Gründe:
A
Der Kläger begehrt von der Beklagten aus abgetretenem Recht die Neulieferung, hilfsweise Schadensersatz für einen PKW vom Typ X ....

I.

Im November 2002 warb die Beklagte auf der von ihr unterhaltenen Website www.X-....de unter anderem mit einer "Neuwagengarantie", die damals wie folgt beschrieben wurde:

"ADAC und TÜV bescheinigen den X-Modellen regelmäßig eine äußerst geringe Pannen- und Reparaturanfälligkeit. Wir scheuen uns deshalb nicht, eine Fahrzeuggarantie von 3 Jahren bis 100.000 km zu gewähren. ...

...

Über weitere Details geben Ihnen die X-Partner oder die Fahrzeugunterlagen Auskunft.

Die X Neuwagen-Garantie wird in Erweiterung zur gesetzlichen Gewährleistung gewährt. ..."Die Beklagte wies in ihrer Werbung allgemein darauf hin, dass die Firma A Tuningprodukte für X-Fahrzeuge anbietet.

Im November 2002 erwarb Frau B einen PKW vom Typ X ..., wobei streitig ist, von wem sie diesen PKW kaufte. Eine Garantieurkunde erhielt Frau B dabei nicht. Dem Fahrzeug lag jedoch ein Serviceheft mit unter anderen folgenden Erklärungen bei:

FAHRZEUG-, LACK- UND ANSCHLUSSGARANTIE

Falls an Ihrem Fahrzeug innerhalb der Garantiezeit ein Mangel auftritt, kann dieser bei jedem X-Partner kostenlos behoben werden. ... Weitere Einzelheiten zu den Garantiebestimmungen finden Sie in der Bordliteraturmappe."

Weiterhin waren in dem Serviceheft folgende Erklärungen enthalten:

"Standardgarantie, Garantiebestimmungen und -bedingungen:

Unter Vorbehalt der folgenden Bedingungen garantiert X ... B.V. (nachstehend "..." genannt), dass alle unter die STANDARDGARANTIE fallenden Teile des Fahrzeugs, das von ... hergestellt wurde (nachstehend "das neue ...-Fahrzeug" genannt) bei sachgerechter Verwendung und unter der Voraussetzung, dass die Wartungen nach Herstellervorschrift fachgerecht durchgeführt wurden, keine Material- oder Verarbeitungsfehler aufweisen.

Alle X-Original-Teile ..., werden im Garantiefall kostenlos repariert oder ersetzt, und zwar von jedem autorisierten X-Servicepartner.

...

Die Garantiezeit für Ihr neues ...-Fahrzeug beträgt 3 Jahre ab der Auslieferung durch den X-Vertragshändler. ..."

Zeitnah zur Auslieferung des Fahrzeugs am 13.11.2002 wurde darin eine Leistungssteigerung eingebaut.

Unter dem 19.08.2004 Frau B verkaufte ihren PKW X ... an den Kläger zum Preis von 22.000, € unter Ausschluss der Sachmängelhaftung. Unter der Überschrift "Sondervereinbarung:" heißt es in dem Kaufvertrag: "Garantie über X". Das X-Autohaus C in Stadt1 baute die Leistungssteigerung an dem PKW X ... wieder aus. Am 05.10.2006 verweigerte das X-Autohaus C in Stadt1 eine Reparatur von Mängeln an dem vom Kläger erworbenen Fahrzeug auf Garantiebasis. Der Kläger musste für diesen bislang letzten Reparaturversuch einen Eigenanteil von 66, € an die Vertragswerkstatt zahlen.

II.

Der Kläger hat behauptet,

Frau B habe im November 2002 von der X-Vertragshändlerin D GmbH in Stadt2 als Erstkäuferin den dem Kläger später verkauften PKW X ... gekauft und erworben. Hierbei habe der Verkäufer Frau B erklärt, für das Fahrzeug gebe es eine Garantie von X. Weiterhin sei zur Garantie auf das Serviceheft verwiesen worden.

Die eingebaute Leistungssteigerung sei vom Typ ... und von der Beklagten beworben worden.

Noch vor dem Verkauf des Fahrzeugs an den Kläger am 19.08.2004 sowie danach sei es bei dem Fahrzeug unvorhersehbar eingetreten, dass die Leistung des Motors abfalle, der Motor ausgehe sowie der Motor teils mäßig bis stark "nagele".

Der Kläger habe das Fahrzeug wiederholt bei der Firma X-Autohaus C in Stadt1 zum Zwecke einer Reparatur überprüfen lassen, unter anderem am 11.05.2005, 06.06.2005 und 14.08.2006. Die genannten Fehler würden jedoch weiterhin auftreten und seien nicht behoben.

An dem Fahrzeug seien sämtliche vorgesehenen Wartungen durchgeführt worden.

Der PKW X ... sei heute bei entsprechender Laufleistung in einem mangelfreien Zustand 16.000, € wert.

III.

