Die Beschwerde des Beteiligten zu 2) gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Hannover vom 27.02.2008 - 5 BV 10/07 - wird zurückgewiesen.

Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Gründe

A. Die Beteiligten streiten über die Wirksamkeit eines Einigungsstellenspruchs zur Aufstellung eines Sozialplans.

Antragsteller ist der Insolvenzverwalter über das Vermögen der A. GmbH (fortan: Schuldnerin), Beteiligter zu 2), der im Jahre 2002 bei der B. Grundstücksverwaltungs GmbH (vormals: C. GmbH) gewählte Betriebsrat. Die Schuldnerin wurde durch Gesellschaftsvertrag vom 23. November 2004 gegründet. Gegenstand ihres Unternehmens ist die Herstellung und der Handel von Drucksachen aus Papier, Karton, Kunststoff und ähnlichen Materialien und deren Weiterverarbeitung, sowie Dienst- und Werkleistungen für Unternehmen mit gleichartiger oder ähnlicher Ausrichtung und die Beteiligung an anderen Unternehmen gleichen oder artverwandten Gegenstandes. Gegenstand des Unternehmens der B. Grundstücksverwaltungs GmbH (vormals: C. GmbH) war zunächst die Papierverarbeitung und der Vertrieb der Produkte, seit Mai 2006 die Bewirtschaftung und Verwaltung sowie Vermietung und Verpachtung von Grundstücken jeder Art, insbesondere der Grundstücke in der S.straße 22 - 26 sowie alle damit in Zusammenhang stehenden, dem Geschäftszweck dienenden Tätigkeiten.

Mit Antrag vom 14. Januar 2005 (3 BV 1/05) leitete der Beteiligte zu 2) vor dem Arbeitsgericht Hannover ein Beschlussverfahren ein mit dem Begehren festzustellen, dass zwischen der Schuldnerin, der B. Grundstücksverwaltungs GmbH, der D. GmbH und der E. GmbH ein gemeinsamer Betrieb bestehe. Zur Begründung führte er aus, die Schuldnerin habe zum 1. November 2004 ihren Betrieb aufgenommen. Sie beschäftige 20 vorher bei der B. Grundstücksverwaltungs GmbH beschäftigte Arbeitnehmer. Diesen habe sie angeboten, Aufhebungsverträge mit der F. GmbH und neue Arbeitsverträge mit ihr zu schließen. Dieses Beschlussverfahren erledigte sich durch Rücknahme des Antrages mit Schriftsatz vom 5. September 2005.

Zur Erstellung eines Interessenausgleiches und Sozialplanes wurde im September 2005 eine betriebliche Einigungsstelle tätig. Diese beschloss am 2. September 2005 zum Ausgleich bzw. Milderung der wirtschaftlichen Nachteile, die den Arbeitnehmern der B. Grundstücksverwaltungs GmbH und der Schuldnerin durch die zum 31. März 2006 geplante Betriebsstilllegung entstehen, einen Sozialplan mit einem Volumen von 425.000,00 €. Der Sozialplan enthält folgende Regelung:

3. Abfindungsberechtigung

Anspruch auf Abfindung haben alle Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnis im Zusammenhang mit der geplanten Betriebsstilllegung gekündigt wird.

6. Fälligkeitsregelung

Die Ansprüche auf Abfindung entstehen mit dem Zugang der Kündigung und sind ab diesem Zeitpunkt vererblich. Die Ansprüche auf Abfindung werden zum 15. Mai 2006 fällig, jedoch nicht vor dem rechtskräftigem Abschluss eines etwaigen Kündigungsrechtsstreits.

7. In Kraft treten

Dieser Sozialplan tritt am 3. September 2005 in Kraft und endet mit der Durchführung der geplanten Betriebsstilllegung.

Der Sozialplan wird unwirksam, wenn über das Vermögen einer Arbeitgeberin das Insolvenzverfahren eröffnet wird, bevor der Sozialplan erfüllt ist.

