In der Familiensache hat der 11. Senat für Familiensachen des Oberlandesgerichts Hamm am 03. März 2006 beschlossen:

1.

Auf die Beschwerde der Antragsgegnerin wird das am 19. September 2005 verkündete Urteil des Amtsgerichts - Familiengericht - Unna im Ausspruch zu Ziffer II. des Tenors (Versorgungsausgleich) aufgehoben und zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Amtsgericht zurückverwiesen, das auch über die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu entscheiden hat.

2.

Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 1.000,- EUR festgesetzt.

3.

Der Antragsgegnerin wird unter Beiordnung von Rechtsanwalt W in Herne Prozesskostenhilfe für das Beschwerdeverfahren bewilligt.

4.

Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Gründe:

Die Parteien haben am 31.10.2001 geheiratet. Neun Tage zuvor hatten sie den notariellen Ehevertrag vom 22.10.2001 geschlossen, in dem es unter Ziffer 2) heißt:

Wir schließen für unsere Ehe den Versorgungsausgleich aus. Auch bei wesentlicher Änderung der Verhältnisse soll diese Vereinbarung nicht gerichtlich abänderbar sein.

Weniger als drei Monate nach der Eheschließung stellte der Antragsteller in dem Vorverfahren 12 F 8/02 AG Unna den Antrag, die Ehe aufzuheben. Hilfsweise hat er im Termin am 04.03.2002 auch die Scheidung beantragt. Beide Anträge hat das Amtsgericht durch das rechtskräftig gewordene Urteil vom 04.03.2002 zurückgewiesen.

Das vorliegende Verfahren wurde durch den am 16.11.2002 eingereichten (und später zurückgenommenen Scheidungsantrag der Antragsgegnerin eingeleitet. Am 19.11.2002 hat der Antragsteller auch seinerseits erneut die Scheidung beantragt. Im August 2003 wurde das Verfahren wegen eines Versöhnungsversuchs ausgesetzt und erst im Februar 2005 auf Antrag des Antragstellers fortgesetzt. Das Amtsgericht hat die Ehe durch Verbundurteil vom 19.09.2005 geschieden und den Versorgungsausgleich gemäß Ziffer 2) des Ehevertrages ausgeschlossen. Zur Begründung hat es ausgeführt, Anhaltspunkte für eine Unwirksamkeit des Vertrages gemäß § 138 BGB seien weder ersichtlich noch vorgetragen. Der Ausschluss sei auch nicht gemäß § 1408 Abs. 2 Satz 2 BGB unwirksam geworden, weil das zweite Scheidungsverfahren erst nach Ablauf eines Jahres eingeleitet worden sei. Durch den im Verfahren 12 F 8/02 AG Unna vor Ablauf eines Jahres gestellten Scheidungsantrag des Antragstellers sei die Rechtsfolge der Unwirksamkeit nicht ausgelöst worden, weil dieser Antrag zurückgewiesen worden sei. Der Fall der Zurückweisung des vor Ablauf eines Jahres gestellten Scheidungsantrages sei nämlich nicht anders zu behandeln als der Fall der Zurücknahme eines solchen Antrags. Für den letzteren Fall habe der BGH die Unwirksamkeit des Ausschlusses gemäß § 1408 Abs. 2 BGB klar verneint.

Gegen den Ausschluss des Versorgungsausgleichs wendet sich die Antragsgegnerin mit der Beschwerde und stellt die Rechtsauffassung des Amtsgerichts zur Überprüfung.

II.

Die Beschwerde der Antragsgegnerin ist gemäß den §§ 629 a Abs. 2, 621 e Abs. 1 ZPO zulässig. Sie führt in entsprechender Anwendung von § 538 Abs. 1 Ziffer 3 ZPO zur Aufhebung und Zurückverweisung der Entscheidung zum Versorgungsausgleich, weil das Amtsgericht rechtsirrtümlich die Regelung des Versorgungsausgleichs abgelehnt und daher die Versorgungsanwartschaften der Eheleute gar nicht erst ermittelt hat (BGH, FamRZ 1982, S. 152; Zöller, ZPO, 24. Auflage, § 621 e ZPO, Rdnr. 77).