Die Beklagte hat behauptet,

sofern Frau B den PKW X ... von einem X-Vertragshändler erwarb, sei dies unter Verwendung eines Kaufvertragformulars geschehen, in dem auf den Rück- und weiteren Seiten unter anderem folgendes gestanden habe: VII. Gewährleistung

1. Der Verkäufer leistet Gewähr für eine Fehlerfreiheit des Fahrzeugs. Die Gewährleistungsfrist beginnt mit dem Tag der Auslieferung bzw. der Erstzulassung des Fahrzeugs. Sie endet nach 36 Monaten oder bei einer Fahrleistung von mehr als 100.000 km. ...

2. Der Käufer hat Anspruch auf Beseitigung von Fehlern und durch sie an anderen Teilen des Fahrzeugs verursachten Schäden (Nachbesserung). ..."

Die Beklagte hat die Einrede der Verjährung erhoben.

IV.

Das Landgericht hat mit Urteil vom 14.03.2008 die Klage abgewiesen. Wegen des weiteren Inhalts dieser Entscheidung wird auf sie verwiesen.

V.

Der Kläger hat dieses Urteil mit seiner Berufung in vollem Umfang angegriffen.

Der Kläger hat zunächst beantragt,

unter Abänderung des am 14.03.2008 verkündeten Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main, Az.: 2-20 O 52/07, die Beklagte zu verurteilen,

1. die Beklagte wird verurteilt,

dem Kläger Zug um Zug gegen Rückgabe des PKW X ..., Erstzulassung 13.11.2002, Kilometerstand am 22.10.2006: 63.978 km, Fahrzeug-ID-Nr.: ... ein Ersatzfahrzeug der Marke X ... , 5-türig, Schlüsselnummern: ... und ..., Jahr der Erstzulassung: 2002, Kilometerleistung: maximal 66.000 km, mit Sonderausstattung: Anhängerkupplung, Dachreling, Frontschutzbügel mit Fernscheinwerfer und Unterfahrschutz, Heckschutzbügel, Nebelscheinwerfer, Radio ..., Reserveradabdeckung, Spurverbreiterung zu übereignen,

2. im Falle der Unmöglichkeit Schadensersatz in Höhe von 16.066 € Zug um Zug gegen Rückgabe des PKW X ..., Erstzulassung 13.11.2002, Kilometerstand 22.10.2006: 63.978 km, Fahrzeug-ID-Nr.: ... nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 16.066 € seit dem 20.11.2006 zu zahlen und

3. weitere 449,96 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,

4. hilfsweise:

die Beklagte zu verurteilen,

die Mängel gemäß den Fehlercodes 26, 48 und 49 auf eigene Kosten zu beseitigen.

VI.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen. Sie verteidigt das angefochtene Urteil.

VII.

Der Senat hat die Sache dem Berichterstatter als Einzelrichter zur Vorbereitung einer Entscheidung übertragen. Dieser hat Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen C zu dem Auftreten von Mängeln an dem streitgegenständlichen Fahrzeug.

Nach der Beweisaufnahme ist der Kläger persönlich angehört worden. Dieser hat dabei angegeben, welche Reparaturversuche wann bei welchen Kilometerständen unternommen worden seien. Im November 2007 habe er den PKW abgestellt und zunächst nicht mehr gefahren. Nach Abweisung der Klage in der ersten Instanz habe er selbst sich das Auto noch einmal angeschaut und in dem Zeitraum April bis Juli 2008 in Eigenregie den Kabelstrang zwischen der Steuereinheit und der Einspritzpumpe ersetzt, nachdem bei den Reparaturversuchen in den X-Werkstätten vorher jeweils nur die Steuereinheit, deren Software und die Einspritzpumpe ersetzt worden seien. Seit dem Austausch des Kabelstrangs fahre der PKW einwandfrei.

Im Anschluss daran haben die Parteien vor dem Einzelrichter den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt.

B

Nach den beiderseitigen Erledigungserklärungen zur Hauptsache ist nur noch über die Kosten des Rechtsstreits gemäß § 91a ZPO zu entscheiden. Die vom Gericht zu treffende Ermessensentscheidung führt zu einer gegenseitigen Aufhebung der Kosten.

Für die Verteilung der Kosten des Rechtsstreits ist unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes und der Maßgaben aus den §§ 91, 92 ff. ZPO im Rahmen einer summarischen Prüfung der Tatsachen- und Rechtsfragen darauf abzustellen, welcher Wahrscheinlichkeitsgrad für ein Unterlegen des Klägers bzw. des Beklagten zum Zeitpunkt vor Abgabe der Erledigungserklärungen anzunehmen war (vgl. Zöller/Vollkommer, ZPO, 26. Aufl., § 91a, Rn. 24-26a; Baumbach/Lauterbach, ZPO, 67. Aufl., § 91a, Rn. 112 f.). Diese Prognose ergibt vorliegend, dass ein Unterliegen des Klägers ebenso wahrscheinlich war wie ein Unterliegen der Beklagten.

I.

Für seine Klageforderung konnte der Kläger sich auf die ihm von Frau B abgetretenen Ansprüche berufen. Eine solche Abtretung von Garantieansprüchen ergibt sich aus dem zwischen ihm und Frau B abgeschlossenen Kaufvertrag vom 19.08.2004.

II.