Über das Vermögen der Schuldnerin wurde durch Beschluss des Amtsgerichts G. vom 2. Oktober 2006 (903 IN 739/06), über das Vermögen der B. Grundstücksverwaltungs GmbH durch Beschluss vom 31. August 2006 (903 IN 610/06) das Insolvenzverfahren eröffnet und der Antragsteller zum Insolvenzverwalter bestellt.

Nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens rief der Beteiligte zu 2) die Einigungsstelle an und begehrte im streitigen Verfahren deren Errichtung (5 BV 25/06 ArbG Hannover). Er berief sich auf ein Restmandat als Betriebsrat des gemeinsamen Betriebs, bestehend aus der Schuldnerin und der B. Grundstücksverwaltungs GmbH. Zur Begründung des Antrags führte er aus, der Sozialplan vom 2. September 2005 sei durch Eintritt der - im Spruch der Einigungsstelle enthaltenen - auflösenden Bedingung, dem Eintritt des Insolvenzfalles, hinfällig geworden. Von wenigen Ausnahmefällen abgesehen seien keine Abfindungen aus dem Sozialplan an die berechtigten Arbeitnehmer gezahlt worden. Der Antragsteller wehrte sich gegen die Errichtung einer (neuen) Einigungsstelle mit der Begründung, die dem Sozialplan vom 2. September 2005 zugrunde liegende Betriebsänderung sei - wie geplant - zum 31. März 2006 vollzogen worden. Der Betrieb sei vollständig eingestellt und alle Arbeitsverhältnisse seien zu diesem Termin auch beendet worden. Am 5. Januar 2007 schlossen die Beteiligten einen Vergleich, mit dem die Einigungsstelle errichtet, der Vorsitzende bestimmt und die Zahl der Beisitzer für jede Seite festgelegt wurde. Deren Zuständigkeit wurde festgelegt mit dem Regelungsauftrag „Aufstellung eines Sozialplanes anlässlich der Schließung des Betriebes der Firmen B. Grundstücksverwaltungs GmbH und A. GmbH." In der Sitzung der Einigungsstelle vom 16. Mai 2007 wurden durch Spruch gegen die Stimmen der Beisitzer des Antragstellers für die Schuldnerin und die B. Grundstücksverwaltungs GmbH (in Insolvenz) getrennte Sozialpläne beschlossen.

Mit dem am 21. Mai 2007 beim Arbeitsgericht eingegangenen Antrag hat der Insolvenzverwalter den Spruch der Einigungsstelle angefochten.

Der Insolvenzverwalter hat die Auffassung vertreten, die Aufstellung des neuen Sozialplans vom 16.05.2007 sei nicht zulässig gewesen. Der Betriebsrat habe sein Mitbestimmungsrecht durch den Abschluss des Sozialplans vom 02.09.2005 ausgeübt. Die Vereinbarung einer auflösenden Bedingung widerspreche dem Sinn und Zweck der Insolvenzordnung; sie sei objektiv gläubigerbenachteiligend.

Der Beteiligte zu 1) hat beantragt,

1. festzustellen, dass der Beschluss der Einigungsstelle vom 16.05.2007 unwirksam ist, insbesondere wegen Überschreitung der Grenzen des Ermessen der Einigungsstelle gemäß § 76 Abs. 5 Satz 4 BetrVG sowie wegen Verstoßes gegen § 1 i.V.m. § 38 bzw. § 55 InsO,

2. den Spruch der Einigungsstelle aufzuheben und festzustellen, dass ein Sozialplan wegen der bereits erfolgten Betriebsänderung nach Interessenausgleich vom 02.09.2005 wegen fehlendem Rechtsanspruches auf Erstellung eines Sozialplanes nicht zu erstellen ist,

höchst vorsorglich, für den Fall, dass das Gericht einen Rechtsanspruch doch für gegeben hält,

festzustellen, dass dieser Sozialplan Forderungen im Rang des § 38 InsO und nicht im Rang des § 55 InsO begründet.

