In dem Rechtsstreit hat der 21. Zivilsenat des Kammergerichts in Berlin-Schöneberg, auf die mündliche Verhandlung vom 01.06.2007 für Recht erkannt:

Die Berufung der Klägerin gegen das am 23.10.2001 verkündete Urteil der Zivilkammer 19 des Landgerichts Berlin - 19 O 96/01 - wird zurückgewiesen.

Die erweiterte Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Klägerin wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des jeweils beizutreibenden Betrages nebst 10 % abzuwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leisten.

Die Revision wird nicht zugelassen.


Gründe:
I.
Die Klägerin verlangt von den Beklagten Werklohn, Eintragung einer Sicherungshypothek sowie Zahlung aus abgetretenem Recht.

Die Beklagten zu 2. und 3. gründeten mit Gesellschaftsvertrag vom 16.12.1996 die Beklagte zu 1., wobei der Beklagte zu 2. alle vertragserheblichen Erklärungen für die Beklagte zu 1. abgab, während der Beklagte zu 3. nach außen nicht in Erscheinung trat. Wegen der Einzelheiten des Gesellschaftsvertrags wird auf diesen Bezug genommen, Anlage B 1, Bd. 1, Bl. 37 ff. d.A.

Der Beklagte zu 2. war außerdem alleiniger Gesellschafter der Komplementärin und Geschäftsführer der GmbH & Co.KG (###) sowie Eigner der ### GmbH (###), die ihren Sitz ebenso wie die Beklagte zu 1. in der ### in ### hatten. Für beide Gesellschaften führte die Klägerin verschiedene Bauvorhaben aus. Die Forderungen der Klägerin hieraus betrugen im August 1999 mindestens DM 1.293.660,27.

Daneben besaßen die Beklagten zu 2. und 3. als Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter anderem vier weitere Grundstücke in der ###, der ### und ### und der ### Straße. Mit deren Instandsetzung war die ### beauftragt.

Am 20.10./07.12.1998 schlossen die Beklagten zu 2. und 3. mit dem Land ### einen Förderungsvertrag, in dem sie sich verpflichteten, auf dem Grundstück ### bestimmte Modernisierungs- und Instandsetzungsmaßnahmen durchzuführen. Im Gegenzug versprach das Land ###, einen Baukostenzuschuss bis zu DM 2.095.174,00 zu gewähren. Dieser Betrag sowie Darlehen der ### Landesbank wurden durch Grundschulden gesichert. Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die Anlage B 5, Bd. 1, Bl. 44 ff. d.A. Bezug genommen. Die Beklagte zu 1. errichtete entsprechend § 6 l des Fördervertrages ein Konto bei der ### Sparkasse, das den Beklagten zu 2. gemeinsam mit dem Architekten ### als zeichnungsberechtigt für die Beklagte zu 1. ausweist, Anlage B 6.

Am 03.02.1999 schloss die Beklagte zu 1., als ###/### GbR bezeichnet, mit der Klägerin, damals noch unter ### GmbH firmierend, einen VOB-Bauvertrag über die Sanierung des Mehrfamilienhauses in der ### in ###, auf den nebst Anlagen Bezug genommen wird, K 1, Bd. 1, Bl. 5 ff. d.A. Unter Ziff. 1.1 der Baubeschreibung heißt es: "Im Rahmen des Programmes Soziale Stadterneuerung soll das auf dem Grundstück ### bestehende Wohngebäude ... instandgesetzt und modernisier(e)t werden. ..." Nach Abnahme der Leistungen legte die Klägerin unter dem 05.05.2000 Schlussrechnung über den Hauptauftrag sowie zwei Nachträge in Höhe von insgesamt DM 3.558.400,49 brutto, Anlage K 2, Bd. I, Bl. 13 f. d.A. Hierauf leistete die Beklagte zu 1., teilweise über die ### Landesbank (vgl. Anhang 1 zum Schreiben ### Handelsbanken vom 30.05.2007, Bd. II, BL. 220 d.A.), insgesamt Zahlungen in Höhe von DM 3.179.042,80:

auf die 1. Abschlagsrechnung vom 08.02.1999 über DM 406.000,00: DM 406.000,00

auf die 2. Abschlagsrechnung vom 19.05.1999 über DM 406.000,00: DM 306.000,00

auf die 3. Abschlagsrechnung vom 12.08.1999 über DM 464.000,00

zahlbar bis 02.09.1999, bezahlt am 07.09.1999: DM 450.080,00

auf die 4. Abschlagsrechnung vom 03.09.1999 über DM 580.000,00: DM 350.000,00

auf die 5. Abschlagsrechnung vom 01.10.1999 über DM 500.000,00: DM 425.000,00

auf die 6. Abschlagsrechnung vom 21.10.1999 über DM 500.000,00: DM 400.000,00

auf die 7. Abschlagsrechnung vom 04.11.1999 über DM 500.000,00: DM 250.000,00

am 15.09.2000: DM 400.000,00

am 25.05.2001 zahlte der Beklagte zu 2.: DM 191.962,00

Summe: DM 3.179.042,80

Die Klageforderung berechnet die Klägerin wie folgt:

Schlussrechnungssumme: DM 3.558.400,49

zuzüglich Zinsen: DM 5.500,00

DM 30.543,45

DM 3.594.443,94

abzüglich Abschlagszahlungen: DM 3.179.042,80

Klageforderung: DM 415.401,14


Wegen der Be- und Verrechnung der Verzugszinsen in Höhe von insgesamt DM 36.043,45 wird auf die Anlage zur Schlussrechnung und die Forderungsaufstellung vom 29.05.2001 verwiesen, Bd. 1, BL. 14, 71 d.A.

