In dem Berufungsverfahren hat der 1. Zivilsenat des Oberlandesgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 28. Oktober 2008 für Recht erkannt:

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil der 9. Zivilkammer des Landgerichts Magdeburg vom 28.02.2008 abgeändert:

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 25.644,02 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 17.06.2005 sowie weitere 53,80 EUR an den Kläger Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Pkw Toyota Avensis, Fahrgestellnummer: ... , Motornummer: ... , zu zahlen.

Es wird festgestellt, dass die Beklagte mit der Annahme des Pkw Toyota Avensis, Fahrgestellnummer: ... , Motornummer: ..., in Verzug ist.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits in beiden Rechtszügen trägt die Beklagte.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagten wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen. Die Beschwer der Beklagten übersteigt 20.000,00 EUR, diejenige des Klägers nicht.

Gründe:

I.

Der Kläger schloss am 28.08.2003 mit der Beklagten einen Kaufvertrag über einen Pkw Toyota Avensis zum Preis von 27.300,00 EUR. Dabei nahm die Beklagte den Pkw Mazda 626 des Klägers für 9.000,- EUR in Zahlung. Der Kläger erhielt den Pkw Toyota Avensis am 12.12.2003.

Der Kläger ließ einige Zusatzausstattungen am Pkw durch die Beklagte vornehmen, die der Kläger in der Folgezeit bezahlte. Im Einzelnen handelte es sich um die Lieferung und Montage von 4 Winterrädern am 12.12.2003 (665,00 EUR), die Lieferung von Gepäckraumnetzen und eines vertikalen Gepäckraumnetzes am 17.12.2003 (86,19 EUR), die Lieferung von zwei Gepäckbandhaken am 27.02.2004 (9,68 EUR) sowie die Lieferung und Montage eines Heckspoilers am 29.06.2004 (423,43 EUR).

Am 10.01.2005 zeigte der Kläger bei der Jahresinspektion bei einem Kilometerstand von 12.338 km an, dass rasselnde Geräusche im Motorraum des Pkw Toyota entstünden. Die Beklagte nahm daraufhin eine Reparatur eines Defekts am Kabel der Lambda-Sonde vor und gab dem Kläger das Fahrzeug zurück.

Am 26.01.2005 rügte der Kläger erneut rasselnde Geräusche am Fahrzeug und übergab das Fahrzeug der Beklagten. Diese führte die Geräusche auf eine Vibration des Hitzeschildes zurück und gab das Fahrzeug nach einer Reparatur an den Kläger zurück.

Am 07.02.2005 brachte der Kläger den Pkw wieder in die Werkstatt der Beklagten, da die Geräusche immer noch vorhanden seien. Die Beklagte nahm in der Folgezeit einen Austausch der Kupplung vor. Bei Rückgabe des Fahrzeugs informierte die Beklagte den Kläger darüber, dass nunmehr das Geräusch noch stärker sei als vorher und auch bei warmem Motor auftrete. Deswegen müsse demnächst das Getriebe repariert werden. Der Kläger beließ das Fahrzeug bei der Beklagten, die daraufhin die vier Lager der An- und Abtriebswellen auswechselte. Am 22.02.2005 teilte die Beklagte dem Kläger mit, sie habe Kupplung und Getriebe sowie Lambda-Sonde ausgetauscht; der Wagen sei nunmehr mangelfrei.

Der Kläger stellte anschließend aber fest, dass die Geräusche immer noch vorhanden waren. Mit Schreiben vom 21.02.2005 und vom 14.03.2005 sowie vom 17.03.2005 erklärte der Kläger, dass er vom Kaufvertrag zurücktrete und Lieferung eines Neufahrzeugs verlange. Mit Schreiben vom 21.03.2005 erklärte der Kläger erneut, dass er vom Kaufvertrag zurücktrete. Für die Lieferung eines neuen Fahrzeugs setzte er der Beklagten eine Frist bis zum 07.04.2005. Zu diesem Zeitpunkt wies der Pkw 13.143 gefahrene Kilometer auf.

