Einkaufswagen-Chips – Wettbewerbswidrig

Oberlandesgericht Nürnberg

Az.: 3 U 3914/00

Urteil vom 20.03.2001

Vorinstanz: LG Nürnberg-Fürth, Az.: 1 HKO 3411/00

In Sachen … hat der 3. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Nürnberg aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 20. Februar 2001 für Recht erkannt:

Auf die Berufung der Klägerin wird das Endurteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 28. September 2000 (Az. 1 HKO 3411/00) abgeändert.

Die Beklagte wird verurteilt,

es bei Meidung für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu DM 500.000,–, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten zu

unterlassen,

in der Bundesrepublik Deutschland im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs

Einkaufswagen-Chips

mit runder geometrischer Form,

die aus Kunststoff bestehen,

deren Durchmesser zwischen 23,4 mm und 23,5 mm beträgt,

deren Stärke zwischen 1,6 mm und 1,8 mm beträgt,

die im Zentrum kein Loch von mindestens 6 mm Durchmesser aufweisen,

herzustellen, feilzuhalten, anzubieten und/oder in Verkehr zu bringen,

insbesondere dann, wenn ihre geometrische Form und ihre Stärke der geometrischen Form und Stärke eines 1-DM-Stücks entsprechen,

sofern die Einkaufswagen-Chips nicht für ein fremdes Währungsgebiet hergestellt und unmittelbar ausgeführt werden.

Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen denjenigen Schaden zu erstatten, der ihr durch die vorstehend in Ziffer II bezeichneten seit 24. Februar 2000 begangenen Handlungen entstanden ist und künftig noch entsteht.

Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin Auskunft darüber zu erteilen, in welchem Umfang die Beklagte die vorstehend in Ziffer II bezeichneten Handlungen seit 24. Februar 2000 begangen hat.

Von den Kosten des Rechtsstreits in beiden Rechtszügen hat die Klägerin 1/10 und die Beklagte 9/10 zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte kann die Vollstreckung seitens der Klägerin durch Leistung von Sicherheit in Höhe von DM 210.000,– abwenden, falls diese nicht vor der Vollstreckung in gleicher Höhe Sicherheit leistet.

Beiden Parteien wird gestattet, ihre Sicherheitsleistungen auch durch eine selbstschuldnerische Bürgschaft einer Bank oder Sparkasse mit dem Sitz in der Europäischen Union zu erbringen.

Die Beschwer der Beklagten beträgt 202.500,– DM .

Beschluss:

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird bis zur Antragsänderung in der Sitzung vom 20. Februar 2001 auf

DM 225.000,–

(Unterlassungsantrag: DM 200.000,–; Schadensersatzfeststellung: DM 20.000,–; Auskunftsanspruch: DM 5.000,–) und danach auf

DM 202.500,–

festgesetzt.

Tatbestand:

Die Parteien stellen Einkaufswagen-Chips her, die als Auslöser für Einkaufswagen bestimmt sind und teilweise zusammen mit entsprechenden Chiphaltern, wie z. B. Schlüsselanhängern, als Werbeträger im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland und im Ausland angeboten und vertrieben werden. Die Beklagte vertreibt dabei unter der Bezeichnung „E…“ Kunststoff-Chips, die eine runde geometrische Form in der Größe eines 1-DM-Stücks haben. Ihr Durchmesser beträgt 23,4 mm und ihre Stärke 1,6 mm.

Die Klägerin sieht darin einen Verstoß gegen die Verordnung über die Herstellung und den Vertrieb von Medaillen und Marken (MedVO) und damit einen Verstoß gegen § 1 UWG. Zur Begründung hat sie im ersten Rechtszug vorgetragen, dass die MedVO auf diesen Sachverhalt anwendbar sei. Die Verordnung diene dazu, Missbräuche mit Medaillen und Marken bei Münzautomaten, Parkuhren usw. zu vermeiden. Die MedVO beziehe sich damit auch auf solche Gegenstände aus Kunststoff. Die Klägerin selbst habe bis November 1998 Kunststoff-Chips in der Größe eines 1-DM-Stücks hergestellt. Nachdem sie aber von der Bundesschuldenverwaltung darauf hingewiesen worden sei, dass dies nicht zulässig sei, habe sie ihre Chips so geändert, dass sie nicht mehr unter den Anwendungsbereich der Verordnung fallen würden. Da die Beklagte aber weiterhin unter Missachtung der MedVO solche Chips herstelle und vertreibe, erziele sie gegenüber der Klägerin, die seit der Änderung ihrer Chips erhebliche Umsatzeinbußen habe hinnehmen müssen, einen nicht gerechtfertigten Wettbewerbsvorsprung. Die Beklagte habe seit der Abmahnung durch die Klägerin vom 23. Februar 2000 positive Kenntnis vom Inhalt der MedVO und der Wettbewerbswidrigkeit ihres Verhaltens.