Der Beteiligte zu 2) hat beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

Der beteiligte Betriebsrat hat die Auffassung vertreten, der Spruch der Einigungsstelle vom 16.05.2007 sei wirksam. Eine vorsätzliche Benachteiligung von Gläubigern liege nicht vor. Im Spätsommer 2005 seien die Betriebspartner vor die Alternative gestellt worden, die Schuldnerin unmittelbar in die Insolvenz gehen zu lassen oder aber die Chance zu nutzen, eine Insolvenz noch abzuwenden.

Das Arbeitsgericht hat durch Beschluss vom 27. Februar 2008 unter Zurückweisung des Antrages im übrigen festgestellt, dass der Beschluss der Einigungsstelle vom 16.05.2007 unwirksam ist. Gegen den ihm am 10. April 2008 zugestellten Beschluss hat der Betriebsrat am 29. April 2008 Beschwerde eingelegt und sie am 09. Juni 2008 begründet.

Der Betriebsrat meint, das Arbeitsgericht habe zu Unrecht angenommen, dass die in Ziff. 7 des Sozialplans vom 02.09.2005 vereinbarte auflösende Bedingung wegen objektiver Gläubigerbenachteiligung unwirksam, der Sozialplan im übrigen wirksam sei. Die Eröffnung einer Chance, eine Insolvenz abzuwenden und damit den übrigen Gläubigern die Möglichkeit der vollen Befriedigung ihrer Forderungen einzuräumen, sei keine Gläubigerbenachteiligung.

Der Beteiligte zu 2) beantragt, den Beschluss des ArbG Hannover vom 27.02.2008 - 5 BV 10/07 - abzuändern und den Antrag zurückzuweisen.

Der Beteiligte zu 1) beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen.

Der Antragsteller verteidigt den angefochtenen Beschluss als zutreffend nach Maßgabe seiner Beschwerdeerwiderung vom 01.07.2008.

Wegen der weiteren Einzelheiten des beiderseitigen Vorbringens der Beteiligten wird auf den vorgetragenen Inhalt der zu den Akten gereichten Schriftsätze und deren Anlagen verwiesen.

B. Die zulässige Beschwerde des Betriebsrats ist nicht begründet.

I. Der Antrag des Insolvenzverwalters ist zulässig.

1. Der Betriebsrat ist beteiligtenfähig iSv § 10 ArbGG. Er wurde im Jahr 2002 für den Betrieb der B. Grundstücksverwaltungs GmbH gewählt. Zwar haben die Schuldnerin und die F. GmbH ihre Betriebe zum 31. März 2006 stillgelegt. Nach § 21 b BetrVG behält aber der Betriebsrat in einem solchen Fall sein Mandat solange, wie dies zur Wahrnehmung der mit der Betriebsstillegung im Zusammenhang stehenden Mitbestimmungsrechte erforderlich ist. Für die Aufstellung eines Sozialplans besteht sein Amt deshalb fort. Ein Sozialplan kann vom Betriebsrat auch noch nach der Stillegung des Betriebs und der Beendigung der Arbeitsverhältnisse verlangt werden (BAG 5. Oktober 2000 - 1 AZR 48/00 - AP § 112 BetrVG 1972 Nr. 14). In einem darüber geführten arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren kann der Betriebsrat Beteiligter sein (BAG 26. Mai 2009 - 1 ABR 12/08 - juris). Ob der Beteiligte zu 2) ein Mandat für die Vertretung der Arbeitnehmer der Schuldnerin hatte, ist keine Frage der Zulässigkeit, sondern der Begründetheit des Antrags.

2. Die Voraussetzungen des § 256 ZPO liegen vor. Das Arbeitsgericht hat zutreffend angenommen, dass der Antrag nach seinem Wortlaut auf die Feststellung der Unwirksamkeit des Spruchs der Einigungsstelle vom 16. Mai 2007 gerichtet ist. Ein solcher Antrag ist grundsätzlich sachgerecht, wenn eine Betriebspartei die Unwirksamkeit eines - noch Rechtswirkungen entfaltenden - Einigungsstellenspruchs gerichtlich geltend machen will (BAG 26. August 2008 - 1 ABR 16/07 - AP BetrVG 1972 § 75 Nr. 54). Das Feststellungsbegehren ist dafür die zutreffende Antragsart. Eine gerichtliche Entscheidung über die Wirksamkeit des Spruchs der Einigungsstelle gem. § 76 Abs. 5 BetrVG hat feststellende und nicht rechtsgestaltende Wirkung. Deshalb ist die Feststellung der Unwirksamkeit des Spruchs und nicht seine Aufhebung zu beantragen (BAG 24. August 2004 - 1 ABR 23/03 - AP § 112 BetrVG 1972 Nr. 174).