Das Gericht sieht eine deutlich überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür, dass dem Kläger aus dem abgetretenen Recht der Frau B Garantieansprüche gegen die Beklagte aus deren Aussagen auf der von ihr unterhaltenen Website zum Zeitpunkt des Kaufs des PKW zustanden, weil diese Aussagen ausreichen dürfte, um eine Garantieverpflichtung im Sinne des § 443 I BGB und des Art. 6 der Richtlinie 1999/44/EG vom 25.05.1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbraucher (VerbGKRL) für die Mangelfreiheit von Fahrzeugen zu begründen, die bei einem X-Vertragshändler in Deutschland erworben wurden.

1. Garantieansprüche sind gegenüber der Beklagten nicht im Wege der Beifügung einer Garantiekarte oder eines sonstigen Textes zur Ware entstanden, die den Inhalt eines Garantievertrages wiedergegeben und deren Annahmeerklärung seitens des Garantienehmers keines Zugangs beim Garantiegeber bedurft hätte.

Vorliegend fehlte es an einem solchen Garantievertrag mit der Beklagten, denn dem von Frau B erworbenen Fahrzeug lag lediglich das Serviceheft bei. Auf dem auf Blatt 13 der Gerichtsakte wiedergegebenen Teil dieses Serviceheftes wird nicht ersichtlich, wer Garantiegeber der dort angesprochenen Garantie sein soll, sofern mit den dort angesprochenen weiteren "Garantiebestimmungen" nicht jene gemäß Bl. 110 der Gerichtsakte gewesen sein sollen. Mangels Bestimmung eines Garantiegebers konnte daraus kein Vertragsschluss für eine Garantie zustande kommen.

Aus den Garantieerklärungen des Serviceheftes gemäß Bl. 110 der Gerichtsakte sollte nicht die Beklagte, sondern die X .... als Garantiegeber verpflichtet werden. Die Beklagte wird dort nicht erwähnt.

Auf die weitere im Rechtsstreit mitgeteilte Garantieerklärung gemäß Bl. 95 der Gerichtsakte kommt es nicht an, denn die Parteien tragen übereinstimmend vor, dass Frau B diese Urkunde nicht erhielt, womit sie als vertragliche Grundlage für eine Garantieverpflichtung ausscheidet.

2. Nach Auffassung des Gerichts reichte die zum Zeitpunkt des Kaufvertragsabschlusses von der Beklagten im Internet veröffentlichte Werbung aber aus, um eine selbständige Garantieverpflichtung im Sinne von § 443 BGB iVm. Art. 6 VerbGKRL gegenüber der Beklagten zu begründen.

a) Art. 6 I VerbrGKRL lautet:

(deutsche Fassung)

Garantien

Die Garantie muß denjenigen, der sie anbietet, zu den in der Garantieerklärung und der einschlägigen Werbung angegebenen Bedingungen binden. (englische Fassung) Guarantees A guarantee shall be legally binding on the offerer under the conditions laid down in the guarantee statement and the associated advertising.

Im Erwägungsgrund Nr. 21 zur VerbrGKRL heißt es hierzu, dass es in bestimmten Warengattungen üblich sei, dass die Verkäufer oder die Hersteller auf ihre Erzeugnisse Garantien gegen Mängel der Ware gewähren. Diese Praxis könne zu mehr Wettbewerb am Markt führen. Solche Garantien würden zwar rechtmäßige Marketinginstrumente darstellen, sollten den Verbraucher aber nicht in die Irre führen. Um eine solche Irreführung zu vermeiden, sollten die Garantien daher bestimmte Informationen enthalten.

Art. 6 II-IV VerbrGKRL und ihm folgend § 477 BGB begründen solche weitergehenden Informationspflichten, stellen aber klar, dass die Wirksamkeit der Garantie nicht von der Erfüllung dieser Informationspflichten abhängt.

b) Die derzeit überwiegend in der Literatur vertretene Ansicht geht dahin, dass auch eine selbständige Garantieverpflichtung eines Herstellers oder Importeurs im Sinne von § 443 BGB einer vertraglichen Grundlage bedürfe und deshalb die Garantieerklärung dem Käufer zumindest zugegangen sein müsse (vgl. Bamberger/Roth/Faust, aaO., § 443, Rn. 14 f.; Staudinger/Matusche-Beckmann, aaO., § 443, Rn. 6 mwN.; MünchKomm-BGB/Westermann, 5. Aufl., § 443, Rn. 7; AnwK-BGB/Büdenbender, § 443, Rn. 11; Reinking/Eggert, Der Autokauf, 9. Aufl., S. 438 f., Rn. 684).

Diese Ansicht geht damit davon aus, dass Art. 6 I VerbrGKRL, § 443 BGB an dem Zustandekommen einer Garantieverpflichtung nichts geändert habe.

Dagegen wird die Auffassung vertreten, auch eine Werbeaussage für sich allein reiche aus, um eine Garantieverpflichtung überhaupt zu begründen (vgl. JurisPK-BGB/Pammler, 3. Aufl., § 443, Rn. 16; unklar Bamberger/Roth/Faust, aaO., § 443, Rn. 19), wobei dieser dann im Sinne eines Günstigkeitsprinzips ein Vorrang vor den Bedingungen einer späteren Garantieerklärung zukäme (vgl. dazu Bamberger/Roth/Faust, BGB, 2. Aufl., § 443, Rn. 18 mwN.).

c) Das Gericht sieht eine größere Wahrscheinlichkeit dafür, dass die höchstrichterliche Rechtsprechung insbesondere die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften sich dieser zuletzt genannten Ansicht anschließen würde.