Der Kläger forderte die Beklagte in dem Schreiben vom 21.03.2005 weiter auf, das Fahrzeug, das die Beklagte am nächsten Tag zu einer DEKRA-Untersuchung abholen wolle, abzumelden. Eine Abmeldung des Fahrzeugs durch die Beklagte erfolgte anschließend aber nicht.

Mit Schreiben vom 05.04.2005 lehnte die Beklagte eine Rücknahme des Fahrzeugs und eine Haftung ab, da das Fahrzeug nicht mangelhaft sei.

Mit Schreiben vom 12.04.2005 wandte sich der spätere Prozessbevollmächtigte des Klägers schriftlich an die Beklagte und erklärte in dessen Namen nochmals den Rücktritt vom Vertrag. Ohne Anerkennung einer Rechtspflicht wurde der Beklagten aber die Möglichkeit einer Nachlieferung in Aussicht gestellt.

Mit Schreiben vom 12.05.2005 forderte der Kläger die Beklagte auf, den bei ihm befindlichen Kfz-Brief zurückzunehmen.

Die Beklagte ließ das Fahrzeug von der DEKRA untersuchen. In dem Gutachten der DEKRA heißt es, dass ein "Rasseln" im Motorraum festzustellen sei. Dies sei bei der überwiegenden Zahl von Vergleichsfahrzeugen des gleichen Typs nicht der Fall. Nach Erreichen der Betriebstemperatur sei das Geräusch aber nicht mehr feststellbar.

Der Kläger gab seinerseits ein Privatgutachten in Auftrag, das am 27.10.2005 erstellt wurde. Der Sachverständige stellte eine "Geräuschbildung während der Warmlaufphase" fest. Zu den Ursachen hierfür äußert sich das Gutachten nicht.

Der Kläger verlangte Rückzahlung des Kaufpreises und Erstattung der Kosten für die werterhöhenden Arbeiten in einer Gesamthöhe von 28.484,31 EUR. Hiervon zog er einen Betrag von 2.619,98 EUR für gezogene Nutzungen ab, wobei er von einem Faktor von 0,7 % aus 28.484,31 EUR pro gefahrene 1000 km ausging.

Daneben machte er verschiedene Schadenspositionen geltend. Im Einzelnen verlangte er Ersatz für anteilig zuviel gezahlte Versicherungsprämie (Kasko und Haftpflicht) für das Jahr 2005 in Höhe von 216,62 EUR. Zur Begründung stützte er sich darauf, dass die Beklagte den Pkw nicht zurückgenommen und nicht abgemeldet habe. Den geltend gemachten Anteil berechnete er ab dem 22.03.2005. Ferner machte der Kläger außergerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 594,73 EUR sowie Zulassungskosten für die Anschaffung eines neuen Fahrzeugs in Höhe von 31,80 EUR und Kosten für neue Kfz-Kennzeichen in Höhe von 22,00 EUR geltend.

Das Landgericht hat ein Sachverständigengutachten zu den vom Kläger behaupteten Mängeln eingeholt. Der Sachverständige hat ein Geräusch im Motorraum festgestellt. Während der Leerlaufphase und erhöhten Leerlaufphase des Motors seien ungleichmäßige Geräusche wahrzunehmen. Es handele sich um ein leichtes "Kratzen". Diese Geräusche seien auch noch bei erhöhter Drehzahl bei sich nach dem Kaltstart erwärmenden Motor zu hören. Nachdem der Motor fünf Minuten gelaufen sei, seien die Geräusche nicht mehr wahrnehmbar gewesen. Eine Beeinträchtigung der Funktionsfähigkeit des Motors ergebe sich aus dem Geräusch nicht. Vom eigentlichen Motormanagement her laufe der Motor ohne Beanstandungen.

Ferner hat der Sachverständige eine geringe Verrußung der Abgase festgestellt. Diese liege jedoch nur bis kurz nach dem Kaltstart vor; die Abgaswerte seien gleichwohl in Ordnung.

Eine Werterhöhung des Pkw durch den Einbau eines Gepäcknetzes hat der Sachverständige nicht feststellen können. Ein solches sei im Pkw nicht vorhanden gewesen. Selbst wenn es vorhanden gewesen wäre, wäre im Übrigen mit Rücksicht auf das Anschaffungsdatum keine Werterhöhung in der Höhe des Anschaffungspreises eingetreten. Durch den Heckspoiler sei am 23.03.2005 noch eine Werterhöhung des Pkw von 299,00 EUR festzustellen gewesen.