Von dem Konto bei der ### Sparkasse, das die Klägerin lediglich als normales Geschäftskonto ansieht, über das der Beklagte zu 2. allein habe verfügen können, flossen am 04.08., 19.10. und 17.11.1999 weitere Zahlungen in Höhe von DM 658.940,27, DM 300.000,00 und DM 370.000,00 an die Klägerin. Die Kontoauszüge der Beklagten zu 1. vom 04.08. und 17.11.1999 führen dabei unter der Rubrik Verwendungszweck/Referenznummer die ###straße auf. Ein entsprechender Vermerk findet sich auch auf den korrespondierenden Kontoauszügen der Klägerin, die lediglich die Buchhaltung der Klägerin erhielt. Über die Erfüllungswirkung dieser Zahlungen zugunsten der Beklagten zu 1. streiten die Parteien.

Am 02.08.1999 wies die "GbR ###straße" die Klägerin in einem vom Beklagten zu 2. unterzeichneten Schreiben an, die Überweisung in Höhe von DM 658.940,27 auf ihre Forderungen aus unterschiedlichen Bauvorhaben gegen die ### und ### zu verrechnen, Anlage K 4, Bd. 1, Bl. 72 d.A.

Unter dem 26.10.1999 teilte die Klägerin der ### GmbH & Co. KG mit, wie sie die Zahlung über DM 300.000,00 vom 19.10.1999 verrechnen werde, Anlage K 5, Bd. 1, Bl. 73.

Schließlich bestätigte die "GbR ###straße" der Klägerin in einem ebenfalls vom Beklagten zu 2. unterzeichneten Schreiben am 12.11.1999, dass die Überweisung von DM 370.000,00 nicht auf das Bauvorhaben ###straße, sondern auf Forderungen gegen die AS verrechnet werden sollte, Anlage K 6, Bd. 1, Bl. 74.

Die Klägerin hat behauptet, sie habe zum Zeitpunkt der streitigen Tilgungsbestimmungen nicht gewusst, dass das Bauvorhaben öffentlich gefördert gewesen sei. Die streitigen Verrechnungsanweisungen seien dem Beklagten zu 3. bekannt gewesen und mit seinem Wissen und Wollen erfolgt. Der Beklagte zu 2. habe in Abstimmung mit dem Beklagten zu 3. über das Bauvorhaben ###straße hinaus nicht nur objektbezogene Kosten von dem "Bausonderkonto" bezahlt.

Die Klägerin hat ferner vorgetragen, parallel zur Überweisung von DM 658.940,27 habe der Beklagte zu 2. bei der Klägerin angerufen und mitgeteilt, wie der Betrag zu verrechnen sei. Hierauf habe die Klägerin ihn gebeten, die Anweisung - für die Buchhaltung -schriftlich zu bestätigen. Ferner ergebe sich aus dem Bestätigungsschreiben vom 26.10.1999 eindeutig, dass dieses an die Beklagte zu 1., vertreten durch den Beklagten zu 2. als Geschäftsführer auch der Abgerichtet gewesen sei. Die fehlerhafte Firmierung beruhe auf einem Fehler des Sekretariats. Am 29.10.1999 habe der Beklagte zu 2. die Verrechnungsvereinbarung über den Betrag von DM 300.000,00 bestätigt.

Die Parteien haben weiter darüber gestritten, ob die Beklagten zu 2. und 3. ein Handelsgewerbe i.S.d. § 1 HGB betrieben.

Wegen der tatsächlichen Feststellungen im Übrigen wird auf die angefochtene Entscheidung verwiesen.

Das Landgericht hat die Klage durch am 23.10.2001 verkündetes Urteil abgewiesen mit der Begründung, der Werklohnanspruch sei durch Erfüllung erloschen. Inhalt und Umfang der Vertretungsmacht seien durch den Gesellschaftszweck begrenzt. Diesem entspreche es nicht, Verbindlichkeiten Dritter aus Mitteln der Gesellschaft zu begleichen.

Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin. Sie nimmt auf ihr erstinstanzliches Vorbringen Bezug und ergänzt ihren Vortrag mit den Behauptungen, der Gesellschaftszweck der Beklagten zu 1. sei die Sanierung von insgesamt fünf Objekten gewesen (###). Sie meint, bei der Beklagten zu 1. handele es sich um eine einheitliche offene Handelsgesellschaft, die als ### GbR ###straße firmiere.

Außerdem trägt sie vor, sie habe die den streitigen Tilgungsbestimmungen zugrundeliegenden Zahlungen anhand ihrer Kontoauszüge oder offener Abschlagsrechnungen nicht zuordnen können, Anlage K 10, Bd. 1, BL. 114 und 177. Differenzen zwischen dem in den Abschlagsrechnungen berechneten Betrag und tatsächlicher Zahlung basierten mit Ausnahme der Rechnung vom 04.11.1999 darauf, dass die Klägerin mit den dem jeweiligen Bautenstand angepassten reduzierten Zahlungen einverstanden gewesen sei. Die Geschäftstätigkeit der ### sei nicht von derjenigen der Beklagten zu 1. getrennt worden.

Hilfsweise stützt die Klägerin ihre Klage nunmehr auch auf Ansprüche, die der Beklagte zu 2. ihr in einer Vereinbarung vom 24.04.2002, auf die Bezug genommen wird, abgetreten hat, Bd. II, BL. 22 f. d.A. Hierbei handelt es sich um Forderungen aus Verbindlichkeiten, die der Beklagte zu 2. für die gemeinsam mit dem Beklagten zu 3. geführten Gesellschaften ###straße und getilgt haben will. Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die Seiten 13-15, 18 und 19 der Berufungsbegründungsschrift vom 30.04.2002 verwiesen, Bd. 1, BL. 170 ff.