Nach dem klaren Wortlaut von § 1408 Abs. 2 Satz 2 BGB ist der im notariellen Vertrag vom 22.10.2001 vereinbarte Ausschluss des Versorgungsausgleichs unwirksam geworden, weil der Antragsteller schon vor Ablauf der darin festgelegten Jahresfrist die Scheidung der Ehe beantragt hat. Die vom Amtsgericht im Anschluss an das OLG Frankfurt (NJW RR 1990, S. 582 ff.) vertretene Auffassung, dass die Rechtsfolge der Unwirksamkeit entfalle, wenn der vor Ablauf der Jahresfrist des § 1408 Abs. 2 BGB gestellte Scheidungsantrag zurückgewiesen werde, teilt der Senat nicht. Es trifft nicht zu, dass die Argumente des BGH zur Begründung des rückwirkenden Wegfalls der Unwirksamkeitsfolge im Falle der Rücknahme des Scheidungsantrags auch bei Zurückweisung eines vorzeitig gestellten Scheidungsantrags uneingeschränkte Geltung beanspruchen könnten, wie das OLG Frankfurt in seiner bereits zitierten Entscheidung gemeint hat.

Die zu entscheidende Rechtsfrage ist ungeklärt. Der BGH hat in der Entscheidung über die Rechtsfolgen der Rücknahme eines vor Ablauf der Jahresfrist gestellten Scheidungsantrags (BGH NJW 1986, S. 2318 ff.) ausdrücklich offen gelassen, welche Rechtsfolgen für den vereinbarten Ausschluss des Versorgungsausgleichs eintreten, wenn der vorzeitig gestellte Scheidungsantrag nicht zurückgenommen, sondern zurückgewiesen wird. Während das OLG Frankfurt (a.a.O.) entschieden hat, dass auch die Zurückweisung eines vor Ablauf der Jahresfrist gestellten Scheidungsantrags zum Wegfall der Unwirksamkeitsfolge aus § 1408 Abs. 2 BGB führen müsse, überwiegt in der Literatur die Auffassung, dass die gemäß § 1408 Abs. 2 eingetretene Unwirksamkeit eines vereinbarten Ausschlusses auch bei späterer Zurückweisung des Scheidungsantrags unwirksam bleibe (vergleiche die Nachweise des Streitstandes bei Palandt, BGB, 65. Auflage, § 1408 BGB, Rdnr. 31).

2.

Zur Begründung, weshalb der durch einen vor Ablauf der Jahresfrist gestellten Scheidungsantrag unwirksam gewordene Ausschluss des Versorgungsausgleichs bei Rücknahme des Scheidungsantrags wieder auflebt, hat sich der BGH formal auf § 269 Abs. 3 ZPO (rückwirkender Wegfall der durch die Rechtshängigkeit bewirkten Rechtsfolgen) und inhaltlich darauf berufen, dass nur so verhindert werden könne, dass sich eine (vertragsreuige) Partei durch Stellung und anschließende Rücknahme des Scheidungsantrags einseitig von ehevertraglichen Bindungen lösen könne. Andererseits hat er als Nachteil seiner Auffassung erwogen, dass im Einzelfall die Rücknahme des Scheidungsantrags nicht auf dem Willen zur Fortsetzung der Ehe, sondern bei fortbestehender Scheidungsabsicht auf dem Willen beruhen könne, die zu spät erkannten Rechtsfolgen des § 1408 Abs. 2 BGB wieder rückgängig zu machen. Gleichwohl müssten solche dem Schutzzweck des § 1408 BGB zuwiderlaufenden Fallgestaltungen hingenommen werden, weil die Aufklärung der subjektiven Gründe für die Antragsrücknahme aus Gründen der Praktikabilität nicht in Betracht komme.

