rechtsstreit sind keine noch ungeklärten rechtsgrundsätzlichen Fragen entscheidungserheblich geworden. Es war vielmehr vorrangig eine tatrichterliche Würdigung der besonderen Einzelfallumstände vorzunehmen.