Die Klägerin und Berufungsklägerin beantragt, nachdem sie die Klage gegen den Beklagten zu 2. mit dessen Zustimmung zurückgenommen hat,

unter Abänderung des am 23.10.2001 verkündeten Urteils des Landgerichts Berlin, die Beklagten zu 1. und 3. als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie DM 415.401,14 (EUR 212.391,23) nebst Zinsen in Höhe von 1 % über dem Spitzenrefinanzierungszinssatz der Europäischen Zentralbank, mindestens jedoch in Höhe von 4 % p.a. seit dem 20.07.2000 zu bezahlen;

zugunsten der Klägerin auf ihrem Grundstück im Grundbuch von ### Blatt 1748 N eine Sicherungshypothek für ihre Forderung aus dem Bauvertrag vom 03.02.1999 in Höhe von DM 415.401,14 (EUR 212.391,23) zuzüglich Zinsen in Höhe von 1 % über dem Spitzenrefinanzierungszinssatz der Europäischen Zentralbank seit dem 26.05.2001 unter Ausnutzung der durch die einstweilige Verfügung vom 30.03.2001 am 08.06.2001 eingetragenen Vormerkung für diese Sicherungshypothek, hilfsweise an rangbereiter Stelle, zu bewilligen.

Klageerweiternd macht die Klägerin einen erststelligen Teilbetrag in Höhe von 20 % aus Zahlungen geltend, die der Beklagte zu 2. für das Objekt ###straße geleistet haben will und auf die sie die Klage bisher hilfsweise gestützt hat und auch weiterhin hilfsweise stützt, soweit das Gericht die Klageerweiterung für unzulässig hält. Sie beantragt,

die Beklagten zu 1. und 3. zu verurteilen, an sie EUR 28.174,01 nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu verurteilen.

Die Beklagten und Berufungsbeklagten zu 1. und 3. beantragen,

die Berufung zurückzuweisen und die Klage abzuweisen.

Sie tragen - unter Vorlage der jeweiligen Gesellschaftsverträge - vor, dass für jedes einzelne Objekt Gesellschaften gebildet worden seien. Außerdem habe die Klägerin in einem Gespräch im Sommer 1999 vorgeschlagen, die von der ### geleisteten Fördergelder zur Begleichung der Schulden der ### und ### zu verwenden. Auf die Verrechnungsanweisung vom 26.10.1999 habe der Beklagte zu 2. nicht reagiert. Wegen der behaupteten Kenntnis der Klägerin über die öffentliche Förderung wird auf die Anlagen B 15 und B 16 verwiesen, Bd. II, Bl. 110 ff. Hinsichtlich der hilfsweise geltend gemachten Zahlungsansprüche, gegenüber denen die Beklagten zu 1. und 3. wiederum mit vermeintlichen eigenen Ansprüchen hilfsweise die Aufrechnung erklären, wird auf die Ausführungen auf den Seiten 6 bis 10 der Berufungserwiderung vom 01.07.2002 Bezug genommen, Bd. 1, BL. 195 ff.

Außerdem erheben sie die Einrede der Verjährung.

II.

1.

Die statthafte Berufung der Klägerin ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 511, 516, 519 ZPO in der bis zum 31.12.2001 geltenden Fassung, § 26 Nr. 5 Satz 1 EGZPO.

2.

Die Berufung ist jedoch unbegründet. Die Klägerin hat gegen die Beklagten zu 1. und 3. weder einen Anspruch aus § 631 1 BGB, noch aus § 648 BGB oder aus abgetretenem Recht.

a)

Die von der Klägerin noch geltend gemachte Restwerklohnforderung in Höhe von DM 415.401,14 ist durch Erfüllung erloschen. Es gilt altes Schuldrecht, da der Bauvertrag vor dem 01.01.2002 geschlossen wurde, Art. 229 § 51 EGBGB.

Der Anspruch aus § 631 1 BGB ist entstanden. Klägerin und Beklagte zu 1. haben einen Werkvertrag geschlossen. Der Werklohn war nach erfolgter Abnahme auch fällig, § 641 I 1 BGB. Die Werklohnforderung betrug unstreitig DM 3.558.400,49. Diese ist infolge der Zahlungen der Beklagten zu 1. insgesamt gern. § 362 BGB erloschen.

Unstreitig waren Zahlungen in Höhe von zusammen DM 3.179.042,80 abzüglich der hierin enthaltenen und von der Klägerin in Abzug gebrachten Zinsen in Höhe von DM 36.043,45 auf die Werklohnforderung zu verrechnen.

Dies gilt aber auch für die weiteren Zahlungen vom 04.08.1999 in Höhe von DM 658.940,27, vom 19.10.1999 in Höhe von DM 300.000,00 und vom 17.11.1999 in Höhe von DM 370.000,00.

aa)

Für die Zahlungen über DM 658.940,27 und DM 370.000,00 liegen Tilgungsbestimmungen zur Verrechnung von Forderungen der Klägerin gegen die ### bzw. ### vor.

(aa)

Das Recht zu bestimmen, welche von mehreren Forderungen getilgt werden soll, stand nach § 366 1 BGB der Beklagten zu 1. zu. Der Beklagte zu 2. hat der Klägerin mit Schreiben vom 02.08.1999 bestätigt, dass der Betrag von DM 658.940,27 auf Forderungen der Klägerin gegen seine eigenen Gesellschaften - ### und ### verrechnet werden sollte. Es kann dahinstehen, ob es sich hierbei um eine Tilgungsbestimmung seitens der Beklagten zu 1. oder umeine Tilgungsvereinbarung zwischen Klägerin und Beklagter zu 1. handelt, wie die Beklagten zu 1. und 3. vermuten. Denn in beiden Fällen ist die etwaige Tilgungswirkung nicht nachträglich dadurch entfallen, dass der Beklagte zu 2. auf dem Überweisungsträger als Verwendungszweck ###straße angegeben hat.

Sind die Parteien sich bei der Leistung über die Anrechnung einig, so gilt ihr übereinstimmender Wille. Eine Anrechnungsabrede schließt das Bestimmungsrecht des Schuldners aus (BGH, Urteil vom 27.06.1995, XI ZR 213/94, NJW-RR 1995, 1257).

Handelte es sich bloß um eine - einseitige - Verrechnungsbestimmung wäre diese mit Zugang bei der Klägerin wirksam geworden und nicht mehr durch die spätere Tilgungsbestimmung widerrufbar, § 130 1 BGB.