3.

Zwar trifft der Hinweis des OLG Frankfurt zu, dass auch die Einreichung eines Scheidungsantrags vor Ablauf der Frist des § 1408 Abs. 2 BGB unter Inkaufnahme der Zurückweisung dazu dienen kann, sich einseitig von ehevertraglichen Bindungen zu lösen, dass rechtfertigt aber nicht, ihn ebenso wie die Rücknahme eines vorzeitig gestellten Scheidungsantrags zu behandeln:

Zum einen fehlt bei einer Zurückweisung des vor Ablauf der Jahresfrist gestellten Scheidungsantrags (anders als im Fall der Antragsrücknahme) ein gesetzlicher Anknüpfungspunkt für den rückwirkenden Wegfall der Unwirksamkeitsfolge. Zum anderen trifft nicht zu, dass der Schutzzweck des § 1408 Abs. 2 BGB, den Missbrauch ehevertraglicher Vereinbarungen im Vorfeld einer Scheidung auszuschließen, bei einer Zurückweisung des Scheidungsantrags ebenso entbehrlich ist wie bei dessen Rücknahme (so aber OLG Frankfurt, a.a.O., S. 2318). Zwar mag es gemäß den unter Abschnitt 2) dargestellten Erwägungen des BGH sein, dass bei einer Rücknahme des vor Ablauf der Jahresfrist gestellten Scheidungsantrags im Regelfall der Schutz des § 1408 Abs. 2 BGB entbehrlich ist, weil der durch die Rücknahme indizierte Wille zur Fortsetzung der Ehe zeigt, dass die Vereinbarung über den Ausschluss des Versorgungsausgleichs nicht missbräuchlich im Hinblick auf eine beabsichtigte Scheidung herbeigeführt ist. Im Falle der Zurückweisung des vor Ablauf der Jahresfrist gestellten Scheidungsantrags ist die Situation aber völlig anders. Da in diesen Fällen der Scheidungswille fortbesteht, gibt es keine Indizien dafür, dass keiin Missbrauch ehevertragliche Vereinbarungen im Vorfeld einer Scheidung vorliegt. Die Anwendbarkeit von § 1408 Abs. 2 BGB auch in diesen Fällen entgegen dem klaren Wortlaut auszuschließen, hieße also, den Schutzzweck der Vorschrift auszuhöhlen.

Darüber hinaus würde man praktisch als zusätzliches Tatbestandsmerkmal die Erforderlichkeit des Schutzes vor Missbrauch in den Tatbestand des § 1408 Abs. 2 BGB hineinlesen, obwohl nach dessen Wortlaut kein Zweifel sein kann, dass diese Vorschrift auch dann eingreift, wenn der Scheidungsantrag von dem durch den Ehevertrag belasteten Ehegatten gestellt wird, ein Fall des auszuschließenden Missbrauchs ehevertraglicher Vereinbarungen durch den begünstigten Ehegatten im Vorfeld der Scheidung also gerade nicht vorliegt (OLG Stuttgart, NJW 1983, S. 458). Die am Zweck der Vorschrift orientierte einschränkende Anwendung des § 1408 Abs. 2 BGB im Falle der Zurückweisung eines vor Fristablauf gestellten Scheidungsantrags würde daher zu einer uneinheitlichen Anwendung des Gesetzes führen.

4.

Bei Abwägung aller Argumente scheidet daher nach Auffassung des Senats eine am Zweck des § 1408 Abs. 2 BGB orientierte Einschränkung der Anwendbarkeit im Falle der Zurückweisung des Scheidungsantrags aus.

III.

Eine Kostenentscheidung für die Beschwerdeinstanz unterbleibt, weil sie sich nach dem Ergebnis des weiteren Verfahrens zu richten hat.

IV.

Die Zulassung der Rechtsbeschwerde beruht auf §§ 621 e Abs. 2, 543 Abs. 2 Nr. 1 und 2 ZPO.