Die Klägerin hat deshalb beantragt:

1. Die Beklagte wird verurteilt,

es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 500.000,– DM, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten zu

unterlassen,

in der Bundesrepublik Deutschland im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken Einkaufwagen-Chips

– mit runder geometrischer Form,

– die aus Kunststoff bestehen,

– deren Durchmesser zwischen 19 und 30 mm beträgt,

– deren Stärke zwischen 5 und 10 % ihres Durchmessers beträgt,

– die im Zentrum kein Loch von mindestens 6 mm aufweisen,

herzustellen, feilzuhalten, anzubieten und/oder in Verkehr zu bringen, insbesondere dann, wenn ihre geometrische Form und ihre Stärke der geometrischen Form und Stärke eines 1-DM-Stückes entsprechen.

2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen denjenigen Schaden zu erstatten, der ihr durch die vorstehend in Ziffer 1 bezeichneten, seit 24.2.2000 begangenen Handlungen entstanden ist und künftig noch entsteht.

3. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin Auskunft darüber zu erteilen, in welchem Umfang die Beklagte die vorstehend in Ziffer 2 bezeichneten Handlungen seit 24.2.2000 begangen hat.

Die Beklagte hat dagegen Klageabweisung beantragt.

Sie hat vorgetragen, dass die Einkaufswagen-Chips mit Halter aus Kunststoff auf ihre Erfindung zurückgingen. Die Klägerin habe selbst Chips der beanstandeten Art über viele Jahre hinweg bis in die jüngste Zeit in zweistelligen Millionenstückzahlen hergestellt, beworben und in der Bundesrepublik Deutschland vertrieben. Ihr sei die vergleichbare Tätigkeit der Beklagten bereits seit Frühjahr 1992 bekannt gewesen. Es werde deshalb der Einwand der Verwirkung erhoben. Die Beklagte habe bereits im Herbst 1991 und erneut im Frühjahr 1992 die Frage der Rechtmäßigkeit des Vertriebs der Plastik-Chips als Einkaufswagen-Schlüssel nach dem Münzgesetz und der MedVO prüfen lassen. Das Ergebnis, dass ein Verstoß nicht vorliege, sei zunächst dadurch bestätigt worden, dass der damalige Bundeswirtschaftsminister Möllemann in einer größeren Anzahl von Empfehlungsschreiben an potentielle Abnehmer das Projekt gefördert habe. Auch der Bundesverband der Automatenaufsteller habe Anfang 1992 seine Bedenken fallen gelassen. Die Bundesschuldenverwaltung als Verfolgungsbehörde für Ordnungswidrigkeiten nach dem Münzgesetz habe vier gegen die Beklagte eingeleitete Ermittlungsverfahren sang- und klanglos ohne Ergebnis eingestellt. Der damalige Bundesfinanzminister Dr. Waigel habe 1998 für sich selbst noch Plastik-Chips bei der Beklagten bestellt. Der Beklagten sei ferner für die S…, wo ein dem deutschen Münzgesetz völlig gleichartiges Münzgesetz gelte, eine dort erforderliche amtliche Bewilligung erteilt worden. Ein Verstoß gegen die MedVO liege nicht vor. Die MedVO beruhe auf § 12 a des Münzgesetzes, woraus folge, dass die MedVO überhaupt nur für solche Medaillen oder Marken anzuwenden sei, bei denen die Gefahr einer Verwechslung mit Münzen bestehe. Diese Gefahr sei bei Plastik-Chips nicht gegeben.

Das Landgericht Nürnberg-Fürth hat ohne Durchführung einer Beweisaufnahme in seinem am 28. September 2000 verkündeten Endurteil die Klage abgewiesen. Auf seine Begründung (Bl. 55 – 62 d.A.) wird Bezug genommen.

Gegen dieses ihren Prozessbevollmächtigten am 9. Oktober 2000 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 9. November 2000 form- und fristgerecht Berufung eingelegt und diese innerhalb der bis 18. Dezember 2000 verlängerten Begründungsfrist begründet.