(bb)

Gleiches gilt für die Zahlung vom 17.11.1999 in Höhe von DM 370.000,00. Hier ist die Verrechnungsbestimmung vom 12.11.1999 maßgeblich, die auch nicht durch die Angabe des Verwendungszwecks auf dem Überweisungsträger geändert werden konnte.

(cc)

Anders ist jedoch die Zahlung vom 19.10.1999 in Höhe von DM 300.000,00 zu beurteilen. Denn zum Zeitpunkt der Leistung konnte die Klägerin nur davon ausgehen, dass die Zahlung auf die Werklohnforderung aus dem Bauvorhaben ###straße erfolgen sollte. Weitere Bauvorhaben oder Rechtsgeschäfte hat sie mit der Beklagten zu 1. unstreitig nicht durchgeführt. Aus dem Kontoauszug der Klägerin geht die Beklagte zu 1. als Anweisende hervor. Der Anhang 1 zum Schreiben vom 30.05.2007 weist außerdem als Überweisungstext "###straße" aus. Dies ist ausreichend, um als stillschweigende Tilgungsbestimmung angesehen zu werden. Die Klägerin kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass die Kontoauszüge nur der Buchhaltung bekannt gewesen seien. Denn deren Kenntnis muss sie sich gem. § 166 1 BGB zurechnen lassen, da die für die Buchhaltung zuständigen Angestelltengerade mit der Erstellung der Buchführung einschließlich der Bearbeitung von Kontoauszügen bevollmächtigt sind.

Selbst wenn die Beklagte zu 1. nicht auf eine bestehende Schuld gezahlt haben sollte, weil die offenen Forderungen der Klägerin nicht mit den Zahlungen korrespondierten, durfte die Klägerin nicht eigenmächtig auf andere Forderungen verrechnen, sondern hätte ggf. den überzahlten Betrag zurückzahlen müssen. Hat der Schuldner (versehentlich) die Tilgung einer nicht bestehenden Verbindlichkeit bestimmt, so kann er die Leistung zurückfordern (vgl. MüKo, BGB, § 366 Rn. 9).

Eine anderweitige Tilgungsbestimmung hat die Beklagte zu 1. nicht getroffen. Das Schreiben der Klägerin an die A vom 26.10.1999, ist nicht an die Beklagte zu 1. gerichtet, so dass auch eine stillschweigende nachträgliche Vereinbarung durch widerspruchslose Hinnahme der von der Klägerin vorgeschlagenen Verrechnung oder etwaige mündliche Bestätigung vom 29.10.1999 nicht in Betracht kommt (s. hierzu BGH, NJW-RR 1995, 1258). Ob es sich hier um einen Irrtum des Sekretariats handelt, wie die Klägerin behauptet, kann dahinstehen, da das Schreiben der Beklagten zu 1. weder nach Adressat noch nach Adresse der Beklagten zu 1. zuzuordnen ist. Es reicht nicht, dass der Beklagte zu 2. gleichzeitig Gesellschafter der ### und der Beklagten zu 1. ist. Hierbei handelt es sich um völlig verschiedene Gesellschaften. Empfangsbedürftige Willenserklärungen können zwar dem Empfänger auch über Dritte zugeleitet werden, doch darf dies nicht wie hier zufällig, sondern muss zielgerichtet geschehen (BGH, Urteil vom 11.05.1979, V ZR 177/77, NJW 1979, 2032).

Soweit der ehemalige Beklagte zu 2. am 29.10.1999 die Verrechnungsbestimmung vom 26.10.1999 mündlich bestätigt haben soll, geht diese nachträgliche Tilgungsbestimmung ins Leere. Denn sie hätte zum Zeitpunkt der Leistung getroffen werden müssen. Eine nachträgliche Bestimmung ist außer im Fall der Anfechtung nur bei entsprechender Parteivereinbarung oder einem bei Zahlung einseitig erklärten Vorbehalt wirksam (MüKo, BGB, § 366 Rn. 9). Keiner dieser Fälle liegt hier vor.

bb)

Die Klägerin kann sich jedoch auf die Tilgungswirkung nicht berufen, weil der Beklagte zu 2. ohne Vertretungsmacht gehandelt und die Beklagte zu 1. die Tilgungsbestimmung nicht genehmigt hat, § 177 1 BGB. Daher kann dahinstehen, ob der vormalige Beklagte zu 2. aufgrund einer Ermächtigung oder Rechtsscheins allein vertretungsberechtigt war oder nicht und ob mit der Zahlung von DM 300.000,00 mangels anderweitiger Tilgungsbestimmung bereits Erfüllung eintrat.

Grundsätzlich besteht bei der GbR Gesamtvertretungsmacht (§§ 709, 714 BGB). Eine abweichende Regelung findet sich im Gesellschaftsvertrag nicht. Insbesondere ist eine solche nicht aus den Regelungen zur Vollmacht unter Ziff. IX zu entnehmen. Allerdings ergibt sich aus der Bescheinigung über die Errichtung eines Bausonderkontos, dass der ehemalige Beklagte zu 2. für die Beklagte zu 1. allein zeichnungsberechtigt bzw. vertretungsberechtigt war, im Übrigen gemeinsam mit Herrn Das lässt auf eine Ermächtigung durch den Beklagten zu 3. und damit auf eine Einzelvertretungsmacht des vormaligen Beklagten zu 2. hinsichtlich aller das Konto betreffenden Angelegenheiten schließen, womit er auch berechtigt gewesen wäre, Tilgungsbestimmungen zu treffen bzw. Tilgungsvereinbarungen - ggf. gemeinsam mit Herrn ### abzuschließen, § 164 BGB.

Entgegen. § 126 HGB wird eine unbeschränkte und unbeschränkbare Vertretungsmacht durch den Zusammenschluss zu einer GbR nicht begründet. Die Beklagte zu 1. ist auch nicht als OHG anzusehen, da ihr Zweck nicht auf den Betrieb eines Handelsgewerbes i.S.d. § 1 HGB gerichtet ist. Die Verwaltung eigenen Vermögens stellt keine gewerbliche Tätigkeit dar vgl. § 105 II HGB (Sprau in Palandt, aaO., § 705 Rn. 6).