II. Der Antrag ist begründet. Der Spruch der Einigungsstelle vom 16. Mai 2007 ist unwirksam.

1. Die Stilllegung des Betriebs ist nach § 111 Satz 2 Nr. 1 BetrVG eine Betriebsänderung, für welche der Betriebsrat nach § 112 BetrVG - notfalls durch Anrufung der Einigungsstelle - einen Sozialplan durchsetzen kann. Die Stillegung des der Schuldnerin zuzuordnenden Betriebsteils erfüllte die Voraussetzungen einer mitbestimmungspflichtigen Änderung gem. § 111 Satz 2 Nr. 1 BetrVG (vgl. zu mitbestimmungspflichtigen Betriebsänderungen im gemeinsamen Betrieb: BAG 11. November 1997 - 1 ABR 6/97 - AP § 111 BetrVG 1972 Nr. 42). . Davon gehen im Ansatz auch die Beteiligten aus. Dem Mitbestimmungsrecht nach § 112 BetrVG steht hier nicht entgegen, dass der Betrieb längst stillgelegt ist. Ein Sozialplan kann auch für bereits durchgeführte Betriebsänderungen durchgesetzt werden (BAG 9. Mai 1995 - 1 ABR 51/94 - AP Nr. 33 zu § 111 BetrVG 1972).

2. Die Schuldnerin ist nicht nach § 112 a Abs. 2 S. 1 BetrVG von der Sozialplanpflicht befreit.

Die Schuldnerin ist ein neu gegründetes Unternehmen, dass im Zeitpunkt der Betriebsstilllegung zum 31. März 2006 noch keine 4 Jahre alt war. Die Befreiung von der Sozialplanpflicht gilt nach § 112 a Abs. 2 S. 2 BetrVG jedoch nicht für ein neu gegründetes Unternehmen, dessen Gründung im Zusammenhang mit der rechtlichen Umstrukturierung von Unternehmen oder Konzernen erfolgt ist. Mit der Ausnahmereglung in § 112 a Abs. 2 S. 2 BetrVG wollte der Gesetzgeber Unternehmen und Konzerne, die rechtlich umstrukturiert werden und bei denen Unternehmen nur formal neu gegründet werden, von der Privilegierung des § 112 a Abs. 2 S. 1 BetrVG ausnehmen (BAG v. 22. Februar 1995 - 10 ABR 21/94 - AP § 112 a BetrVG 1972 Nr. 7). Nach den Gesetzesmaterialien gehören zu den Neugründungen im Zusammenhang mit der rechtlichen Umstrukturierung von Unternehmen und Konzernen die Verschmelzung bestehender Unternehmen auf ein neu gegründetes Unternehmen, die Umwandlung eines bestehenden Unternehmens auf ein neu gegründetes Unternehmen, die Auflösung eines bestehenden Unternehmens und die Übertragung seines Vermögens auf ein neu gegründetes Unternehmen, die Aufspaltung eines bestehenden Unternehmens auf mehrere neu gegründete Unternehmen und die Abspaltung von bestehenden Unternehmensteilen auf neu gegründete Tochtergesellschaften. Die Aufzählung ist nur beispielhaft und nicht abschließend gemeint. Der Ausschluss vom Sozialplanprivileg ist auch sachgerecht, da anderenfalls die „Flucht aus dem Sozialplan" bezogen auf die bereits vor der Umstrukturierung im Unternehmen oder Konzern beschäftigten Arbeitnehmer durch Rechtsgeschäft möglich wäre, ohne dass es zu einem im Sinne von § 112 a Abs. 2 BetrVG relevanten unternehmerischen Neuarrangement käme.

