Eine Verkaufstätigkeit über die elektronische Handelsplattform eBay ist regelmäßig als gewerblich einzustufen, wenn der Anbieter als „PowerSeller" registriert ist. Die (freiwillige) Registrierung als „PowerSeller" ist jedoch umgekehrt keine notwendige Voraussetzung für die Bewertung einer Internet-Verkaufstätigkeit als unternehmerisch. Diese Einstufung kann sich vielmehr auch aus anderen Umständen des Einzelfalls ergeben, wobei der Dauer und dem Umfang der Verkaufstätigkeit, aber auch deren geschäftsbezogener Ausgestaltung wesentliche Bedeutung zukommt.

Gründe:

Die zulässige Beschwerde ist nicht begründet. Das Landgericht hat dem Beklagten die beantragte Prozesskostenhilfe zu Recht verweigert. Der Klägerin steht der geltend gemachte wettbewerbsrechtliche Unterlassungsanspruch zu, so dass die Rechtsverteidigung des Beklagten keine hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet (§ 114 ZPO).

Der Senat nimmt zur Begründung Bezug auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts in dem angefochtenen Beschluss und in der Nichtabhilfeentscheidung vom 17.04.2007.

Der Senat teilt die Einschätzung des Landgerichts, dass der Beklagte unternehmerisch gehandelt hat. Unternehmer ist nach der Legaldefinition des § 14 BGB eine Person, die bei Abschluss eines Rechtsgeschäfts in Ausübung ihrer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit handelt. Eine gewerbliche Tätigkeit setzt ein selbständiges und planmäßiges, auf eine gewisse Dauer angelegtes Anbieten entgeltlicher Leistungen am Markt voraus (vgl. BGH, NJW 2006, 2250, 2251, Rdn. 14), wobei eine Gewinnerzielungsabsicht nicht erforderlich ist (BGH, a.a.O., Rdn. 15 ff.).

Bei der Frage, welches Maß an Planmäßigkeit und Dauerhaftigkeit die Verkaufstätigkeit insoweit erreichen muss, ist auch die Funktion der Abgrenzung zwischen privater und gewerblicher Tätigkeit zu beachten. Das Gesetz erlegt dem Unternehmer deshalb die Beachtung der für ihn geltenden besonderen Vorschriften des Wettbewerbsrechts und des sonstigen Zivilrechts, insbesondere über Belehrungs- und Informationspflichten, auf, weil die Tätigkeit des Unternehmers von vornherein auf die Vornahme einer Vielzahl von Geschäften ausgerichtet ist. Damit ist einerseits ein erhöhtes Schutzbedürfnis auf Seiten der anderen Marktteilnehmer verbunden; andererseits versetzt die bei ihm vorhandene Betriebsorganisation den Unternehmer auch in die Lage, sich auf die besonderen Anforderungen einzustellen (vgl. Urteil des Senats vom 07.04.2005 – 6 U 149/04, GRUR-RR 2005, 317, 318).

Eine Verkaufstätigkeit über die elektronische Handelsplattform eBay ist regelmäßig als gewerblich einzustufen, wenn der Anbieter als „PowerSeller" registriert ist (vgl. Beschlüsse des Senats vom 27.07.2004 – 6 W 54/04, GRUR 2004, 1042 und vom 22.12.2004 – 6 W 153/04, GRUR-RR 2005, 319, 320). Die (freiwillige) Registrierung als „PowerSeller" ist jedoch umgekehrt keine notwendige Voraussetzung für die Bewertung einer Internet-Verkaufstätigkeit als unternehmerisch. Diese Einstufung kann sich vielmehr auch aus anderen Umständen des Einzelfalls ergeben, wobei der Dauer und dem Umfang der Verkaufstätigkeit, aber auch deren geschäftsbezogener Ausgestaltung, wie sie sich in dem Betrieb eines eBay-Shops und seiner werblichen Aufmachung manifestieren kann, wesentliche Bedeutung zukommt.

Unternehmer kann auch derjenige sein, der die angebotenen Waren aus einem für ihn verfügbaren Bestand entnimmt, die Waren also nicht vorher seinerseits eingekauft oder selbst hergestellt hat (vgl. Beschluss des Senats vom 21.03.2007 – 6 W 27/07). Zwar spricht das Merkmal des Weiterverkaufs in der Abgrenzung zu privaten Gelegenheitsverkäufen für eine gewerbliche Tätigkeit, während Verkäufe aus einem privaten Bestand eher dem nicht unternehmerischen Bereich zuzuordnen sein werden. Denn bei Verkäufen aus Privatvermögen wird es häufig an dem Merkmal einer auf Dauer angelegten wirtschaftlichen Betätigung fehlen (vgl. Hefermehl/ Köhler/ Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 25. Auflage, § 2 UWG, Rdn. 8). Zwingend ist dies jedoch nicht. Eine auf Dauer angelegte wirtschaftliche Betätigung kann auch dann anzunehmen sein, wenn Verkäufe aus Privatvermögen, die sich wegen des Umfangs bzw. einer geschäftsbezogenen Ausgestaltung von einer gängigen privaten Verkaufstätigkeit abheben, kontinuierlich über einen längeren Zeitraum hinweg fortgesetzt werden.