Mit den in der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie eingeführten Regelungen soll der Wettbewerb zwischen den Warenherstellern gefördert werden, indem mit der selbständigen Garantiezusage ein Marketinginstrument zur Verfügung steht, dem aber zugleich eine rechtliche Bedeutung im Sinne der in ihr zum Ausdruck gebrachten Garantieverpflichtung zukommen soll. Eine Irreführung des Verbrauchers soll weitestgehend vermieden werden. Dies bedingt, dass auch die Werbeaussagen für eine Garantie zur Bestimmung der rechtlichen Garantieverpflichtung heranzuziehen sind.

aa) Aus diesen Anliegen der Richtlinie ergibt sich deutlich eine Priorität der Werbeaussagen gegenüber den Angaben in einer davon getrennten Garantieerklärung. Wenn die Hersteller die Möglichkeit haben sollen, mit der Werbung für eine Herstellergarantie den Absatz ihrer Waren zu fördern, damit aber nicht zugleich eine Täuschung der Verbraucher eintreten darf, muss der Verbraucher auf diese Werbeaussagen vertrauen können. In diesem Sinne ist Art. 6 I VerbrGKRL insbesondere in seiner englischen Fassung zu verstehen. Der Umstand, dass darin sowie in § 443 BGB die Werbeaussagen und die Garantieerklärung genannt sind, darf nach dem Sinn und Zweck dieser Vorschriften nicht dahin verstanden werden, dass beide Erklärungen insbesondere die Garantieerklärung erforderlich sind, um überhaupt eine Garantieverpflichtung entstehen zu lassen. Dies würde dem Zweck widersprechen, dass Garantien als Werbemittel eingesetzt werden und dabei keine Irreführungen der Verbraucher eintreten dürfen. Würde die Garantieverpflichtung entfallen, allein weil in Folge des Kaufs später eine Übermittlung der Garantieerklärung gänzlich ausbleibt, würde der Verbraucher in seinen berechtigten Erwartungen enttäuscht und damit genau eine solche Irreführung eintreten, die mit der Richtlinie und ihr folgend § 443 BGB vermieden werden soll.

bb) Einer allein auf die Werbeaussage gestützte Garantieverpflichtung steht nicht § 311 I BGB entgegen, wonach schuldrechtliche Beziehungen durch Rechtsgeschäft nur aufgrund eines Vertrages entstehen können, soweit das Gesetz nichts anderes vorschreibt. Art. 6 I VerbrGKRL und § 443 BGB sind insoweit andere gesetzliche Vorschriften.

Der Zweck von Art. 6 I VerbrGKRL liegt darin, dass ein Garantiegeber an seine Garantieerklärung und Werbeaussagen gebunden wird. Das Abschließen eines Vertrages wird darin nicht gefordert. Es wäre kaum nachvollziehbar, wenn diese Vorschrift lediglich zum Ausdruck bringen wollte, dass ein Garantievertrag verbindlich sein soll, denn die Verbindlichkeit von Verträgen ist ein allgemeines Rechtsprinzip in allen Mitgliedsstaaten der Europäischen Gemeinschaft, für das es keiner ausdrücklichen Regelung im Wege einer Richtlinie bedarf. Die Vorschrift kann auch nicht dahin verstanden werden, dass neben zwingend zu erwartenden vertraglichen Bestimmungen lediglich zusätzlich die einseitigen Erklärungen des Garantiegebers verbindlich sein sollen. Vielmehr gibt diese Vorschrift deutlich zu erkennen, dass der Erklärende einer Garantie an seinen Erklärungen in einer Garantieerklärung und/oder in einschlägigen Werbeaussagen gebunden sein soll. Dies bedeutet zugleich, dass weitere Voraussetzungen an eine solche rechtliche Bindung nicht zu stellen sind. § 443 I BGB ist ebenfalls in diesem Sinne zu verstehen, denn sein Anliegen ist es, Art. 6 I VerbrGKRL in deutsches Recht umzusetzen (vgl. BT-Drucks. 14/6040, S. 238), womit § 443 I BGB entsprechend dem Inhalt dieser Richtlinienbestimmung auszulegen ist.

cc) Ein allein durch öffentliche Bekanntmachung begründetes Schuldverhältnis ist dem deutschen Zivilrecht auch nicht fremd: Auslobungen gemäß § 657 BGB entstehen ebenfalls auf diese Weise. Versteht man Garantieaussagen aus einer Werbung wie Auslobungen auf zukünftige Garantieleistungen, dann bedarf es keiner weitergehenden Garantieerklärung und keines Garantievertrages für eine solche Verpflichtung. Solche Werbeaussagen prämieren damit das Zustandekommen eines Kaufvertrages mit einer Garantiezusage seitens des Herstellers, Importeurs oder sonstigen Dritten.