Der Kläger hat mit Schriftsatz vom 14.11.2006 verschiedene Einwände gegen das Gutachten erhoben. Insbesondere hat er bemängelt, dass die Geräuschquelle nicht lokalisiert worden sei. Nach einem entsprechenden Beschluss des Landgerichts hat der Sachverständige ein Ergänzungsgutachten erstellt, in dem die Ursache des Geräuschs aber ebenfalls nicht abschließend benannt wurde.

Das Landgericht hat die Klage zunächst mit Urteil vom 28.02.2008 abgewiesen. Es hat sich im Wesentlichen darauf gestützt, dass weder das Motorengeräusch noch die geringfügige Verrußung der Abgabe als Sachmangel anzusehen seien.

Der Kläger hat seine Berufung darauf gestützt, dass der Sachverständige weder die Ursache des Rußens noch die Ursache der auftretenden Geräusche ermittelt habe. Diese Ursachen seien jedoch der eigentliche Mangel. Es wäre Aufgabe des Sachverständigen gewesen, diese Ursachen zu ermitteln. Dies habe er nicht getan. Dass ein erheblicher Fehler vorgelegen habe, ergebe sich bereits daraus, dass die Beklagte erhebliche Nachbesserungsarbeiten vorgenommen habe.

Der Kläger hat mit der Berufungsbegründungsschrift ein neues Privatgutachten des Kfz-Sachverständigengutachters H. vorgelegt, das sich auch zu den Ursachen der Geräuschentwicklung äußert. Ursache für das Lagergeräusch könne nach dem Privatgutachten eine abweichende Maßhaltigkeit des Lagers selbst sein. Diese führe zu einer erhöhten Belastung des gesamten Lagers und könne bis hin zu einem Lagerschaden, der dann wiederum zu einem Getriebeschaden führen könne.

Der Kläger hält an seinem erstinstanzlichen Antrag fest und beantragt,

1. die Beklagte unter Abänderung des am 28.02.2008 verkündeten Urteils des Landgerichts Magdeburg zu verurteilen, 25.864,33 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit sowie weiter 865,15 EUR an den Kläger zu zahlen.

2. festzustellen, dass die Beklagte mit der Annahme des Pkw Toyota Avensis, Fahrgestellnummer: ... , Motornummer: ... , in Verzug ist.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie ist der Auffassung, dass der Kläger keinen Sachmangel nachgewiesen habe. In der Berufungsinstanz hat sie weiter vorgetragen, dass kein Geräusch im Motorraum des streitgegenständlichen Pkw existiere.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die Berufung ist zulässig; insbesondere wurde sie form- und fristgemäß eingelegt. Sie ist auch überwiegend begründet.

Es liegt ein Sachmangel vor, der den Kläger zum Rücktritt berechtigte und damit zu einem Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises führt (§§ 437 Nr. 2, 323, 440 S. 1, 346 BGB).

Nach den Feststellungen des Landgerichts bestand ein Geräusch im Motorraum, das als ein "Rascheln" oder ungleichförmiges "Kratzen" beschrieben wurde. Dieses Geräusch war einige Minuten nach dem Kaltstart des Fahrzeugs vernehmbar. Das Landgericht hat sich hierbei auf die entsprechenden Feststellungen des Sachverständigen gestützt, ohne dass hierbei Rechtsfehler erkennbar sind. An diese Feststellungen des Landgerichts ist der Senat gebunden (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

Es kann offenbleiben, ob dieses Geräusch bereits für sich betrachtet - deshalb, weil es den Fahrkomfort beeinträchtigt - als Mangel angesehen werden kann. Tatsächlich bestehen Zweifel, ob in derartigen Geräuschen bereits ein Mangel zu sehen ist, der die für den Rücktritt erforderliche Erheblichkeitsgrenze (§ 323 Abs. 5 S. 2 BGB) überschreitet (OLG Düsseldorf, NJW-RR 1997, 1211; KGR Berlin 1997, 173; aber auch - allerdings für "Dröhngeräusche - OLGR Oldenburg 1995, 83).