Die Klägerin meint, das Erstgericht habe zwar mit Recht einen Verstoß gegen die MedVO bejaht, zu Unrecht aber einen Verstoß gegen § 1 UWG verneint. Die Beklagte habe gerade seit 1991 Kenntnis von der MedVO und setze sich seither über deren Bestimmungen hinweg. Insgesamt vier Ermittlungsverfahren seien gegen die Beklagte eingeleitet worden, wovon das letzte noch nicht abgeschlossen sei. Die Beklagte könne sich nicht auf das Verhalten von Politikern berufen. Im übrigen seien die Einkaufswagen-Chips vom früheren Bundesfinanzminister Dr. Waigel während des Wahlkampfes in Unkenntnis darüber eingesetzt worden, dass sie gegen die Medaillen-Verordnung verstießen.

Die Klägerin stellt daher folgende Anträge:

I. Das Endurteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 28.09.2000, Az. 1 HKO 3411/00, wird abgeändert.

II. Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 500.000,– DM, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten zu unterlassen,

in der Bundesrepublik Deutschland im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken Einkaufwaaen-Chips

– mit runder geometrischer Form,

– die aus Kunststoff bestehen,

– deren Durchmesser zwischen 23,4 und 23,5 mm beträgt,

– deren Stärke zwischen 1,6 und 1,8 mm beträgt,

– die im Zentrum kein Loch von mindestens 6 mm aufweisen,

herzustellen, feilzuhalten, anzubieten und/oder in Verkehr zu bringen,

insbesondere dann, wenn ihre geometrische Form und ihre Stärke der geometrischen Form und der Stärke eines 1-DM-Stücks entsprechen,

sofern die Einkaufswagen-Chips nicht für ein fremdes Währungsgebiet hergestellt und unmittelbar ausgeführt werden.

III. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen denjenigen Schaden zu erstatten, der ihr durch die vorstehend in Ziffer II. bezeichneten seit 24.02.2000 begangenen Handlungen entstanden ist und künftig noch entsteht.

IV. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin Auskunft darüber zu erteilen, in welchem Umfang die Beklagte die vorstehend in Ziffer II. bezeichneten Handlungen seit 24.02.2000 begangen hat.

Hilfsweise beantragt sie, die Zwangsvollstreckung wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung abzuwenden und ihr zu gestatten, die Sicherheit durch selbstschuldnerische Bürgschaft einer Bank oder Sparkasse mit dem Sitz in der Bundesrepublik Deutschland zu erbringen, die als Zoll- oder Steuerbürge zugelassen ist.

Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Vorsorglich stellt sie den Antrag,

ihr nachzulassen, jede von ihr zu erbringende Sicherheitsleistung durch Bürgschaft einer Bank oder öffentlich-rechtlichen Sparkasse mit Sitz innerhalb der Europäischen Union zu erbringen.

Sie hält das Ersturteil im Ergebnis für richtig und meint, dass die MedVO im vorliegenden Fall keine Anwendung finden könne, weil ihre Plastik-Chips mit einer 1-DM-Münze schon wegen des unterschiedlichen Gewichts nicht verwechslungsfähig seien. Nach dem Wortlaut der Ermächtigungsgrundlage seien Plastikerzeugnisse nicht erfasst. Wegen des Verhaltens der Behörden und anderer Hoheitsstellen einschließlich des Finanzministeriums habe die Beklagte annehmen können, dass sie sich legal verhalte. Der Unterlassungsantrag sei im übrigen wegen Unbestimmtheit unzulässig.

Wegen weiterer Einzelheiten des beiderseitigen Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze und die vorgelegten Urkunden Bezug genommen.

Der Senat hat keinen Beweis erhoben.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung der Klägerin gegen das Endurteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 28. September 2000 ist im Rahmen der zuletzt gestellten Anträge begründet.

I.

Zum Unterlassungsanspruch:

1.