Im vorliegenden Fall hat das Landgericht zu Recht maßgeblich darauf abgestellt, dass der Beklagte einen eigenen eBay-Shop – „A-Shop" – mit einer beträchtlichen Anzahl von eingestellten Artikeln unterhält und diesen mit dem Slogan „Wir bieten alles an, was Käufer vielleicht interessiert. Der Verkauf erfolgt mit größter Sorgfalt zur Zufriedenheit unserer Kunden" bewirbt. Über diesen Shop hat der Beklagte kontinuierlich über einen längeren Zeitraum hinweg und mit einem nicht nur geringfügigen Verkaufserfolg am Marktgeschehen teilgenommen, wobei er – in Abgrenzung zu einer gelegentlichen Verkaufstätigkeit etwa auf Flohmärkten – mit einer Vielzahl von Angeboten für eine unüberschaubare Menge potentieller Interessenten ständig im Internet präsent war. Diese in ihrer Gesamtheit zu würdigenden Umstände qualifizieren den Beklagten als Unternehmer.

Des Weiteren hat das Landgericht mit zutreffender Begründung ein zwischen den Parteien bestehendes Wettbewerbsverhältnis bejaht und ein rechtsmissbräuchliches Verhalten der Klägerin verneint. Das weitere Vorbringen des Beklagten im Beschwerdeverfahren rechtfertigt auch insoweit keine andere Beurteilung. Insbesondere fehlt es nach wie vor an einem hinreichend konkreten Vortrag des Beklagten zu den Voraussetzungen des behaupteten Rechtsmissbrauchs.

In Fällen der vorliegenden Art, in denen es keinen Ansatzpunkt für die Annahme gibt, der Anspruchsteller wolle seinen Mitbewerbern schlicht Schaden oder Unannehmlichkeiten bereiten, setzt der Missbrauchsvorwurf ein kollusives Zusammenwirken zwischen dem Unterlassungsgläubiger und dem von ihm beauftragten Rechtsanwalt voraus, wobei es genügt, dass der Rechtsanwalt den Mandanten von dessen Kostenrisiko vollständig oder zum großen Teil freistellt (vgl. Urteil des Senats vom 14.12.2006 – 6 U 129/06, GRUR-RR 2007, 56, 57).

Eine Vielzahl einschlägiger Abmahnungen genügt für sich genommen nicht, um ein kollusives Zusammenwirken zwischen dem Anspruchsteller und seinem Rechtsanwalt feststellen zu können. Wenn ein, auch wirtschaftlich unbedeutendes, Unternehmen, das die gesetzlichen Vorgaben beachtet, seine Mitbewerber ebenfalls zur Einhaltung dieser Bestimmungen zwingen möchte, ist dies an sich ohne weiteres nachvollziehbar und nicht zu missbilligen. Dies gilt nicht zuletzt im Hinblick darauf, dass die Beachtung der im Fernabsatzhandel bestehenden Belehrungspflichten insbesondere über das Widerrufsrecht wegen der damit erfahrungsgemäß oft verbundenen Ausübung dieses Rechts zu betriebswirtschaftlichen Kosten führt, die sich der Konkurrent, der diese Vorgaben missachtet, erspart. Dann erscheint es im Hinblick auf die regional nicht begrenzte Wettbewerbssituation im Fernabsatzhandel auch konsequent, nicht nur gegen einige wenige, sondern gegen alle Mitbewerber und deren – im Internet unschwer auffindbaren – Wettbewerbsverstöße vorzugehen (vgl. Urteil des Senats vom 14.12.2006 – 6 U 129/06, GRUR-RR 2007, 56, 57).

Allerdings kann das mit einer solchen Vorgehensweise verbundene finanzielle Risiko des Anspruchstellers, das im Verhältnis zu dem beschränkten wirtschaftlichen Vorteil zu sehen ist, den die Unterbindung der beanstandeten Wettbewerbsverstöße dem Anspruchsteller bringen kann, den Verdacht begründen, der Anspruchsteller handele in kollusivem Zusammenwirken mit seinem Anwalt, um zu dessen finanziellen Vorteil, an dem er möglicherweise selbst partizipiert, Kostenerstattungsansprüche zu erzeugen. Für die Feststellung eines kollusiven Zusammenwirkens genügen diese Überlegungen jedoch nicht. Hierfür bedürfte es weiterer belastbarer und überzeugungskräftiger Indizien, die im vorliegenden Fall fehlen. Auch aus der mit dem Schriftsatz des Beklagtenvertreters vom 02.07.2007 überreichten Stellungnahme können solche Indizien nicht entnommen werden.

Die mit Schriftsatz vom 08.06.2007 vorgelegte Entscheidung des Landgerichts Hamburg vom 07.06.2005 führt zu keiner anderen Einschätzung. Zum einen betraf diese Entscheidung einen in einigen Punkten anders gelagerten Sachverhalt. Zum anderen ist das Landgericht Hamburg auf die Frage eines kollusiven Zusammenwirkens zwischen dem (dortigen) Anspruchsteller und seinem Rechtsanwalt nicht eingegangen. Die Entscheidung „Vielfachabmahner" des BGH (GRUR 2001, 260 f.), auf die das Landgericht Hamburg maßgebend abgestellt hat, war – im Unterschied zum vorliegenden Fall – durch die Besonderheit gekennzeichnet, dass dort der Anspruchsteller selbst Rechtsanwalt war, so dass die mit der Abmahntätigkeit verbundenen wettbewerblichen und gebührenbezogenen Auswirkungen von vornherein dieselbe Person betrafen.

Die Beschwerde war nach alldem zurückzuweisen. Auf den zuletzt eingereichten Schriftsatz der Klägerin vom 20.06.2007 kam es hierbei nicht entscheidend an.
Die Entscheidung über die Kosten des Beschwerdeverfahrens beruht auf §§ 97 Abs. 1, 127 Abs. 4 ZPO, Nr.1812 GKV. Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Rechtsbeschwerde gemäß § 574 ZPO liegen nicht vor.