Der Mangel liegt nach der Auffassung des Senats aber darin, dass nach den besonderen Umständen des vorliegenden Falles der Verdacht eines weitergehenden Mangels oder Schadens im Motorbereich besteht. Vorliegend ist nach den Feststellungen des Landgerichts nicht nur ein "raschelndes" oder "kratzendes" Geräusch gegeben; vielmehr ist es der Beklagten trotz mehrfacher und aufwendiger Reparaturmaßnahmen nicht gelungen, das Geräusch abzustellen oder jedenfalls die Ursache des Geräuschs festzustellen. Dies musste bei dem Kläger den Verdacht begründen, dass - möglicherweise - ein weitergehendes und bedeutsameres Problem im Motorbereich besteht. Ein derartiger Verdacht wäre sodann auch bei Dritten entstanden, an die der Kläger das Fahrzeug ggf. - etwa nach einer gewissen Gebrauchszeit - hätte weiterveräußern wollen.

In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass der hinreichend konkrete Verdacht eines Sachmangels, ohne dass er als solcher feststeht, bereits als solcher die Voraussetzungen von § 434 BGB erfüllen kann (vgl. Palandt/Putzo, § 434 RdNr. 58). So hat etwa der BGH (WM 1968, 1220) entschieden, dass eine Minderung des Verkehrswertes eines Hauses auch bestehen bleiben kann, wenn zuvor bestehende Schäden wie Schwammbefall oder Trockenfäulebefall in technisch einwandfreier Weise beseitigt worden sind. Der BGH hat darauf abgestellt, ob die Verkehrsanschauung mit der Wiederkehr des Schwammes rechne. In diesem Fall müsse bereits der bloße Verdacht, dass das Haus von neuem befallen werden könne, als ein den Verkaufswert des Hauses erheblich mindernder Fehler angesehen werden (BGH a.a.O.; vgl. auch zum internationalen Warenkauf - Verdacht auf Dioxinbelastung bei Schweinefleisch - BGH, NJW-RR 2005, 1218).

Dass der "Verdacht" eines Defekts einen Sachmangel i.S.d. § 434 BGB begründen kann, ist auch in der Rechtsprechung zu Kaufverträgen über Pkw dem Grunde nach bereits anerkannt. Insbesondere ist anerkannt, dass ein vorangegangener Unfall eines Pkw - und zwar auch dann, wenn die erkannten Schäden sämtlich beseitigt worden sind - für sich betrachtet einen Sachmangel begründen kann (vgl. nur BGH, NJW 2008, 53). Der Grund hierfür liegt wiederum darin, dass in diesem Fall der Verdacht besteht, dass (versteckte) Mängel gegeben sind, und sich dadurch der Verkehrswert des Pkw mindert. In gleicher Weise hat die Rechtsprechung einen Mangel angenommen, wenn der Verkäufer im Gebrauchtwagenhandel falsche Angaben über die Zahl der Vorbesitzer gemacht (etwa OLGR Düsseldorf 2003, 246) oder den Käufer nicht darüber aufgeklärt hat, dass der Pkw von einem unbekannten und nicht im Fahrzeugbrief vermerkten Vorbesitzer erworben wurde (OLG Bremen NJW 2003, 3713). Auch in diesen Fällen liegt der Mangel letztlich darin, dass ein Verdacht einer unsachgemäßen Behandlung des Pkw besteht, der einen erhöhten Verschleiß oder sonstige Schäden zur Folge gehabt haben könnte.

Ein vergleichbarer Verdacht liegt auch im vorliegenden Fall vor. Das "Kratzen" im Motor sowie der Umstand, dass mehrere Reparaturversuche und der Austausch von Teilen und Funktionsgruppen durchgeführt wurden, aber im Hinblick auf das Kratzen erfolglos waren sowie ferner, dass die Ursache des Geräuschs von der Beklagten bis heute nicht hinreichend sicher benannt werden kann, begründet in der Gesamtschau den Verdacht, dass möglicherweise ein Defekt im Motorraum besteht und hieraus weitergehende Schäden und Reparaturkosten anfallen könnten oder mit einer verkürzten Nutzungsdauer bei dem Fahrzeug zu rechnen ist. Dies führt zu einem verminderten Verkehrswert des Pkw. Kaufinteressenten werden sich, soweit sie das "Kratzen" wahrnehmen und über die vergeblichen Reparaturversuche informiert werden, ggf. gegen einen Kauf des Pkw entscheiden bzw. nur einem geringeren Kaufpreis zustimmen.