Der in der Berufungsinstanz weiterverfolgte Unterlassungsantrag ist durch den „sofern-Zusatz“ nicht unbestimmt geworden. Er trägt dem Umstand Rechnung, dass das UWG und der Anwendungsbereich der MedVO auf das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland beschränkt ist. § 4 Abs. 2 MedVO sieht dementsprechend eine Ausnahme von der hier einschlägigen Vorschrift des § 3 MedVO dahingehend vor, dass Medaillen und Marken, die für ein fremdes Währungsgebiet hergestellt und unmittelbar ausgeführt werden, nicht ihrem Anwendungsgebiet unterfallen. Wenn die Klägerin ihren Unterlassungsantrag unter Verwendung der Formulierung des § 4 Abs. 2 MedVO entsprechend einschränkt, wird somit der Umfang und die Reichweite des erstrebten Verbotes nur auf das rechtlich Zulässige beschränkt. Der Wortlaut von § 4 Abs. 2 MedVO ist auch nicht so undeutlich und allgemein gefasst, dass die Beklagte über die Tragweite des Verbotes im Unklaren bleibt und die Entscheidung darüber, was ihr verboten ist, dem Vollstreckungsgericht überlassen wird. Die Ausnahme von dem Verbot gilt ja nur für diejenigen Chips, die die Beklagte herstellt, feilhält, anbietet und/oder in Verkehr bringt, welche sie für ein fremdes Währungsgebiet, also für ein Gebiet, in dem die deutschen Bundesmünzen im Sinne des Münzgesetzes keine Geltung besitzen, herstellt und dorthin unmittelbar, d.h. an einen dortigen Abnehmer direkt ausführt. Welche Chips mit dieser Bestimmung von ihr hergestellt werden, weiß die Beklagte genau. Ob sie damit einen in einem fremden Währungsgebiet tätigen Abnehmer direkt beliefert, kann anhand objektiver Umstände festgestellt werden. Dass im Einzelfall der Nachweis einer Zuwiderhandlung im Vollstreckungsverfahren seitens der Klägerin möglicherweise auf Schwierigkeiten stoßen kann, steht der Bestimmtheit des Unterlassungsantrages nicht entgegen.

Der Rüge, der Antrag sei zu unbestimmt, weil der Obersatz des Unterlassungsantrages teilweise den Wortlaut von § 3 Satz 1 MedVO wiederhole, ist durch die in der letzten mündlichen Verhandlung vorgenommene Umformulierung der Boden entzogen worden.

2.

Durch Herstellung und Verbreitung von Einkaufswagen-Chips in der Größe und Stärke eines 1-DM-Stücks verstößt die Beklagte gegen § 3 MedVO und gegen § 1 UWG, weil sie sich bewusst und planmäßig über diese Vorschrift hinwegsetzt, obwohl für sie erkennbar ist, dass sie dadurch einen sachlich nicht gerechtfertigten Vorsprung im Wettbewerb vor gesetzestreuen Mitbewerbern erzielen kann.

a) Beide Parteien konkurrieren unstreitig räumlich, d.h. im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland, und sachlich, d.h. auf dem Gebiet der Herstellung und des Vertriebs von Einkaufswagen-Chips, miteinander. Durch ihr Wettbewerbsverhalten tritt eine direkte gegenseitige Behinderung im Absatz ein. Die Klägerin ist somit als unmittelbar Verletzte klagebefugt und aktivlegitimiert.

b) Ein Handeln der Beklagten im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs liegt zweifellos vor.

c) Die von der Beklagten hergestellten und vertriebenen Kunststoff-Chips unterfallen dem Anwendungsbereich der MedVO vom 13.12.1974 (BGBl. 1, Seite 3520) und sind gemäß §§ 1, 3 der Verordnung verboten. Die spätere Änderung der MedVO im Gesetz zur Einführung des Euro vom 9.6.1998 (BGBl. I, Seite 1242) hat diese Bestimmungen ebenso unberührt gelassen, wie die noch nicht in Kraft getretene Änderung im 3. Euro-Einführungsgesetz vom 16.12.1999 (BGBl. I, Seite 2402).

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aa) Unstreitig haben die Kunststoff-Chips der Beklagten (Anlage K4) einen Durchmesser von 23,4 mm und eine Stärke von 1,6 mm (Klageschrift vom 17.4.2000, Bl. 6 d.A.). Ihre Stärke entspricht damit 6,83 % ihres Durchmessers. Damit liegen sie innerhalb der Toleranzen des § 3 Satz 1 MedVO, der vorschreibt, dass Medaillen und Marken keinen Durchmesser von mehr als 19 mm und weniger als 30 mm haben dürfen, es sei denn, ihre Stärke hat weniger als 5 % oder mehr als 10 % ihres Durchmessers. Die in § 3 Satz 2 und § 4 Abs. 1 MedVO vorgesehenen Ausnahmetatbestände sind unstreitig nicht gegeben. Es ist deshalb nach § 1 MedVO verboten, die Chips im Währungsgebiet der deutschen Bundesmünzen herzustellen, anzubieten, zum Verkauf vorrätig zu halten oder sonst in den Verkehr zu bringen.