Um eine solche Änderung der rechtlichen Strukturen handelt es sich im vorliegenden Falle.

1. Zugunsten des Betriebsrats kann unterstellt werden, dass er auch für den Abschluss eines Sozialplans für die Schuldnerin zuständig war. Denn sein Mitbestimmungsrecht ist durch den Sozialplan vom 2. September 2005 verbraucht. Dieser Sozialplan ist - mit Ausnahme der in Ziff. 7 vereinbarten auflösenden Bedingung - wirksam.

a. Die Betriebsparteien sind grundsätzlich befugt, die Anwendung eines Sozialplans von einer auflösenden Bedingung abhängig zu machen (BAG 28. August 1996 - 10 AZR 886/95 - AP BetrVG 1972 § 112 Nr. 104; BAG 22. Juli 2003 - 1 AZR 575/02 - AP § 122 BetrVG Nr. 160). Allerdings muss die betreffende Bedingung selbst eindeutig formuliert und ihr (Nicht-) Eintritt zweifelsfrei festzustellen sein. Es muss für die Normadressaten klar erkennbar sein, von welchen tatsächlichen Umständen es abhängt, ob sie einen unbedingten Leistungsanspruch erwerben oder nicht (BAG 26.05.2009 - 1 ABR 12/08 - juris). Dem genügt die Regelung in Ziff. 7 des Sozialplans vom 02.09.2005. Danach wird der Sozialplan unwirksam, wenn über das Vermögen einer Arbeitgeberin das Insolvenzverfahren eröffnet wird, bevor der Sozialplan erfüllt ist. Die Regelung beinhaltet eine auflösende Bedingung iSd § 158 BGB. Sie ist unwirksam, weil §§ 123, 124 InsO den Umfang der Leistungen abschließend regeln, die zu Lasten der Masse vereinbart werden dürfen.

b. Bei der insolvenzrechtlichen Beurteilung der Auswirkungen eines Insolvenzverfahrens auf Sozialpläne ist aus zeitlicher Sicht eine Dreiteilung vorzunehmen. Die Verbind-lichkeiten aus einem Sozialplan, der nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens abgeschlossen wurde, sind Masseverbindlichkeiten i. S. d. § 55 InsO. Sozialpläne, die kurz vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens aufgestellt worden sind, sollen typischerweise bereits Nachteile ausgleichen, die mit dem Eintritt der Insolvenz in Zusammenhang stehen. Es ist daher angemessen, die Arbeitnehmer im Geltungsbereich eines derartigen Sozialplans mit denjenigen gleichzustellen, für die der Sozialplan nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens aufgestellt wird (Allg. Begründung RegE, BT-Drucks. 12/2443 S. 98). Zu diesem Zweck ermöglicht es § 124 InsO, Sozialpläne aus dem Zeitraum von drei Monaten vor dem Eröffnungsantrag zu widerrufen und die betroffenen Arbeitnehmer in den im Insolvenzverfahren aufzustellenden Sozialplan einzubeziehen: Damit wird einerseits erreicht, dass auch diese Arbeitnehmer Sozialplanforderungen als Masseverbindlichkeiten erwerben können. Andererseits werden auch diese Sozialplanforderungen der absoluten und der relativen Höchstgrenze des § 123 InsO unterstellt. Unterliegt ein Sozialplan nicht dem Anwendungsbereich der §§ 123, 124 InsO, weil er - wie vorliegend - bereits früher als drei Monate vor dem Insolvenzantrag aufgestellt wurde, gelten die Ansprüche aus diesem Sozialplan nur als Insolvenzforderung gem. § 38 InsO und werden im Rahmen des Verteilungsverfahrens nach §§ 174 ff. InsO berücksichtigt und berichtigt. Ist also ein Sozialplan früher als drei Monate vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens aufgestellt und sind Forderungen aus diesem Sozialplan im Zeitpunk der Verfahrenseröffnung noch nicht berichtigt, so können diese Forderungen im Verfahren nur als Insolvenzforderungen geltend gemacht werden (BT-Drucks. 12/2443 S. 155).