Auch wenn sich die Garantieverpflichtung aufgrund von in der Werbung herausgestellten Garantieaussagen aus § 443 BGB und nicht aus § 657 BGB ergibt, ist dem § 657 BGB insoweit die gesetzgeberische Wertung für Prämierungen solcher Art zu entnehmen, dass der Käufer der Ware die Werbeaussage nicht zur Kenntnis genommen haben muss. Ebenso wie bei § 657 BGB soll der von der öffentlichen Bekanntmachung Begünstigte nicht nachweisen müssen, dass er die Werbeaussage, so wie sie veröffentlicht wurde, auch tatsächlich zur Kenntnis genommen hat. Insoweit ist die Interessenlage bei einer Garantiezusage im Rahmen von Werbemitteilungen und einer öffentlich bekanntgemachten Auslobung grundsätzlich ähnlich.

dd) Dem gegenüber ist nach Auffassung des Gerichts kein relevantes Interesse dafür zu erkennen, dass ein Zugang der Garantieerklärung oder der Werbeaussage an den Erstkäufer einer Ware erforderlich sein müsste, um die Garantiezusage für den Garantiegeber wirklich verpflichtend werden zu lassen. Die durch Garantiekarten gegebenen Garantiezusagen eines Herstellers werden von diesem regelmäßig nicht registriert und dahingehend verstanden, dass eine Annahme des Garantievertrages keiner Erklärung gegenüber dem Garantiegeber bedarf. Der Wille des Garantiegebers ist in der Regel schlicht darauf gerichtet, jedem Endkäufer der Ware die Garantie zukommen zu lassen. Ob dieser dabei eine Garantiekarte in Empfang oder zur Kenntnis nimmt, ist für den Garantiegeber in aller Regel gleichgültig. Mit dem späteren Einwand im Prozess, der Endkäufer habe die Garantiekarte gar nicht erhalten oder nicht zur Kenntnis genommen, würde er nur versuchen, einen formalen Gesichtspunkt des Vertragsrechts für sich geltend zu machen, der für ihn bei dem Absatz der Ware ohne Bedeutung war.

Mit einer allein durch eine Werbeaussage zustande gekommenen Garantiezusage wird es den Käufern auch nicht genommen, zusätzlich einen Garantievertrag über eine Garantiekarte oder auf ähnlichem Wege zu schließen.

ee) Hingegen vermag das Abstellen allein auf die Werbeaussage bei Ausbleiben einer Garantiekarte oder bei einer anderslautenden Garantiekarte das Aufkommen einer irreführenden Werbung zu vermeiden. Wird in der Werbung mit einer Garantie geworben, später aber keine Garantieerklärung mehr abgegeben, wäre die Werbung irreführend, wenn es damit an einer wirksam entstandenen Garantieverpflichtung fehlen würde. Gleiches gilt, wenn zwar eine Garantiekarte dem Produkt beigefügt wird und dies zum Abschluss eines selbständigen Garantievertrages führt, dieser Vertrag aber von der Werbung abweicht und nur eine Garantie in geringerem Umfang oder in einer anderen Art und Weise vorsieht.

Für die Werbung mit einer Garantie reicht es bereits aus, wenn sich aus ihr nach dem allgemeinen Verständnis der angesprochenen Verkehrskreise ergibt, wer eine Garantieverpflichtung übernehmen will und worauf sich die Garantie in welchem zeitlichen Rahmen beziehen soll. Eine solche Werbung ist in der Regel bereits gegeben, wenn beispielsweise nur angegeben wird, es bestehe eine drei jährige Herstellergarantie. Dies bringt nach dem allgemeinen Verständnis einer Garantieerklärung zum Ausdruck, der Hersteller stehe für drei Jahre für die allgemeine Mangelfreiheit des Produktes ein, indem er für die während dieser Zeit auftretenden Mängel die erforderlichen Nachbesserungsleistungen erbringen wird. Wenn sodann beim Verkauf der Ware zusätzlich eine Garantieerklärung abgegeben wird, kann dadurch ein zusätzlicher Garantievertrag entstehen. Soweit die Erklärung einschließlich der darin angegebenen Person des Garantiegebers mit der in der Werbung dargestellten Garantie nicht übereinstimmt, hätte die Werbung eine irreführende Wirkung gehabt, wenn die rechtlich durchsetzbare Garantieverpflichtung allein gegen die Person gerichtet werden könnte, die in der Garantiekarte als Garantiegeber genannt ist. Denn mit der Person des Garantiegebers verknüpfen sich zugleich dessen Bonität und damit die Werthaltigkeit der Garantieerklärung bzw. in der Werbung herausgestellten Garantie. Um eine solche Irreführung zu vermeiden, muss deshalb der Inhalt der in der Werbung herausgesellten Garantie für sich genommen bereits eine rechtlich Verbindlichkeit zukommen, so wie sie von dem umworbenen Publikum allgemein zu verstehen war.

d) Für eine abschließende Beurteilung der Rechtsfragen, ob eine Garantieverpflichtung im Sinne des § 443 BGB und des Art. 6 I VerbrGKRL sich allein aus einer in der Werbung dargestellten Garantie begründen kann, diese Garantie insoweit Vorrang vor danach abgeschlossenen Garantieverträgen geniest und wann eine solche Werbeaussage hierfür hinreichend bestimmt ist, hätte der Senat indessen diese Fragen dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften vorlegen müssen bzw. die Revision zulassen müssen mit der Folge, dass sodann das Revisionsgericht diese Fragen hätte stellen müssen. Da diese Rechtsfragen im Wesentlichen eine Auslegung des Art. 6 I VerbrGKRL betreffen, wäre gemäß Art. 234 des Vertrages zur Gründung der Europäischen Gemeinschaften eine Vorlage dieser Fragen an den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften durch das letztinstanzlich entscheidende Gericht zwingend erforderlich.