Nach der Überzeugung des Senats übersteigt der Mangel auch die Erheblichkeitsschwelle des § 323 Abs. 5 S. 2 BGB und berechtigt daher zum Rücktritt. Dies gilt vor allem auch deshalb, weil es sich um einen Neuwagen handelte. Bei einem Neuwagenkauf geht das Interesse eines Käufers ersichtlich dahin, die Gefahr versteckter Mängel mit größtmöglicher Sicherheit auszuschließen. Dieses Interesse schlägt sich auch im Kaufpreis nieder, der bei Neuwagen deutlich höher liegt als der Preis für entsprechende Gebrauchtwagen.

Dem Fristsetzungserfordernis des § 323 Abs. 1 BGB wurde Genüge getan. Der Kläger hat dem Beklagten in dem Schreiben vom 21.03.2005 eine den Umständen nach angemessene Frist zur Nachlieferung eines Pkw bis zum 07.04.2005 gesetzt, die erfolglos verstrichen ist. Es kann daher dahingestellt bleiben, ob der Kläger im März bzw. April 2005 bereits ohne gesonderte Fristsetzung zurücktreten konnte, da ihm aufgrund der zahlreichen ergebnislosen Reparaturversuche ein weiteres Zuwarten nicht zuzumuten war (§ 440 BGB).

Nach Auffassung des Senats ist daher der Anspruch insoweit begründet, als der Kläger Rückzahlung des Kaufpreises i.H.v. 27.300,00 EUR verlangt. Soweit der Kaufpreis i.H.v. 9.000,00 durch Inzahlungnahme des Pkw Mazda 626 beglichen wurde, ist mangels anderweitigen Vortrags der Beteiligten davon auszugehen, dass der Pkw Mazda 626 nicht zurückgegeben werden soll bzw. kann und daher mit 9.000,00 angerechnet werden soll (§ 346 Abs. 2 Nr. 1 BGB). Auf die Frage, ob sich der Rücktritt auch auf den in Zahlung genommenen Pkw Mazda 626 erstreckt, kommt es daher nicht an.

Zuzüglich kann der Kläger die Kosten, die für den Erwerb der Winterreifen angefallen sind (665,00 EUR), nach § 347 Abs. 2 S. 1 BGB als "notwendige Verwendungen" ersetzt verlangen. Das OLG Hamm (Urt. v. 18.06.2007 - juris) hat die Anschaffung von Winterreifen nicht zu den "notwendigen Verwendungen" i.S.v. § 347 Abs. 2 S. 1 BGB gezählt, da zum Betrieb des Fahrzeugs grundsätzlich die normalen Standardreifen genügten. Nach Auffassung des Senats ist demgegenüber der Betrieb eines Pkw grundsätzlich im Winter mit normalen Standardreifen mit erheblichen, einem Kfz-Halter unzumutbaren Gefährdungen verbunden. Dass Winterreifen üblicherweise beim Betrieb des Fahrzeugs zu verwenden sind, hat der deutsche Gesetzgeber mittlerweile auch durch die Neufassung des § 2 Abs. 3a StVO zum Ausdruck gebracht. Nach § 2 Abs. 3a S. 1 StVO ist die Ausrüstung bei Kraftfahrzeugen an die Wetterverhältnisse anzupassen. Nach § 2 Abs. 3a S. 2 StVO gehört hierzu insbesondere eine geeignete Bereifung. Dies gilt hier umso mehr für einen Autokäufer wie den Kläger, der im Harz, einem Mittelgebirge, wohnt. Vor diesem Hintergrund ist die Ausstattung mit Winterreifen - und dies gilt auch schon für das Jahr 2003 - zu den notwendigen Verwendungen zu zählen, die nach § 347 Abs. 2 S. 1 BGB voll erstattungsfähig sind.