bb) Der Einwand der Beklagten, die MedVO sei nicht anwendbar, weil ihre Chips nicht aus Metall, sondern aus Kunststoff seien und wegen ihres erheblich niedrigeren Gewichts mit einem DM-Stück nicht verwechselt werden könnten, ist nicht zu folgen. Das Ermächtigungsgesetz, das Gesetz über die Ausprägung von Scheidemünzen vom 8. Juli 1950 (Münzgesetz, BGB1. I, Seite 323) in der Fassung des Gesetzes vom 2.3.1974 (BGB1. I, Seite 586), betrifft zwar allein die Ausprägung von Scheidemünzen aus Metall. Die einschlägige Ermächtigungsnorm in § 12 a Münzgesetz ermächtigt aber den Bundesminister der Finanzen, durch Rechtsverordnung zu versagen oder unter Bedingungen zuzulassen, dass Medaillen und Marken, bei denen die Gefahr einer Verwechslung mit Münzen besteht, hergestellt, angeboten, zum Verkauf vorrätig gehalten, feilgehalten oder sonst in den Verkehr gebracht werden. Die Fassung der Ermächtigungsnorm lässt nicht erkennen, dass die als verwechslungsfähig in Betracht kommenden Medaillen und Marken gleichfalls wie die zu schützenden Bundesmünzen aus Metall sein müssen. Es wird vielmehr allein an die Begriffe „Medaille“ und „Marke“ angeknüpft, die zwar nicht definiert werden. Was den hier allein einschlägigen Begriff der „Marke“ angeht, bezieht sich der Gesetzgeber des Münzgesetzes aber ersichtlich auf einen allgemeinen Sprachgebrauch, mit dem verschiedenste Gegenstände wie Hundemarken, Pfandmarken, Spielmarken, Briefmarken, Rabattmarken usw. bezeichnet werden und der z. B. auch in § 807 BGB verwandt wird. Marken in diesem allgemeinen Sinne können aus den verschiedensten Materialien bestehen und mit Münzen verwechselbar sein. Deshalb besteht kein Grund, die Begriffe „Medaillen“ und „Marken“ im Sinne von § 12 a Münzgesetz auf Gegenstände aus Metall einzuschränken. Dies erschließt sich auch aus dem Schutzzweck der Ermächtigungsnorm, die offenkundig nicht nur die Münzhoheit des Staates sicherstellen soll, sondern auch dem Interesse der Bevölkerung dient, vor dem unredlichen Umgang mit Gegenständen, die die gängigen Münzen ersetzen und mit ihnen verwechselt werden können, geschützt zu werden. Dieses Schutzbedürfnis besteht zweifellos auch gegenüber Marken aus Kunststoff.

cc) Der Senat vermag sich auch nicht der Ansicht der Beklagten anzuschließen, die Anwendung der MedVO hänge zusätzlich von einer Verwechselbarkeit im Einzelfall ab. Es ist zwar zutreffend, dass der Gesetzgeber des Münzgesetzes in § 12 a den Begriff der Verwechslungsgefahr mit Münzen nicht definiert hat. Nach dem Wortlaut und dem Sinn dieser Vorschrift ermächtigt sie jedoch den Verordnungsgeber festzulegen, wann und unter welchen Bedingungen Medaillen und Marken mit Münzen verwechselbar sind. Dem ist der Verordnungsgeber nachgekommen, indem er in den §§ 2 – 4 MedVO die Voraussetzungen genau bestimmt, nach denen die Herstellung und der Vertrieb von Medaillen und Marken zulässig ist. Durch diese Festlegungen wird der Begriff der Verwechslungsgefahr mit Münzen definiert. Dass der Verordnungsgeber den Rahmen der Ermächtigungsnorm überschritten hat, ist nicht erkennbar. Es ist insbesondere nicht ersichtlich, dass es dem Verordnungsgeber verwehrt gewesen wäre, bei der Bestimmung der Verwechslungsgefahr das Gewicht von Medaillen und Marken unberücksichtigt zu lassen und stattdessen allein auf ihre Form abzustellen. Wie zwischen den Parteien unstreitig ist und auch von der Klägerin in der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Senat (Bl. 125 d.A.) eindrucksvoll demonstriert wurde, sind auch heute noch Automaten in Gebrauch, die ohne Stromanschluss operieren und daher einen mechanisch ansprechenden Münzfänger haben. Diese reagieren sehr wohl auf die Einkaufswagen-Chips der Beklagten laut Anlage K4 und ersetzen auf diese Weise eine 1-DM-Münze. Die in § 3 Satz 2 und § 4 Abs. 1 MedVO vom Verbot ausgenommenen Marken waren dagegen nicht in der Lage, den Mechanismus des betreffenden Münzfängers auszulösen. Da die MedVO und die ihr zugrunde liegende Ermächtigungsnorm auch dem Interesse der Bevölkerung einschließlich von Automatenaufstellern dient, vor dem unredlichen Umgang mit Gegenständen zu schützen, die die Münzen des Bundes ersetzen und mit ihnen verwechselt werden können, besteht auch nach der ratio legis kein Zweifel, dass die Anknüpfung allein an die Form von Medaillen und Marken ein zulässiges und geeignetes Kriterium ist, um die Verwechslungsgefahr hinreichend zu definieren. Bestätigt wird dieses Ergebnis dadurch, dass der Gesetzgeber in Artikel 4 des 3. Euro-Einführungsgesetzes vom 16.12.1999 keinen Anlass gesehen hat, bei der Überarbeitung der MedVO hieran etwas zu ändern.