c. Weder dem Insolvenzverwalter noch dem Betriebsrat steht allein wegen des Insolvenzantrags bzw. der Eröffnung des Insolvenzverfahrens das Recht zu, die Aufstellung eines neuen Sozialplans zu verlangen (BAG 10. August 1994 - 10 ABR 61/93 - AP § 112 BetrVG 1972 Nr. 86; Schwerdtner in: Kölner Schrift, S. 1605, 1649). Das folgt aus dem eindeutigen Wortlaut von § 124 InsO (Schwerdtner, aaO). Ein solches Recht kann der Beteiligte zu 2) weder nach dem Ausspruch einer Kündigung des Sozialplans, noch nach den Grundsätzen der Störung der Geschäftsgrundlage (§ 313 BGB) noch durch die Vereinbarung einer auflösenden Bedingung für den Fall der Insolvenzeröffnung vor Befriedigung aller Sozialplangläubiger für sich in Anspruch nehmen.

aa. Ein Recht zur ordentlichen Kündigung des Sozialplans ist mit dem auf eine konkrete Betriebsänderung bezogenen Charakter eines Sozialplans nicht vereinbar (BAG 10. August 1994 - 10 ABR 61/93 - aaO; Kübler/Prütting/Bork/Moll, §§ 123, 124 InsO, Rn. 108; Richardi, BetrVG, § 112 Rz. 149; Fitting/Kaiser/Heither/Engels, BetrVG § 112, 112 a 24. Aufl. Rz. 328; Meyer, NZA 1995, 974, 977; Huth, Voraussetzungen und Grenzen nachträglicher Sozialplanänderungen, S. 82).

bb. Der Tatbestand des Rechts zur außerordentlichen Kündigung erfordert einen Grund, der so gewichtig ist, dass für den Kündigenden ein weiteres Festhalten an den Bindungen des Sozialplans die Grenze zur Unzumutbarkeit überschreitet. Allein der Umstand, dass dem Arbeitgeber die notwendigen finanziellen Mittel fehlen, um die Sozialplanverbindlichkeiten zu erfüllen, reicht für sich allein jedoch nicht aus (BAG 10. August 1994 - 10 ABR 61/93 - AP § 122 BetrVG 1972 Nr. 86; Schwerdtner in: Kölner Schrift, S. 1605, 1649).

cc. Nach alter Rechtslage - unter dem Geltungsbereich des Gesetzes über den Sozialplan im Konkurs (SozPlKG) - war umstritten, ob der Betriebsrat hinsichtlich solcher Sozialpläne, die früher als drei Monate vor dem Eröffnungsantrag aufgestellt worden waren, die Aufstellung eines neuen Sozialplans nach den Grundsätzen über den Wegfall der Geschäftsgrundlage verlangen konnte (Befürwortend: Fitting/Kaiser/Heither/Engels, BetrVG 19. Aufl. 1998, 19. Aufl. 1998, § 3 SozplKonkG Rn. 17; GK-BetrVG/Fabricius, 6. Auf. §§ 112, 112 a Rn. 196; ablehnend: Hess in: Hess/Schlochauer/Glaubitz, BetrVG, 5. Aufl. 1997, Anh. § 3 KonksozplG Rn. 9). Argumentiert wurde insoweit, dass die Sozialplangläubiger zum Zeitpunkt der Vereinbarung des Sozialplans mit einer bevorstehenden Erfüllung ihrer Forderungen rechnen konnten; einer Erwartung, der durch die Konkurseröffnung die Grundlage entzogen worden sei.