Für die gemäß § 91a ZPO zur Beantwortung der Kostenfrage vorzunehmende Prognose zum Ausgang des Rechtsstreits kommt es deshalb darauf an, wie der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften die vorgenannten Rechtsfragen beantwortet hätte. Insoweit ist es zwar möglich, dass er zu Ungunsten des Klägers entschieden hätte. Das Gericht sieht jedoch aus den vorstehenden Erwägungen eine überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür, dass der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften das Herausstellen einer Garantie in einer Werbung für die selbständige Begründung einer Garantieverpflichtung im Sinne des Art. 6 I VerbrGKRL hätte ausreichen lassen, dieser Verpflichtung einen Vorrang vor anderen Garantieverpflichtungen eingeräumt hätte und diese Aussagen als hinreichend bestimmt angesehen hätte, wenn sie nach dem allgemeinen Verständnis der angesprochenen Verkehrskreise eine werbende Wirkung durch das Bestehen einer Garantie seitens einer erkennbaren Person entfaltet hätte.

3. Ausgehend von einer entsprechenden Beantwortung dieser Rechtsfragen hat die Beklagte mit ihrer Werbung im Internet im November 2002 eine Fahrzeuggarantie in Bezug auf Mängel an den in Deutschland zu diesem Zeitpunkt verkauften X-Fahrzeugen gegeben, die sie zu Nachbesserungen für innerhalb von 3 Jahren auftretende Mängel verpflichtete.

Mit ihrer Werbeaussage "Wir scheuen uns ... nicht, eine Fahrzeuggarantie ... zu gewähren" und der Aussage am Ende "Die X Neuwagen-Garantie wird in Erweiterung zur gesetzlichen Gewährleistung gewährt" brachte die Beklagte deutlich zum Ausdruck, dass eine solche Garantie gewährt wird und zwar von ihr. Mit dem Begriff "Fahrzeuggarantie" sollte der Umworbene die Vorstellung verbinden, dass für einen Zeitraum von 3 Jahren bis zu einer Laufleistung von 100.000 km Nachbesserungsleistungen entsprechend den Sachmängelgewährleistungsansprüchen erbracht werden, die zur Behebung von auftretenden Mängeln erforderlich werden (vgl. dazu auch BT-Drucks. 14/6040, S. 239). Das Subjekt "Wir" zeigte deutlich, dass das für die Website verantwortliche Unternehmen hierfür der Garantiegeber sein sollte nicht irgendeine Gesellschaft des X-Konzern. Diese grundsätzliche, die Garantieverpflichtung bereits begründende Werbeaussage wurde nicht durch die Aussage "Über weitere Details geben Ihnen ... die Fahrzeugunterlagen Auskunft" verwässert oder mit einem Vorbehalt hinsichtlich der Person des Garantiegebers versehen, denn bei der Person des Garantiegebers handelt es sich nicht um eine unwesentliche Nebenbestimmung. Wie bereits ausgeführt ist für die Werthaltigkeit einer Garantie stets auch die Bonität des Garantiegebers von entscheidender Bedeutung. Die Definition dieser Person kann nicht als eine Nebenbestimmung aufgefasst werden, die dem Hinweis auf die weiteren Details in den Fahrzeugunterlagen überlassen werden konnte, ohne die werbende Wirkung auf Null zu reduzieren. Eine Garantie kann eine Werbewirkung nur dann entfalten, wenn die Werbung auch eine Vorstellung dazu vermittelt, wer die Garantie erfüllen soll. Mit den auf der Website der Beklagten angesprochenen "weiteren Details" konnten daher nur solche gemeint sein, die entweder die Garantie erweitern oder die Form ihrer Geltendmachung und ihrer Erfüllung in einer verkehrsüblichen Art und Weise beschreiben bzw. konkretisieren sollten.

4. Die weitere Voraussetzung der Garantieverpflichtung zu Gunsten von Frau B und ihr nachfolgend dem Kläger, dass Frau B zum Zeitpunkt dieser Werbung von einem damaligen Vertragshändler der Beklagten, den hier streitgegenständlichen PKW X erwarb, ist durch die Beweisaufnahme in der ersten Instanz bereits bewiesen. Der Zeuge D hat klar und deutlich bekundet, dass er sich noch an diesen Verkauf erinnern könne. Insofern sind ernsthafte Zweifel an der Glaubhaftigkeit und der Glaubwürdigkeit dieses Beweisergebnisses nicht zu erkennen.