d) Der vorliegende objektive Verstoß gegen die MedVO führt zu einem Verstoß gegen § 1 UWG. Es handelt sich zwar um wettbewerbsneutrale Vorschriften, die nicht auf den Schutz des „Wettbewerbs von Mitbewerbern zielen, die in ihren Anwendungsbereich fallende Marken herstellen und vertreiben. Die von der Rechtsprechung in solchen Fällen geforderten zusätzlichen Unlauterkeitsmerkmale sind aber gegeben.

aa) Die Beklagte handelt bewusst. Sie kennt unstreitig den Inhalt der MedVO und weiß, dass die Abmessungen ihrer Chips nicht mit deren Vorgaben in Einklang stehen. Auf das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit kommt es insoweit nicht an. Nur ausnahmsweise entfällt der Vorwurf der Sittenwidrigkeit, wenn dem Handelnden die Unkenntnis der Gesetzeslage nicht angelastet werden kann, etwa weil er sich für seine Ansicht auf die Rechtsprechung von Gerichten und die Verwaltungspraxis von Behörden stützen kann (BGH GRUR 1994, 224 – Flaschenpfand; Köhler/Piper, UWG, 2. Auflage, Einleitung Rdz. 2 93). Ein solcher Ausnahmefall liegt aber nicht vor. Die Beklagte kann keine Entscheidungen von Gerichten aufzeigen, in denen die fraglichen Chips als mit der MedVO vereinbar angesehen wurden. Demgegenüber hat die Klägerin ein Urteil des Schleswig-Holsteinischen OLG vom 9.4.1973 (Anlage K13) und einen Artikel vom August 2000 (Anlage K14) vorgelegt, in dem über ein Verfahren vor dem Landgericht Koblenz berichtet wurde. In beiden Fällen wurde Automatenaufstellern ein Schadensersatzanspruch gegen Hersteller von Chips, die den Abmessungen von Münzen entsprachen und somit mit den Vorgaben der jeweils gültigen MedVO nicht in Einklang standen, zugesprochen. Die Beklagte kann sich auch nicht auf eine ihre Auffassung bestätigende Verwaltungspraxis stützen. Sie trägt selbst vor, dass seit Mitte 1997 (Schriftsatz vom 12.9.2000, Bl. 41 ff) insgesamt drei Ermittlungsverfahren seitens der Bundesschuldenverwaltung gegen sie wegen Verstoßes gegen die MedVO durch Herstellung und Verbreitung ihrer Kunststoff-Chips eingeleitet wurden, die mit Ausnahme des letzten ohne Ergebnis blieben. Das letzte Ermittlungsverfahren endete inzwischen sogar im Oktober 2000 mit einem nicht rechtskräftig gewordenen Bußgeldbescheid über DM 700,–, wie in der letzten mündlichen Verhandlung klargestellt wurde. Danach kann keine Rede davon sein, dass die Bundesschuldenverwaltung als Verfolgungsbehörde das Verhalten der Beklagten gebilligt oder auch nur geduldet hat. Dass die vorausgegangenen Bußgeldverfahren ohne Entscheidung ihr Ende fanden, kann auf den verschiedensten Gründen beruhen und lässt allein schon deshalb keinen Schluss darauf zu, die Bundesschuldenverwaltung halte den Vertrieb der strittigen Marken für zulässig, weil sie wegen dieses Sachverhalts immer wieder erneut Ermittlungsverfahren in Gang gesetzt hatte. Die Beklagte handelte somit auf unsicherer Grundlage, die sie keinesfalls als zu ihren Gunsten geklärt ansehen konnte und durfte. Daran ändert auch die Tatsache nichts, dass der ehemalige Bundesinnenminister Möllemann in Empfehlungsschreiben, die in der Öffentlichkeit stark kritisiert wurden, sich für die angegriffenen Einkaufswagen-Chips der Beklagten stark gemacht hatte und auch der Finanzminister Dr. Waigel bei der Beklagten zu Werbezwecken Chips gekauft hatte. Letzteres geschah zu einem Zeitpunkt, als gegen die Beklagte ein Ermittlungsverfahren seitens der Bundesschuldenverwaltung anhängig war (Schriftsatz vom 13.6.2000, Bl. 19 d.A.). Die Beklagte konnte daraus nicht schießen, die Zulässigkeit ihrer Chips sei in den Behörden der betreffenden Politiker überprüft und endgültig in ihrem Sinne bejaht worden.