dd. Allerdings ist es nach allgemeinen Grundsätzen schon sehr zweifelhaft, ob die Störung der Geschäftsgrundlage (§ 313 BGB) allein dazu herangezogen werden kann, einem Gläubiger im Insolvenzverfahren, das auf die gemeinschaftliche Befriedigung aller Gläubiger abzielt (§ 1 InsO), einen besseren Rang zu sichern. Regelt ein Gesetz selbst die Rechtsfolgen einer bestimmten Entwicklung und ist diese Regelung als abschließende zu verstehen, so besteht für eine Berücksichtigung dieser Entwicklung als Störung der Geschäftsgrundlage grundsätzlich kein Raum (MünchKomm/Roth, § 242 BGB , Rn. 664). Eine gesetzliche Regelung ist vor allem dann als abschließend zu verstehen, wenn eine Herleitung von Rechtsfolgen aus dem Gesichtspunkt der Geschäftsgrundlage den Zweck des Gesetzes vereitelt. Nach der neuen Insolvenzordnung können die Grundsätze über die Störung der Geschäftsgrundlage keine Anwendung finden, weil der Gesetzgeber die Rechtsfolgen der Eröffnung des Insolvenzverfahrens auf vor Verfahrenseröffnung abgeschlossene Sozialpläne abschließend in § 124 InsO geregelt hat. Diese gesetzgeberische Wertentscheidung kann nicht mit Hilfe der Lehre von der Geschäftsgrundlage überspielt werden. In gewissem Sinne ist die Insolvenz eines Schuldners in allen Vertragsbeziehungen eine Störung der Geschäftsgrundlage. Es lässt sich schwer begründen, dass die Insolvenz des Arbeitgebers außerhalb des Risikobereichs der aus dem Sozialplan berechtigten Arbeitnehmer, aber innerhalb des Risikobereichs der übrigen Sozialplangläubiger liegen soll. In Kenntnis der Problematik hat der Gesetzgeber besondere Regelungen nur für Sozialpläne in der kritischen Phase der letzten drei Monate vor Stellung des Insolvenzantrags getroffen und damit zugleich entschieden, dass im übrigen Sozialpläne bestehen bleiben und als einfache Insolvenzforderungen zu berichtigen sind (BT-Drucks. 12/2443, S. 155; Boemke/Tietze, DB 1999, 1389, 1395; Schwerdtner, aaO S. 1649;Fitting/Engels/Schmidt/Trebinger/ Linsenmeier, BetrVG 24. Aufl., §§ 112, 112 a Rn. 330).

ee. Die Betriebspartner können das über die Grundsätze der Störung der Geschäftsgrundlage nicht erreichbare Ergebnis der Aufstellung eines neuen Sozialplans auch nicht dadurch herbeiführen, dass sie - wie vorliegend - die Wirksamkeit des Sozialplans von der auflösenden Bedingung der Erfüllung aller Sozialplanforderungen vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens abhängig machen. Die Störung der Geschäftsgrundlage knüpft an den Umstand an, dass bestimmende Beweggründe, häufig die Erwartung des Fortbestandes einer bestimmten Tatsachenlage, von den Parteien eines Vertrages als so gut wie selbstverständlich nicht in Zweifel gezogen und infolgedessen gerade nicht zur Bedingung erhoben worden sind (MünchKomm/Westermann, § 158 BGB Rn. 51). Demgegenüber beruht die Bedingung zum Teil darauf, dass eine Partei den Motivationsprozess, der zu dem Rechtsgeschäft geführt hat, mit zum Inhalt des Geschäftswillen machen möchte. Der Unterschied zwischen einer Bedingung als Bestandteil und der Geschäftsgrundlage als Grundlage des Rechtsgeschäfts ist hauptsächlich theoretischer Natur; letztlich besteht nur eine Abstufung nach dem Grad der Aktualität der in der Erklärung sichtbar werdenden Motivierung. Das sieht auch der Betriebsrat nicht anders. So führt er in der Beschwerdebegründung aus, es bestehe kein wesentlicher materieller Unterschied zwischen der vorliegend gewählten Konstruktion einer auflösenden Bedingung und einer Neuverhandlung wegen Störung der Geschäftsgrundlage. Bei der streitigen Vereinbarung sei eine mögliche Störung bereits bedacht und für den Fall des Eintritts der Störung eine Regelung getroffen worden. Einem zur Bedingung erhobenen Umstand erkennt das Recht seine Wirksamkeit zwar grundsätzlich allein auf Grund des Parteiwillens zu. Der Wille der Betriebsparteien kann jedoch vorliegend keine Wirkung entfalten, weil der Gesetzgeber in §§ 123, 124 InsO eine abschließende Verteilung des Insolvenzrisikos bei Sozialplänen vor und nach Insolvenzeröffnung vorgenommen hat. Sozialplanverbindlichkeiten, welche die Voraussetzungen der §§ 123, 124 InsO nicht erfüllen, können auch nicht aus anderen Gründen als Masseverbindlichkeiten angesehen oder behandelt werden. Das verbietet bereits der Gesetzeszweck. Der Umfang der vorweg aus der Masse zu berichtigenden Sozialplanverbindlichkeiten soll begrenzt werden, um auf diese Weise die Befriedigungschancen der Insolvenzgläubiger zu verbessern. Damit unvereinbar ist es, „neue" Masseverbindlichkeiten zu entwickeln, um deren Gläubigern unter Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes einen Anspruch auf grundsätzlich volle Erfüllung einzuräumen.