Die Ausstattung des Pkw mit Gepäckraumnetzen und einem vertikalen Gepäckraumnetz am 17.12.2003 (Kosten 86,19 EUR) sowie die Ausstattung mit zwei Gepäckbandhaken am 27.02.2004 (Kosten 9,68 EUR) stellen demgegenüber keine notwendigen Verwendungen dar. Sie führen gem. § 347 Abs. 2 S. 2 BGB nur insoweit zu einem Anspruch, als die Beklagte durch die Aufwendungen bereichert worden ist. Maßgeblich ist demnach nicht der Anschaffungspreis, sondern die konkret eingetretene Werterhöhung. Der Sachverständige hat bei seiner Untersuchung des Pkw keine Gepäckraumnetze festgestellt. Überdies wäre es bei einer Schätzung nach § 287 ZPO zweifelhaft, ob es durch die Anbringung von Gepäcknetzen zu einer spürbaren Werterhöhung des Pkw kommt. Der Senat kann insoweit keine messbare Werterhöhung des Pkw erkennen.

Was die Montage des Heckspoilers (Kosten 423,43 EUR) anbelangt, ist ebenfalls nicht von einer notwendigen Verwendung auszugehen. Maßgebend ist auch hier wiederum die beim Beklagten eingetretene Bereicherung (§ 347 Abs. 2 S. 2 BGB). Der Senat folgt hier unter Anwendung von § 287 ZPO den Ausführungen des Sachverständigen. Hiernach ist bei dem Pkw im maßgeblichen Zeitpunkt - im März 2005, als der Kläger vom Beklagten Rücknahme des Fahrzeugs verlangen konnte - noch eine Werterhöhung des Pkw von i.H.v. 299,00 EUR festzustellen gewesen. Diesen Betrag kann der Kläger vom Beklagten ersetzt verlangen.

Von dem Kaufpreisrückzahlungsanspruch (27.300,00 EUR) und den erstattungsfähigen Verwendungen (665,00 EUR für die Winterreifen und 299,00 EUR für den Heckspoiler) hat der Kläger die von ihm gezogenen Nutzungen im Wege der Aufrechnung in Abzug gebracht. Der Anspruch der Beklagten auf Nutzungsersatz ergibt sich dem Grunde nach aus § 346 Abs. 2 Nr. 1 BGB.

Der Kläger hat hierbei einen Betrag von 2.619,98 EUR zugrunde gelegt, wobei er von einem Faktor von 0,7 % des Kaufpreises (unter Einschluss der gemachten Aufwendungen i.H.v. 1.184,30 EUR) pro gefahrene 1000 km ausgeht. Der Betrag von 0,7 % entspricht der Spanne von 0,4-1,0 %, die in Rechtsprechung und Literatur verwendet wird (vgl. Palandt/Grünberg, § 346 RdNr. 10; MünchKomm/Gaier, 5. Aufl., § 346 Rn. 27 ff.). Der Senat hält den vom Kläger zugrunde gelegten Betrag für zutreffend. Der Senat konnte hier den Betrag nach § 287 ZPO schätzen, ohne insoweit ein weiteres Sachverständigengutachten einzuholen (vgl. Palandt/Grünberg, a.a.O.).

Für die Verwendung eines höheren oder niedrigeren Betrags bestand kein Anlass. Zwar ist zu berücksichtigen, dass Neuwagen der Oberklasse zunehmend eine Laufleistung von mehr als 150.000 km erwarten lassen und hier die Ansetzung eines etwas geringeren Prozentsatzes in Betracht kommt (vgl. OLG Karlsruhe NJW 2003, 1950, siehe aber auch OLG Braunschweig NJW-RR 1998, 1568). Vorliegend handelte es sich jedoch um einen Pkw, der nicht der Oberklasse, sondern der gehobenen Mittelklasse zuzuordnen ist. Daher erscheint eine Prozentzahl von 0,7 % pro gefahrene 1000 km den Umständen nach angemessen. Es erscheint auch zutreffend, bei der Schätzung die vom Kläger vorgenommenen Aufwendungen zu berücksichtigen, da diese ihrerseits - wenn auch nicht vollständig - von der Beklagten im Wege des Verwendungsersatzes grundsätzlich zu erstatten sind.