Der Umfang der Vertretungsmacht richtet sich, sofern sich wie hier aus dem Gesellschaftsvertrag nichts anderes ergibt, nach demjenigen der Geschäftsführungsbefugnis. Geschäfte außerhalb des Gesellschaftszwecks sind in der Regel von der Vertretungsmacht nicht gedeckt (Ulmer in Münchener Kommentar (MüKo), BGB, Band 5, 4. Auflage, § 714 Rn. 24, 26; Sprau in Palandt, BGB, 66. Auflage, § 714 Rn. 3). Gesellschaftszweck war nach Ziff. 1 des Gesellschaftsvertrages die Renovierung, Vermietung, Verwaltung sowie Verwertung des Gebäudes ###straße sowie alle damit zusammenhängenden Geschäfte. Die Tilgung von Forderungen gegenüber Dritten, der ### bzw. ###, zählt nicht hierzu. Damit hat der Beklagte zu 2. seine Vertretungsmacht - objektiv - überschritten.

(aa)

Dass die Beklagte zu 1. bzw. der Beklagte zu 3. zum Zeitpunkt der hier maßgeblichen Tilgungsbestimmungen hiervon Kenntnis hatten und damit einverstanden waren, wird nicht substantiiert vorgetragen.

Die Vertretungsmacht muss die Klägerin darlegen und beweisen, weil sie sich auf ein gültiges Vertretergeschäft beruft (Heinrichs in Palandt, aaO., § 164 Rn. 18). Die Behauptung der Klägerin, die Tilgungsbestimmungen seien mit Wissen und Wollen des Beklagten zu 3. erfolgt, ist unzureichend. Kenntnis und Willen des Beklagten zu 3. als innere Tatsachen zu ermitteln, ist möglich, indem Umstände festgestellt werden, die den Schluss hierauf zulassen (BGH, Urteil vom 05.11.2003, VIII ZR 218/01, NJW-RR 2004, 248). Hier sprechen jedoch bereits die unstreitigen Tatsachen und äußeren Umstände gegen eine solche Kenntnis. Denn weder war der Beklagte zu 3. mit den Zahlungsanweisungen in Höhe von DM 658.940,27, DM 300.000,00 und DM 370.000,00 befasst, noch ist ersichtlich, wie er Kenntnis von diesen Vorgängen erhalten haben soll. Die Kontoauszüge des Bausonderkontos bei der ### Sparkasse vom 04.08.1999 und 17.11.1999 weisen als Verwendungszweck für die Zahlungen jeweils "###straße" bzw. "###straße" aus. Er musste daher davon ausgehen, dass die Gelder in das Bauvorhaben ###straße geflossen sind. Die Tilgungsbestimmung vom 02.08.1999 betreffend die Zahlung von DM 658.940,27 ist an die Klägerin gerichtet und wurde allein vom ehemaligen Beklagten zu 2. unterschrieben (Anlage K 4). Gleiches gilt für die Verrechnungsanweisung vom 12.11.1999 über DM 370.000,00 (Anlage K 6). Die von der Klägerin stammende Mitteilung über die Verbuchung des weiteren Betrages von DM 300.000,00 vom 26.10.1999 war an die ### GmbH & Co. KG, nicht hingegen an die Beklagte zu 1. adressiert. Angesichts dieser Umstände reicht es nicht, wenn die Klägerin sich darauf beschränkt, die Kenntnis des Beklagten zu 3. zu behaupten, ohne irgendeinen tatsächlichen, einer Beweisaufnahme zugänglichen Anhaltspunkt dafür zu nennen. Der Beklagte zu 2. war daher zur Frage des Einverständnisses des Beklagten zu 3. mit der Tilgung von Forderungen der Klägerin gegen die ### und ### durch die Beklagte zu 1. nicht als Zeuge zu hören. Ein Hinweis nach § 139 ZPO war nicht erforderlich, da die Frage der Kenntnis bereits Gegenstand der ausführlichen Erörterung in der mündlichen Verhandlung vom 06.03.2007 war, zu der der Klägerin Gelegenheit zur Stellungnahme gewährt wurde. Der Schriftsatz des Klägervertreters vom 28.03.2007 setzt sich mit der Frage der Kenntnis des Beklagten zu 3. und den Anforderungen an die Substantiierung dieses Vorbringens auf den Seiten 11 und 12 ausführlich auseinander.

(bb)

Wenn der Vertreter seine Vertretungsbefugnis überschreitet, wird der Vertretene, nicht verpflichtet, es sei denn aus Rechtsscheingrundsätzen. Hierauf kann die Klägerin sich allerdings nicht mit Erfolg berufen.

Eine Anscheinsvollmacht kommt dann in Betracht, wenn die Gesellschaft durch die Art ihres Auftretens im Rechtsverkehr, insbesondere durch die Verwendung eines auf eine handelsrechtliche Firmierung hindeutenden Namens, den Anschein einer Handelsgesellschaft erweckt (Ulmer in MüKo, § 714 Rn. 28; Habermeier in Staudinger, BGB, Buch 2, 13. Bearbeitung 2003, § 714 Rn. 13). Das ist jedoch nicht der Fall.