Die der Beklagten erteilte Bewilligung für die S… (Anlage B8) spielt für den vor liegenden Fall keine Rolle, da es um die Anwendung deutscher Rechtsvorschriften geht und die MedVO in § 4 Abs. 2 gerade in Rechnung stellt, dass eine nach § 3 MedVO verbotene verwechslungsfähige Marke außerhalb des deutschen Währungsgebietes zulässigerweise verwendet werden darf.

bb) Die Beklagte handelt planmäßig, weil ihr Verhalten darauf gerichtet ist, auch weiterhin Chips der betreffenden Art herzustellen und zu verbreiten.

cc) Für sie ist ohne weiteres erkennbar gewesen, dass sie durch das beanstandete Verhalten einen sachlich nicht gerechtfertigten Vorsprung vor gesetzestreuen Mitbewerbern erlangen kann. Um Einkaufswagen-Chips in der Größe eines 1-DM-Stücks im Einklang mit den Vorgaben der MedVO vertreiben zu können, gibt es ersichtlich nur zwei Alternativen, entweder den Chip gemäß § 4 Abs. 1 MedVO mit einem mittigen Loch zu versehen oder die Stärke der Chips so zu reduzieren, dass sie weniger als 5 % ihres Durchmessers aufweist. Im ersten Fall geht wichtige Werbefläche verloren, im zweiten Fall besteht die Gefahr der Verkantung und Verklemmung im Einkaufswagen, wie die Beklagte in der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Senat eingeräumt hat. Ein nach den Vorgaben der MedVO hergestellter Chip weist somit für Abnehmer eine deutlich geringere Attraktivität auf, so dass sie sich eher für die strittigen Chips der Beklagten entscheiden werden, wobei auch durchaus die Überlegung mitschwingen kann, dass diese Chips zur Manipulation von bestimmten Automaten benutzbar sind. Der vor der Beklagten zumindest in Rechnung gestellte Wettbewerbsvorsprung vor gesetzestreuen Mitbewerbern ist folglich durchaus relevant.

3.

Der Unterlassungsanspruch ist nicht verwirkt. Die Verwirkung eines wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruchs setzt nach der ständigen Rechtsprechung voraus, dass der Berechtigte über einen längeren Zeitraum untätig geblieben ist, obwohl er den Verstoß kannte oder ihn bei der gebotenen Wahrung seiner Interessen erkennen musste, so dass der Verpflichtete mit der Duldung seines Verhaltens rechnen durfte und sich daraufhin einen wertvollen Besitzstand schuf. Die Klägerin hat vorgetragen, dass sie in Unkenntnis der MedVO bis November 1998 ebenfalls Chips der streitgegenständlichen Art hergestellt habe und im Herbst 1998 von der Bundesschuldenverwaltung darauf hingewiesen worden sei, dass die Bestimmungen der MedVO zu beachten seien (Klageschrift Bl. 8 d.A. und Schriftsatz vom 28.8.2000, Bl. 30 d.A.). Dies hat die Beklagte nicht widerlegt.

Die vorherige Kenntnis vom Inhalt der MedVO und damit von Verletzungshandlungen der Beklagten ergibt sich nicht aus den zwischen den Parteien geführten Auseinandersetzungen wegen Verletzung von Geschmacksmusterrechten. Diese bezogen sich nämlich nur auf die Gestaltung von Chiphaltern und lassen daher keinen Schluss darauf zu, ob die Chips selbst rechtmäßig in Verkehr gebracht wurden.

Zwischen der Kenntniserlangung vom Inhalt der MedVO durch die Klägerin und der Abmahnung der Beklagten am 23.2.2000 verstrichen nur etwa 1 1/2 Jahre. Dieser Zeitraum ist zu kurz, um das berechtigte Vertrauen der Beklagten zu begründen, die Klägerin werde keine wettbewerbsrechtlichen Ansprüche geltend machen, zumal der Klägerin zuzubilligen ist, den Markt und das Verhalten der Mitbewerber eine gewisse Zeitspanne zu beobachten, um festzustellen, ob auch gegen sie von der Bundesschuldenverwaltung vorgegangen wird und ob sie weiterhin die beanstandeten Chips vertreiben.