Der Kläger hat eine unbedingte Verurteilung der Beklagten beantragt. Er kann allerdings nur Zahlung Zug um Zug gegen Rückgewähr des Pkw verlangen (§ 348 BGB). Dies gilt ungeachtet dessen, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des Pkw in Annahmeverzug befand; auch hier besteht nur ein Anspruch auf Rückzahlung Zum um Zug gegen Rückgewähr des Pkw. Der Antrag auf Verurteilung Zug um Zug ist in dem unbedingten Zahlungsantrag als minus enthalten.

Der Kläger kann auch die Erstattung der Kosten für die Zulassung eines neuen Fahrzeugs in Höhe von 31,80 EUR und die Kosten für neue Kfz-Kennzeichen in Höhe von 22,00 EUR verlangen. Der Anspruch ergibt sich insoweit aus §§ 437 Nr. 3, 280, 281 BGB. Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Nachlieferung eines Pkw des entsprechenden Typs mit entsprechender Ausstattung geltend gemacht (§ 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB). Die Beklagte ist diesem Begehren nicht nachgekommen, so dass nach Ablauf der Frist ein Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung besteht. Für ein fehlendes Vertretenmüssen der Beklagten mit Blick auf den geltend gemachten Nachlieferungsanspruch (§ 280 Abs. 1 S. 2 BGB) ist nichts ersichtlich und auch nichts vorgetragen. Die Kosten in Höhe von 31,80 EUR bzw. 22,00 EUR wären bei ordnungsgemäßer Nachlieferung auch nicht angefallen, da sie von der Beklagten zu tragen gewesen wären (vgl. § 439 Abs. 2 BGB).

Erstattung der Versicherungsprämie in Höhe von 216,62 EUR kann der Kläger demgegenüber nicht verlangen. Der Kläger stützt sich diesbezüglich vor allem darauf, dass die Beklagte den Pkw nicht zurückgenommen und diesen auch nicht abgemeldet hat.

Die Nichtrücknahme des Pkw trotz entsprechender Aufforderung führt dazu, dass sich die Beklagte im Annahmeverzug befand (§ 299 BGB). Erfüllungsort für die Rücknahme war der Sitz des Rücktrittsberechtigten (vgl. nur Bamberger/Roth/Grothe, § 346 Rn. 16). Aus den Vorschriften über den Annahmeverzug ergibt sich jedoch kein Anspruch auf Übernahme dieser Kosten. Dies gilt insbesondere auch für den Anspruch aus § 304 BGB. Zwar können im Falle eines Annahmeverzugs des Gläubigers - hier der Beklagten als Gläubigerin des Rückgewähranspruchs - die notwendigen Erhaltungskosten verlangt werden. Jedenfalls die Kfz-Haftpflichtversicherung wird man jedoch kaum unter § 304 BGB fassen können, da sich diese nicht auf die Erhaltung der Sache bezieht, sondern auf die Gefahren, die sich aus der Benutzung des Fahrzeugs ergeben.

In jedem Fall hätte der Kläger den Umständen nach, soweit er auf eine Weiterbenutzung des Pkw verzichtete, die von ihm zuvor abgeschlossenen Versicherungsverträge selbst kündigen können. Soweit er diese nicht gekündigt hat, ist von einem überwiegenden Mitverschulden auszugehen, das einen Anspruch ausschließt (§ 254 BGB).

Der Kläger war durch den Annahmeverzug der Beklagten auch nicht daran gehindert, das Fahrzeug abzumelden und die Versicherungsverträge zu kündigen. Allein der Umstand, dass sich das Fahrzeug zeitweilig bei einer DEKRA-Untersuchung befand, steht einer Abmeldung des Fahrzeugs und der Kündigung der Versicherungsverträge durch den Kläger nicht entgegen. Die DEKRA war nach Durchführung der Untersuchung offenkundig ohne Weiteres herausgabebereit, was sich bereits daraus ergibt, dass der Kläger nachfolgend ein Privatgutachten über das Fahrzeug in Auftrag gegeben hat. Ferner war der Kläger im Besitz des Kfz-Briefs. Die Abmeldung des Fahrzeugs und die Kündigung der Verträge wären dem Kläger daher ohne Weiteres möglich und auch zumutbar gewesen.