Gesellschaftsform und Gesellschaftszweck waren für die Klägerin erkennbar. Bereits im Bauvertrag wie später auch in der an die Beklagte zu 1. adressierten Schlussrechnung und in zahlreichen weiteren Schreiben (Abschlagsrechnungen, Nachtragsangebote) findet sich für die Beklagte zu 1. die Bezeichnung "### GbR". Der Zusatz GbR macht deutlich, dass die Klägerin von Anfang an nicht davon ausgehen konnte und wie ihre eigenen Schreiben zeigen, tatsächlich nicht davon ausging, es mit einer OHG zu tun zu haben. Dass die GbR lediglich ein Grundstück verwaltete, musste der Klägerin spätestens mit Erhalt des Schreibens vom 02.08.1999 klar sein, das als Absenderin ebenso wie das Schreiben vom 12.11.1999 die "GbR ###" ausweist. Aus welchem Grund auch die teilweise früher gegründeten weiteren von den Beklagten zu 2. und 3. gehaltenen Gesellschaften hierunter fallen sollten, ist nicht nachvollziehbar. Sogenannte Besitzgesellschaften sind zulässig und insbesondere im Hinblick auf die objektbezogene öffentliche Förderung bei Grundstücken häufig (vgl. Sprau in Palandt, BGB, 66. Auflage, § 705 Rn. 20, 38). Zumindest die beabsichtigte öffentliche Förderung war der Klägerin aus Ziff. 1.1 der Baubeschreibung, die Anlage des Bauvertrages war, auch bekannt.

Selbst wenn die von den Beklagten zu 2. und 3. gehaltenen GbR's einen faktischen Konzern gebildet haben sollten, entsprach es erkennbar nicht dem Interesse der darin verbundenen Gesellschaften oder dem erkennbaren Willen des Beklagten zu 3., Verbindlichkeiten allein im Einflussbereich des Beklagten zu 2. stehender und zudem mit Zahlungsschwierigkeiten belasteter Gesellschaften zu tilgen. Es ist nicht ersichtlich, aufgrund welcher Anhaltspunkte die Klägerin annehmen konnte, die Beklagte handele als OHG, zumal sie für die Beklagte zu 1. ausschließlich mit dem Bauvorhaben ###straße befasst war und nicht vorgetragen hat, dass ihr bereits 1998/1999 der Geschäftsumfang der Beklagten zu 2. und 3. bekannt war. Aus welchen Tatsachen die Klägerin darüber hinaus den Schluss zieht, die Geschäftstätigkeiten der ### seien von denjenigen der Beklagten zu 1. nicht getrennt worden, erläutert sie nicht.

Aus der Tatsache, dass der Beklagte zu 2. nach außen hin allein für die Gesellschaft auftrat und alle vertragserheblichen Erklärungen abgab, durfte die Klägerin nicht schließen, dass er auch uneingeschränkt berechtigt war, den Gesellschaftszweck überschreitende Willenserklärungen abzugeben, insbesondere, wenn diese ihn gegenüber den anderen Gesellschaftern begünstigten. Gibt ein Gesellschafter ohne Vorlage einer Vollmacht Erklärungen für die Gesellschaft ab, so liegt es im eigenen Interesse des Erklärungsempfängers, von sich aus zu klären, ob und in welchem Umfang die Gesellschafter Vollmacht erteilt haben (BGH, Urteil vom 06.02.1996, XI ZR 121/95, NJW-RR 1996, 674).

Anhaltspunkte für eine Duldungsvollmacht sind nicht erkennbar.

cc)

Selbst wenn der Beklagte zu 2. nicht ohne Vertretungsmacht gehandelt hätte, kann sich die Klägerin nicht auf die Tilgungswirkung berufen, weil sie sich den Einwand der unzulässigen Rechtsausübung gem. § 242 BGB entgegenhalten lassen muss. Denn der Beklagte zu 2. hat für die Klägerin erkennbar seine Vertretungsmacht missbraucht.

Der Vertretene ist gegen einen erkennbaren Missbrauch der Vertretungsmacht im Verhältnis zu seinem Vertragspartner nur dann geschützt, wenn der Vertreter von seiner Vertretungsmacht in ersichtlich verdächtiger Weise Gebrauch gemacht hat, so dass beim Vertragspartner begründete Zweifel entstehen mussten, ob nicht ein Treueverstoß des Vertreters gegenüber dem Vertretenen vorliege. Notwendig ist dabei eine massive Verdachtsmomente voraussetzende objektive Evidenz des Missbrauchs (ständige Rechtsprechung: BGH, Urteil vom 28.04.1992, XI ZR 164/91, NJW-RR 1992, 1136; BGH, Urteil vom 25.10.1994, XI ZR 239/93, NJW 1995, 251; BGH, Urteil vom 17.09.1998, III ZR 174/97, NJW-RR 1999, 361, vgl. auch MüKo, BGB, Bd. 1, 5. Auflage, § 164 Rn. 108 ff.). Der Dritte soll sich nach Treu und Glauben bereits dann nicht auf die Vertretungsmacht berufen können, wenn sich ihm geradezu aufdrängen musste, dass der Vertreter pflichtwidrig zum Nachteil des Vertretenen handelt (MüKo, aaO., Rn. 108 ff.). Das ist hier der Fall.

(aa)

Seitens des Vertreters reicht ein objektiver Missbrauch zum Nachteil des Vertretenen (vgl. MüKo, aaO., Rn. 113), der hier vorliegt (s.o.). Der vormalige Beklagte zu 2. hat mit Mitteln der Beklagten zu 1. Verbindlichkeiten der MIR und ### getilgt. Damit hat er der Beklagten zu 1. einen wirtschaftlichen Nachteil zugefügt, da sie statt über liquide Mittel in erheblicher Höhe auf einen - unsicheren - Rückzahlungsanspruch gegenüber dem Beklagten zu 2. hoffen musste.

Hinsichtlich der Kenntnis des Beklagten zu 3. über die Tilgungsbestimmungen gilt nichts anderes als oben dargestellt. Allerdings müssen die Beklagten den Missbrauch und daher auch die fehlende Kenntnis des Beklagten zu 3. darlegen und beweisen. Die Beklagten tragen vor, der Beklagte zu 3. hätte die Tilgungsbestimmungen nicht gekannt. Die unstreitigen Tatsachen und äußeren Umstände stützen diese Behauptung, s.o. Die fehlende Kenntnis stellt eine negative Tatsache dar, angesichts derer es nicht reicht, wenn der Gegner lediglich das Gegenteil behauptet. Vielmehr hätte die Klägerin Tatsachen vortragen müssen, die die für die Behauptung der Beklagten sprechenden Umstände entkräften. Dies hat sie nicht getan.