3. Die Unwirksamkeit der Regelung in Ziff. 7 Abs. 2 des Sozialplans vom 2. September 2005 führt nicht nach § 139 BGB zur Unwirksamkeit seiner übrigen Regelungen.

Gem. § 139 BGB hat die Teilnichtigkeit eines Rechtsgeschäfts dessen Gesamtnichtigkeit zur Folge, wenn nicht anzunehmen ist, dass es auch ohne den nichtigen Teil vorgenommen worden wäre. Diese Vorschrift ist zumindest ihrem Rechtsgedanken nach auch auf den Spruch einer Einigungsstelle anzuwenden (BAG 29. Januar 2002 - 1 ABR 18/01 - AP § 76 BetrVG 1972 Einigungsstelle Nr. 19; 11. September 2001 - 1 ABR 5/01 - AP § 76 BetrVG Einigungsstelle Nr. 15). Die Unwirksamkeit einzelner Bestimmungen hat aber die Unwirksamkeit der gesamten Betriebsvereinbarung nur dann zur Folge, wenn der verbleibende Teil ohne die unwirksamen Bestimmungen keine sinnvolle und in sich geschlossene Regelung mehr enthält (BAG 15.Mai 2001 - 1 ABR 39/00 - AP § 87 BetrVG Prämie Nr. 17). Stellt sich dagegen der verbleibende Teil einer Betriebsvereinbarung als eine weiterhin sinnvolle und anwendbare Regelung dar, so kommt es für deren isolierte Weitergeltung auf einen möglicherweise entgegenstehenden Willen der Betriebsparteien regelmäßig nicht an. Dies folgt aus dem Normcharakter der Betriebsvereinbarung. Er gebietet es ebenso wie bei Tarifverträgen und Gesetzen, im Interesse der Kontinuität und Rechtsbeständigkeit der durch sie geschaffenen Ordnung diese soweit aufrechtzuerhalten, wie sie auch ohne den unwirksamen Teil ihre Ordnungsfunktion noch entfalten kann (BAG 24. August 2004 - 1 ABR 23/03 - AP § 112 BetrVG 1972 Nr. 174; 21. Januar 2003 - 1 ABR 9/02 - AP BetrVG 1972 § 21 a Nr. 1; GK-BetrVG/Kreutz, § 77 Rn. 61 m. w. N.).

Hier stellt der Sozialplan auch ohne die unwirksame auflösende Bedingung eine in sich geschlossene und sinnvolle Regelung dar. Es lässt sich im Wege der Auslegung ermitteln, ob die Arbeitnehmer den Insolvenzverwalter ihres Vertragsarbeitgebers oder der Unternehmen, die den Gemeinschaftsbetrieb geführt haben, wegen ihrer Sozialplanabfindungen in Anspruch nehmen können (BAG 12. November 2002 - 1 AZR 632/01 - § 112 BetrVG 1972 Nr. 155).

C. Die Zulassung der Rechtsbeschwerde beruht auf §§ 92, 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.