Die im Rahmen dieses Verkaufs vereinbarten Gewährleistungsregelungen zwischen der Firma D GmbH und Frau B haben die Garantieverpflichtung der Beklagten nicht verdrängt. Auch wenn man unterstellt wofür eine deutlich überwiegende Wahrscheinlichkeit spricht , dass Frau B dabei das damals unter den X-Vertragshändlern übliche Formular mit den von der Beklagten vorgetragenen Bestimmungen unterzeichnete, enthielt dieses keine Regelung, die die von der Beklagten gewährte Garantieverpflichtung einschränkte. Das Formular erweiterte lediglich die Gewährleistungsfrist des Händlers auf drei Jahre ohne eine Aussage in Bezug auf die Garantieverpflichtung etwaiger Dritter, insbesondere des Herstellers oder Importeurs zu enthalten. Es entspricht dem Üblichen und wurde in der Werbeaussage der Beklagten auch zum Ausdruck gebracht, dass die selbständige Garantieverpflichtung eines Dritten neben die Gewährleistungspflichten des Verkäufers tritt, weshalb diese Garantie durch letztere grundsätzlich nicht eingeschränkt wird.

5. Das Gericht ist auch davon überzeugt, dass das von Frau B gekaufte Fahrzeug mangelhaft war. Dies hat die Aussage des Zeugen C mit hinreichender Glaubhaftigkeit und Glaubwürdigkeit erwiesen.

Es wäre lediglich nur noch darüber Beweis zu erheben gewesen, ob die im Auftrag von Frau B seitens der Firma D GmbH eingebaute Leistungssteigerung der Grund für den Mangel war und dieser Mangel damit nicht unter die Garantie gefallen wäre. Dem hierzu angebotenen sachverständigen Beweis hätte ohne die beiderseitigen Erledigungserklärungen nachgegangen werden müssen. Nach den auch insoweit überzeugenden Bekundungen des Zeugen C hat dieser die Leistungssteigerung jedoch ausgebaut und sodann das Fahrzeug insofern wieder in den Originalzustand versetzt. Zudem scheint die Ursache des Mangels nicht in der Leistungssteigerung bzw. der Steuerungseinheit, in die sie eingebaut war, gelegen zu haben, sondern in dem Kabelstrang, den schließlich der Kläger in Eigenregie ausgetauscht hat. Das Gericht sieht deshalb eine deutlich überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür, dass nach einem Beweis durch Sachverständigengutachten die Mangelhaftigkeit des PKW schon für den Zeitpunkt der Auslieferung anzunehmen gewesen wäre.

6. Unter Zugrundelegung der jeweils mit überwiegender Wahrscheinlichkeit angenommenen Prognosen für den weiteren Verlauf des Rechtsstreits wären damit sämtliche Voraussetzungen für eine konkret gegenüber dem Kläger zu erfüllende Garantieverpflichtung zu bejahen gewesen.

a) Die Rechtsfolge eines solchen Garantieverpflichtung wäre indessen nicht die Lieferung eines entsprechenden aber mangelfreien Fahrzeugs mit gleicher Abnutzung und Ausstattung, denn im Rahmen der Garantie schuldete die Beklagte nach dem allgemeinen Verständnis für eine solche Erklärung seitens eines Herstellers oder Importeurs nur eine Nachbesserung zur Behebung der Mängel. Eine Neulieferung wäre von der Garantie nur umfasst gewesen, wenn die Beklagte diejenige gewesen wäre, die aufgrund des Kaufvertrages überhaupt eine Lieferung des PKW geschuldet hätte. Da sie aber nicht die Verkäuferin war, konnte ihre Garantieverpflichtung nicht dahin verstanden werden, dass sie auch für die Lieferung des Fahrzeugs einstehen wollte.

Da eine Neulieferung auch nicht die einzige Möglichkeit war, die Mangelfreiheit des Fahrzeugs herzustellen, konnte diese auch nicht in Ausgestaltung des Nachbesserungsanspruchs verlangt werden.

b) Indessen wäre die Beklagte zu einem Schadensersatz zu verurteilen gewesen, wenn die Parteien den Rechtsstreit nicht übereinstimmend für erledigt erklärt hätten und das den Rechtsstreit erledigende Ereignis nicht eingetreten wäre.

aa) Nach dem unstreitigen Vortrag des Klägers hat die Beklagte zuletzt eine Nachbesserung des damals weiterhin bestehenden Mangels endgültig und ernsthaft abgelehnt. Dies berechtigte den Kläger gemäß § 281 BGB zum Schadensersatz statt der Leistung. Darüber hinaus ist das Gericht aufgrund der glaubhaften und glaubwürdigen Bekundungen des Zeugen C davon überzeugt, dass das Fahrzeug mehrfach erfolglos einem Nachbesserungsversuch unterzogen wurde. Gemäß § 440 BGB ist damit die Nachbesserung fehlgeschlagen, so dass es für einen Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung schon deshalb keiner Fristsetzung bedurfte.