(bb)

Der Klägerin hätte sich der Missbrauch aufdrängen müssen. Sie wusste, dass die Überweisungen von der Beklagten zu 1. stammten und dass diese in keinerlei rechtlichen Zusammenhang mit den von dem ehemaligen Beklagten zu 2. geführten Gesellschaften ### und ### standen, die überdies bei ihr erhebliche Außenstände bereits bei der ersten Überweisung in Höhe von DM 658.940,27 hatten. Sie musste zumindest erwägen, ob diese auch angesichts ihrer Höhe im Wege des Regresses überhaupt realisierbar sein würden.

Darüber hinaus musste die Klägerin zumindest mit der Inanspruchnahme von Fördergeldern durch die Beklagte zu 1. rechnen. Denn das Bauvorhaben sollte im "Rahmen des Programmes Soziale Stadterneuerung" umgesetzt werden (Ziff. 1.1 der Baubeschreibung). Zudem war der Eigentümer gern § 9 VIII des Förderungsvertrages verpflichtet, ein Bauschild, das auf die öffentliche Förderung hinweist, bei Beginn der Arbeiten an einer gut sichtbaren Stelle der straßenseitigen Baurüstung anzubringen. Dass die Beklagte zu 1. dieser Verpflichtung nicht nachgekommen ist, ist nicht vorgetragen. Es kann dahinstehen, ob sich außerdem aus der Aktennotiz vom 13.04.1999 und vom 01.02.2000 (Anlagen B 15 und 16) Rückschlüsse auf eine Kenntnis der Klägerin ziehen lassen.

Überdies zeigt das Schreiben vom 02.08.1999, dass die Klägerin auch tatsächlich Bedenken hinsichtlich der Verrechnung hatte und deshalb um eine schriftliche Bestätigung der Tilgungsbestimmungen bat. Die Behauptung, die Buchführung sei der Ordnung halber auf eine schriftliche Bestätigung angewiesen, sollte offenbar nur für den Fall gelten, dass auf Forderungen gegen Dritte verrechnet werden sollte, weil dies nicht dem üblichen Verfahren entsprach. Denn alle anderen Zahlungen sind ohne weiteres verbucht worden. Dann aber hätte sich eine Nachfrage bei dem weiteren Gesellschafter aufgedrängt.

Auch musste es der Klägerin auffallen, dass Tilgungsbestimmungen und Angabe des Verwendungszwecks im Kontoauszug nicht übereinstimmten. So geht aus den Tilgungsbestimmungen vom 02.08. und 12.11.1999 ausdrücklich hervor, dass die Zahlungen nicht auf das Bauvorhaben ###straße verrechnet werden sollten. Gleichwohl wiesen beide zeitlich nach der Tilgungsbestimmung erfolgten Überweisungen als Verwendungszweck das Bauvorhaben ###straße aus, obwohl die Klägerin ebenso wie der Beklagte zu 2. zu diesem Zeitpunkt bereits wussten, dass diese Angabe falsch war.

Insbesondere aber ist nicht nachvollziehbar, aus welchem Grund die Klägerin ihr Schreiben vom 26.10.1999, mit dem sie von sich aus eine Verrechnung vornimmt, nicht an die Beklagte zu 1. gerichtet hat. Vielmehr ist Empfängerin eine Gesellschaft des Beklagten zu 2. Die Erklärung, es handele sich um einen Irrtum des Sekretariats, ist unzureichend angesichts der Tatsache, dass weder Adressat noch Adresse etwas mit der Beklagten zu 1. zu tun haben. Wenn der Firmensitz der ### tatsächlich demjenigen der Beklagten zu 1. entsprach, ist es nicht nachvollziehbar, dass das Schreiben vom 26.10.1999 an die Adresse ### in ### gerichtet war.

Ob es sich tatsächlich um ein Bausonderkonto handelte, ist ohne Belang. Die Behauptung, von dem Konto seien auch nicht objektbezogene Zahlungen geflossen, wird nicht hinreichend substantiiert. Auch kann die Klägerin aus der Tatsache nichts herleiten, dass die ### Landesbank einige der Abschlagszahlungen angewiesen hat. Vielmehr hätte sie daraus erkennen können, dass jedenfalls diese Gelder zweckgebunden ausgezahlt wurden. Außerdem kommt es nicht darauf an, von welchem Konto der Beklagten zu 1. die Zahlungen geflossen sind.

Letztlich geht es um eine Abwägung, wer das Risiko des Missbrauchs tragen soll. Aus den vorgenannten Gründen ist die Klägerin damit zu belasten, schon weil sie angesichts ihres eigenen Vorteils in Kenntnis der hohen Außenstände der ### und ### den Missbrauch des Beklagten zu 2. nicht sehen wollte.

Ob darüber hinaus auch die Voraussetzungen der Kollusion zwischen Klägerin und Beklagtem zu 2. vorliegen, kann unentschieden bleiben. Der Zeuge ### war daher nicht zu hören.

dd)

Insgesamt ergibt sich folgende Berechnung:

Offener Betrag aus der Schlussrechnung: DM 3.558.400,49

gezahlt:

auf 1. Abschlagsrechnung vom 08.02.1999 über DM 406.000,00: DM 406.000,00 DM

auf 2. Abschlagsrechnung vom 19.05.1999 über DM 406.000,00: DM 306.000,00

am 04.08.1999: DM 658.940,27

auf 3. Abschlagsrechnung vom 12.08.1999 über DM 464.000,00: DM 450.080,00

auf 4. Abschlagsrechnung vom 03.09.1999 über DM 580.000,00: DM 350.000,00

am 5. Abschlagsrechnung vom 01.10.1999 über DM 500.000,00: DM 425.000,00

am 19.10.1999: DM 300.000,00

auf 6. Abschlagsrechnung vom 21.10.1999 über DM 500.000,00: DM 400.000,00

auf 7. Abschlagsrechnung vom 04.11.1999 über DM 500.000,00: DM 250.000,00

am 17.11.1999: DM 370.000,00

am 15.09.2000: DM 400.000,00

am 25.05.2001: DM 191.962,80

Summe DM 4.507.983,07

Damit ist die Klägerin deutlich überzahlt und kann überdies Zinsen nicht beanspruchen, weil die Beklagte zu 1. sich mit der Zahlung der 7. Abschlagsrechnung vom 04.11.1999, auf die die Klägerin Zinsen berechnet, nicht in Verzug befand. Dies schon deshalb nicht, weil nach ihrem eigenen Vortrag die vorhergehenden Abschlagsrechnungen überhöht waren und die Zahlungen der Beklagten zu 1. dem jeweiligen Bautenstand entsprach. Gleiches gilt für die Zinsberechnung auf die Restwerklohnforderung, die am 20.07.2000 längst getilgt war.

Zum Skontoabzug hinsichtlich der 3. Abschlagsrechnung war die Beklagte zu 1. nicht befugt, weil sie diese erst nach Fälligkeit am 07.09.1999 bezahlt hat.

b)

Ein Anspruch auf Eintragung einer Sicherungshypothek aus § 648 BGB gegen die Beklagte zu 1. steht der Klägerin mangels eines Hauptanspruches nicht zu.

c)

Ein - akzessorischer - Anspruch gegen den Beklagten zu 3. besteht mangels eines Anspruches gegen die Beklagte zu 1. ebenfalls nicht.

d)

Die hilfsweise geltend gemachten Ansprüche aus abgetretenem Recht scheitern bereits daran, dass die (Sicherungs)Abtretung mangels Bestimmtheit unwirksam ist. Aus Ziff. 5 Abs. 2 der Vereinbarung vom 24.04.2002 ist nicht ersichtlich, welche Forderungen im Einzelnen abgetreten sein sollen. Nach deren Wortlaut sind es Ausgleichsansprüche und etwaige Auseinandersetzungsguthaben bzw. Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung sowie ein Freistellungsanspruch gem. Ziff. 4 der Vereinbarung. Der Beklagte zu 2. war nach Ziff. 5 Abs. 1 verpflichtet, zunächst einmal seine Einlagen und die für die Gesellschaft bzw. den Beklagten zu 3. erfüllten Verbindlichkeiten darlegen. Die Höhe der abgetretenen Forderungen sollte sich dann aus der nach § 5 Abs. 3 geschuldeten Aufstellung ergeben. Eine solche Aufstellung hat die Klägerin nicht vorgelegt. Die Auflistung in der Berufungsbegründungsschrift stammt nicht vom Beklagten zu 2. und genügt zudem nicht den Anforderungen an § 5 Abs. 1 und 3, soweit eine Auseinandersetzungsbilanz zu erstellen war. Damit aber kann der Schuldner der Urkunde nicht entnehmen, welche Forderungen in welcher Höhe umfasst sind. Selbst wenn es sich um eine Art Mantelzession handelte, fehlt es an der entsprechenden Auflistung (vgl. Grüneberg in Palandt, BGB, aaO., § 398 Rn. 16).

Scheitert die Abtretung nicht an der fehlenden Bestimmbarkeit, weil alle Forderungen des ehemaligen Beklagten zu 2. gegenüber den Gesellschaften und dem Beklagten zu 3. abgetreten sein sollen, verstieße die Abtretung gegen § 138 BGB wegen Übersicherung. Denn allein die hilfsweise geltend gemachten Forderungen - unterstellt sie sollten jeweils einzeln abgetreten werden - summieren sich auf mehr als 1,2 Millionen DM, also etwa das Dreifache der zu sichernden Werklohnforderung. Damit ist der Schätzwert des Sicherungsgutes deutlich höher als die Deckungsgrenze, die bei 150 % des Wertes der zu sichernden Forderung liegt (Heinrichs in Palandt, aaO., § 138 Rn. 97). Hier ist nicht ersichtlich, dass die Klägerin mit den abgetretenen Forderungen ausfallen könnte, weil die Beklagten zu 1. oder 3. insolvent sind.

Über die Hilfsaufrechnung der Beklagten war nicht zu entscheiden, da die Bedingung - Begründetheit der klägerischen Forderungen - nicht eingetreten ist.

3.

Aus den unter 2d) genannten Gründen ist der Anspruch, den die Klägerin mit der zulässigen Klageerweiterung geltend macht, unbegründet.

Die Frage der Verjährung kann daher dahinstehen.

4.

Den Beklagten war eine Erklärungsfrist zu dem Schriftsatz vom 29.05.2007 und zum Schreiben der ### Handelsbanken vom 30.05.2007 nicht zu gewähren, da deren Inhalt zu keiner anderen Beurteilung der Sach- und Rechtslage führen.

5.

Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 97 I, 91 I ZPO sowie §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, da es sich um eine Einzelfallentscheidung handelt, die weder grundsätzliche Bedeutung hat, noch aus Gründen der Fortbildung des Rechts oder Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert, § 543 II ZPO. Die Grundsätze des Umfangs der Vertretungsmacht für die GbR entsprechen allgemeiner Meinung. Die Voraussetzungen, unter denen der Missbrauch der Vertretungsmacht dem Vertragspartner entgegengehalten werden kann, sind höchstrichterlich geklärt (s.o.). Hier nimmt das Gericht lediglich Wertungen im konkreten Fall aufgrund einhelliger Rechtsprechung vor. Soweit der Senat die Behauptungen der Klägerin, der Beklagte zu 3. habe die Tilgungsbestimmungen gekannt, für unsubstantiiert hält, weicht er nicht von der höchstrichterlichen Rechtsprechung ab (s.o.). Die Wissenszurechnung der Kenntnis der Kontoauszüge entsprechen der gängigen Anwendung des § 166 I BGB.