Dass die Beklagte das Fahrzeug nicht selbst abgemeldet hat, führt ebenfalls nicht zu einem Schadensersatzanspruch des Klägers. Solange die Beklagte den Pkw noch nicht zurückgenommen hatte, lag es allein beim Kläger - als dem Halter des Fahrzeugs -, das Fahrzeug ggf. abzumelden und die Versicherungsverträge zu kündigen. Soweit man insoweit von einer (Neben-)Pflichtverletzung der Beklagten aus dem Rückgewährschuldverhältnis ausgehen kann, liegt ein überwiegendes Mitverschulden des Klägers vor, das einen Anspruch ausschließt.

Es besteht auch kein Anspruch auf die vom Kläger geltend gemachten Rechtsverfolgungskosten. Zwar sind diese grundsätzlich gem. §§ 280, 286 BGB erstattungsfähig. Dies gilt jedoch nur insoweit, als es sich um im Einzelfall sachdienliche Rechtsverfolgungskosten handelt (etwa Bamberger/Roth/Unberath, § 286 Rn. 73). Vorliegend hatte der Kläger bereits in mehreren Schreiben - namentlich in den Schreiben vom 21.02.2005,14.03.2005 und 21.03.2005 - Nachlieferung verlangt und im Schreiben vom 21.03.2005 den Rücktritt erklärt, diesen allerdings mit einem Nachlieferungsverlangen verbunden. Die Geltendmachung eines Nachlieferungsanspruchs und die - gleichzeitige - Erklärung des Rücktritts sind in sich widersprüchlich, da ein Nachlieferungsanspruch nur solange bestehen kann, als (noch) nicht vom Kaufvertrag zurückgetreten worden ist. Entscheidend ist aber, dass die Beklagte im Schreiben vom 12.04.2005 jede Verpflichtung aus dem Kaufvertrag eindeutig und abschließend abgelehnt hat. Es war daher dem Kläger ersichtlich, dass die Beklagte auf (weitere) Nachlieferungsbegehren ebenso wenig eingehen würde wie auf ein Rückzahlungsverlangen. Lehnt der Schuldner aber eine Leistung ernsthaft und endgültig ab, sind weitere Mahnungen nicht mehr sachdienlich (BGH, VersR 1974, 639, 642).

Der Antrag auf Feststellung des Annahmeverzugs ist begründet. Die Beklagte befand sich, nachdem sie von dem Kläger zur Rücknahme des streitgegenständlichen Pkw aufgefordert wurde, im Annahmeverzug.

Die Entscheidung über die Verzugszinsen beruht auf §§ 280, 286, 288 BGB.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91, 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Bei der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise liegt ein nur geringfügiges Unterliegen des Klägers vor. Dies gilt vor allem mit Blick auf die Verurteilung der Beklagten zur Rückzahlung des Kaufpreises (nur) Zug um Zug gegen Rückgewähr des Pkw. Bei einer Zug um Zug-Verurteilung trotz eines unbedingt gestellten Klageantrags ist nicht schematisch von einem hälftigen Obsiegen und Unterliegen auszugehen, sondern auf die wirtschaftliche Interessenlage der Parteien abzustellen (Hensen, NJW 1999, 295 ff.). Vorliegend hatte der Kläger - wie sich auch aus dem korrespondierenden Feststellungsantrag ergibt - ersichtlich kein Interesse, den Pkw zu behalten. Vor diesem Hintergrund fällt die teilweise Klageabweisung, die in der Verurteilung Zug um Zug liegt, nicht nennenswert ins Gewicht (Hensen a.a.O., S. 396).

Die weiteren Nebenentscheidungen ergeben sich aus §§ 708 Nr. 10, 711, sowie 543, 544 Abs. 1 ZPO.

Die Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO war nicht zuzulassen, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.