Bei der Abwägung der im Rahmen des Verwirkungseinwands zu prüfenden Interessen ist ferner zu beachten, dass die Beklagte einen etwaigen Besitzstand durch Herstellung und Verbreitung von Chips in Form eines 1-DM-Stücks in erster Linie nicht deswegen aufbauen konnte, weil die Klägerin nicht gegen sie vorgegangen ist, sondern weil die zur Verfolgung von Verstößen nach dem Münzgesetz zuständige Behörde keine konsequenten Maßnahmen ergriff. Gegen die Berechtigung des Verwirkungseinwands spricht schließlich, dass die Klägerin auch im Interesse der Allgemeinheit tätig wird, um eine gleiche Wettbewerbslage zwischen ihr und den anderen Konkurrenten auf dem Gebiet der Chip-Herstellung herzustellen und einer missbräuchlichen Handhabung, die mit den strittigen Chips vorgenommen werden kann, entgegenzutreten.

4.

Der Unterlassungsantrag in der zuletzt gestellten Form ist nicht zu beanstanden. Der Klägerin steht ein Anspruch zu, der Beklagten die Herstellung der fraglichen Chips zu verbieten. § 1 MedVO verbietet das Herstellen von unzulässigen Marken. Deshalb verändert bereits diese Handlung die Wettbewerbssituation zugunsten der Beklagten, weil damit zu rechnen ist, dass hergestellte Marken auch in den Verkehr gelangen.

Unter Währungsgebiet im Sinne des Unterlassungsantrages ist entsprechend des Anwendungsbereichs des Münzgesetzes und der MedVO zweifelsfrei das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland zu verstehen, nicht jedoch die Euro-Zone, da außerhalb der BRD die deutschen Bundesmünzen keine Geltung besitzen. Durch die Änderung bei den Maßen hat die Klägerin ihren Unterlassungsantrag auch im Obersatz auf die konkrete Verletzungsform eingeschränkt.

II.

Zur Schadensersatzfeststellung und zum Auskunftsantrag

1.

Der Antrag auf Schadensersatzfeststellung ist zulässig und begründet. Die Klägerin ist ohne die geforderte Auskunft nicht in der Lage, einen etwaigen Schadensersatzanspruch nach § 1 UWG zu beziffern.

Das für den Schadensersatzanspruch zu fordernde Verschulden der Beklagten ist spätestens ab Zugang der Abmahnung vom 23.2.2000 in Form von Fahrlässigkeit gegeben. Ein Verletzer handelt im Wettbewerbsrecht bereits dann fahrlässig, wenn er bei erkennbarer unklarer oder zweifelhafter Rechtslage die ihm günstigere Beurteilung aufgreift. Mit einer abweichenden Beurteilung durch die Gerichte muss nämlich gerechnet werden. Wie ausgeführt, war die Rechtslage zugunsten der Beklagten zu keiner Zeit hinreichend sicher geklärt. Sie konnte sich auf keine ihr günstigen Gerichtsentscheidungen stützen und war im Gegenteil einer Reihe von Ermittlungsverfahren wegen Verstoßes gegen die MedVO ausgesetzt.

Der Eintritt eines Schadens bei der Klägerin, etwa in Form von Umsatz- und Gewinneinbußen, durch die Handlungen der Beklagten ist wahrscheinlich.

2.

Der Auskunftsanspruch ist ebenfalls begründet. Zur Bezifferung ihres dem Grunde nach feststehenden Schadensersatzanspruchs benötigt die Klägerin Auskunft über den Umfang der Verletzungshandlungen.

III.

Nebenentscheidungen:

1.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 91 Abs. 1, 269 Abs. 3, 92 ZPO. Die Einschränkung des Obersatzes im Unterlassungsantrag stellt eine teilweise Klagerücknahme dar. In seiner ursprünglichen Form umfasste er auch die Größe anderer Bundesmünzen, für die die Klägerin allerdings nicht dargetan hat, ob insoweit Wiederholungsgefahr bestand. Der auf die Größe eines 1-DM-Stücks beschränkte „insbesondere-Zusatz“ hatte angesichts dessen die Funktion eines Quasi-Hilfsantrages (Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, 7. Auflage, Kapitel 51 Rdz. 36). Da die Klägerin in ihrer Klagebegründung hinreichend deutlich gemacht hat, dass es ihr in erster Linie auf das Verbot von Chips in der Größe eines 1-DM-Stücks ankam, beträgt die Reduzierung ihrer Anträge allenfalls 1/10 des ursprünglichen Gesamtstreitwertes.

2.

Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711, 108 ZPO.

3.

Die Revision ist für die Beklagte zulässig, da ihre Beschwer DM 60.000,– übersteigt.