bb) Als Folge eines solchen Schadensersatzanspruchs wäre der Kläger so zu stellen gewesen, wie wenn die Beklagte den Mangel behoben hätte. In diesem Falle hätte der Kläger ein funktionierendes Fahrzeug gehabt. Der Schadensersatzanspruch richtet sich indessen nicht auf die Gestellung eines mangelfreien Fahrzeugs mit einem entsprechenden Abnutzungsgrad, wie es der Kläger in seinem Hauptantrag begehrt hat, denn dies würde letzten Endes auf eine Erfüllung seines Garantieanspruchs hinauslaufen bzw. über eine Erfüllung hinausgehen. Mit der Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs geht der Erfüllungsanspruch jedoch gemäß § 281 IV BGB unter. Der Kläger konnte deshalb von der Beklagten nur noch einen Schadensersatz in Geld verlangen.

cc) Der Kläger musste diesen Schadensersatzanspruch nicht in Höhe der Nachbesserungskosten durch ein anderes Reparaturunternehmen geltend machen. Nachdem die Nachbesserungsversuche mehrmals fehlgeschlagen waren, war es dem Kläger nicht mehr zuzumuten, ein mangelfreies Fahrzeug durch die Beauftragung weiterer Nachbesserungsversuche zu erhalten. Vielmehr ist der Wertung des § 440 BGB für eine solche Konstellation deutlich zu entnehmen, dass der Schadensersatz in diesem Falle auf die Kosten für den Erwerb eines anderen Fahrzeugs mit entsprechender Abnutzung jedoch in einem mangelfreien Zustand gegen Rückgabe des mangelbehafteten Fahrzeugs berechnet werden kann. Dem steht nicht entgegen, dass die Beklagte damit gezwungen worden wäre, das mangelbehaftete Fahrzeug gegen Zahlung des Schadensersatzbetrages erwerben zu müssen. Diese Folge ergibt sich auch in anderen Konstellationen und ist seitens des Schadensersatzpflichtigen hinzunehmen, um dem bei einem Schadensersatz statt der Leistung zu kompensierenden positiven Interesse möglichst nahe zu kommen (vgl. dazu MünchKomm-BGB/Ernst, 5. Aufl., § 281, Rn. 116 f.; Palandt/Grüneberg, BGB, 68. Aufl., § 281, Rn. 4).

dd) Demnach hätte die Beklagte dem Kläger die Kosten für den Erwerb eines entsprechenden PKW im mangelfreien Zustand gegen Übereignung des streitgegenständlichen PKW in Geld ersetzen müssen. Offen bleibt, welcher Wert für diesen PKW dabei zu bemessen gewesen wäre. Dies hätte im Wege eines Sachverständigengutachtens ermittelt werden müssen.

Nach den vom Kläger vorgelegten Privatgutachten könnte dieser Beschaffungsaufwand in Höhe der von ihm mit der Klage begehrten 16.000, € gelegen haben; er könnte aber auch 1.000 bis 3.500, € darunter gelegen haben.

III.

Zusammenfassend bestehen einige Rechtsfragen, deren Beantwortung für diesen Rechtsstreit im Falle einer Beendigung durch ein Urteil zwar nicht mit letzter Sicherheit aber mit überwiegender Wahrscheinlichkeit zu Gunsten des Klägers ausgefallen wäre.

Darüber hinaus ist mit einer jedoch nur geringen Wahrscheinlichkeit zu berücksichtigen, dass die Beklagte nach einem Sachverständigengutachten obsiegt hätte, das die eingebaute Leistungssteigerung als Ursache für die Mängel erkannt und diese Leistungssteigerung nicht zu den von der Beklagten zugelassenen Fahrzeugänderung gehört hätte. Weiterhin ist im Hinblick auf § 92 ZPO zu berücksichtigen, dass der Beschaffungsaufwand für ein mangelfreies Fahrzeug möglicherweise nicht der Klagesumme entsprochen hätte. Die Wahrscheinlichkeit hierfür sieht das Gericht in etwa gleich hoch wie für die Prognose, dass dem Kläger der insoweit angetretene Beweis vollständig gelungen wäre. Soweit der Beschaffungsaufwand nur geringfügig unter dem vom Kläger angesetzten Betrag zu bemessen gewesen wäre, hätte dies für seine Kostentragungslast gemäß § 92 II Nr. 2 ZPO keine Auswirkungen gehabt. Nach dem Vortrag der Parteien ist nicht davon auszugehen, dass dieser Aufwand unter 12.500, € gelegen hätte. Soweit für den Kläger dem Grunde nach ein Anspruch zu erkennen gewesen wäre, hätte er folglich in dieser Höhe in jedem Falle obsiegt.

Für die Kostenverteilung bleibt ohne Auswirkungen, dass der Kläger nicht mit seinem Hauptantrag sondern nur mit seinem Hilfsantrag hätte obsiegen können. Beide Anträge sind für die Bemessung des Streitwertes als annähernd gleichwertig zu erachten, so dass sich hieraus kein Obsiegen für die Beklagte ergeben hätte.

Insgesamt ist deshalb die Wahrscheinlichkeit, dass der Kläger mit seinem Klageantrag obsiegt hätte, gleich hoch einzuschätzen, wie die Wahrscheinlichkeit, dass die Beklagte mit ihrem Antrag auf Klageabweisung obsiegt hätte. Nach den beiderseitigen Erledigungserklärungen sind folglich die Kosten des Rechtsstreits gegeneinander aufzuheben.