In dem Rechtsstreit wegen Rücktritt vom Kaufvertrag hat der 9. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Karlsruhe auf die mündliche Verhandlung vom 14. Juni 2007 für Recht erkannt:

1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Konstanz vom 30.11.2006 - Az. 5 O 455/05 - wie folgt abgeändert:

a) Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 29.199,00 € abzüglich eines Betrages, der sich wie folgt errechnet: 0,1134 €/km x Kilometer gemäß Tachostand im Zeitpunkt der Rückgabe", nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 14.11.2005 zu zahlen Zug um Zug gegen Rückübereignung des PKW Mazda Tribute, Limousine, mit Fahrgestell-Nr. J... mit Ausnahme der eingebauten Standheizung, des Marderschrecks, des DATABecker GPS-System und der Laderaum-Matte.

b) Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger € 877,77 zu zahlen.

c) Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

2. Die weitergehende Berufung des Klägers wird zurückgewiesen.

3. Von den Kosten beider Instanzen haben die Beklagte 9/10 und der Kläger 1/10 zu tragen.

4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Den Parteien wird nachgelassen, die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe des 1,2 -fachen des jeweils zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, wenn nicht der Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

5. Die Revision wird nicht zugelassen.


Gründe

I.

Der Kläger begehrt von der Beklagten, nachdem er vom Neuwagen-Kaufvertrag vom 28.2.2005 zurückgetreten ist, Rückzahlung des Gesamtkaufpreises Zug um Zug gegen Herausgabe und Rückübereignung des PKW Mazda, Modell Tribute.

Wegen der Einzelheiten wird auf das angefochtene Urteil des Landgerichts Bezug genommen.

Das Landgericht hat, nachdem es durch Einholung eines Gutachtens und mündliche Erläuterung durch den Sachverständigen W.. Beweis erhoben hatte, die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt: Der Kläger habe keinen Anspruch, weil ein Rücktrittsgrund nicht vorliege. Die unzureichende und verzögerte Beschleunigung des gekauften Fahrzeuges bei Geschwindigkeiten über 140 km/h, das starke Bocken und Vibrieren des Fahrzeuges beim automatischen Abregeln bei Erreichen der Höchstgeschwindigkeit von 174 km/h und die verzögerte Reaktion bei Änderungen der Einstellung am Tempomat würden keine Sachmängel darstellen. Die vorgenannten Funktionseinschränkungen stünden zwar nach der Beweisaufnahme fest. Es handle sich dabei aber um konzeptionell bedingte, fahrzeugspezifische Steuerungs- und Regelungsdefizite. Sie entsprächen damit dem anzulegenden Maßstab „Stand der Technik". Mängel in Form einer Linksdrift im normalen Fahrbetrieb und einer erhöhten Bremskraft links hätten sich in der Beweisaufnahme nicht bestätigt. Die vom Sachverständigen festgestellte Fehlfunktion der Funkfernbedienung stelle zwar einen Sachmangel dar, es handle sich aber um einen unerheblichen Mangel, der gemäß § 323 Abs.5 S.2 BGB nicht zum Rücktritt berechtige, wegen dieses Mangels im Übrigen die notwendige Fristsetzung zur Nacherfüllung fehle.

Mit der Berufung verfolgt der Kläger sein erstinstanzliches Begehren. Das Landgericht habe den festgestellten Sachverhalt unter rechtlichen Gesichtspunkten unzutreffend beurteilt. Die Schlussfolgerung, die vorgefundenen konzeptionellen Defizite entsprächen dem „Stand der Technik", sei fehlerhaft. Sie beruhe auf einer unvollständigen und nicht nachvollziehbaren Beweiswürdigung gemäß § 286 ZPO. Nach der allgemeinen Lebenserfahrung sei zu erwarten, dass das streitgegenständliche Modell zumindest den Standard des Vorgängermodells erreicht habe. Dem Kläger sei beim Kauf auf mehrfaches Nachfragen gesagt worden, dass es bei dem Fahrzeug neben einem Facelifting nur positive Weiterentwicklungen gegeben habe. Zwischenzeitlich sei das Fahrzeug vom Markt genommen.

Der Kläger beantragt:

1. Das Urteil des Landgerichts Konstanz vom 30.11.2006 - Az. 5 O 455/05 – wird aufgehoben.

2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger € 28.074,84 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen Zug um Zug gegen Rückübereignung des PKW Mazda Tribute, Limousine, mit Fahrgestell-Nr. J... mit Ausnahme der eingebauten Standheizung, des Marderschrecks, DATA-Becker GPS-System und Laderaum-Matte.

3. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger € 877,77 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das landgerichtliche Urteil, tritt dem neuen Vorbringen entgegen und macht geltend, die gerügten Defizite würden auch dem Stand der Technik eines Geländewagens dieser Preisklasse entsprechen, weil der Kläger nicht die neuesten technischen Errungenschaften erwarten könne. Das ergebe sich auch aus einem in Auto-Bild Ausgabe 48/2004 veröffentlichten Test. Die Mängel seien zudem im Rahmen einer Probefahrt feststellbar gewesen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Der Senat hat den Sachverständigen W.. ergänzend zu seinem Gutachten mündlich angehört. Auf die gerichtliche Niederschrift seiner Ausführungen wird verwiesen (II, 121).

II.
Die zulässige Berufung hat in der Sache im Wesentlichen Erfolg. Das gekaufte Fahrzeug weist entgegen der Würdigung des Landgerichts zum Rücktritt berechtigende Mängel i.S.v. § 434 Abs. 1 S. 2 Nr.2 BGB auf. Da auch die weiteren Rücktrittsvoraussetzungen vorliegen, ist die Beklagte gemäß § 346 Abs. 1 i.V.m. §§ 437 Nr. 2, 440, 323 BGB zur Rückzahlung des gezahlten Kaufpreises Zug um Zug gegen Herausgabe des Fahrzeuges verpflichtet. Außerdem steht dem Kläger der geltend gemachte Schadensersatzanspruch zu. Die gezogenen Gebrauchsvorteile hat der Kläger aber in höherem Maße, als von ihm berücksichtigt, sich anrechnen zu lassen. Insoweit ist die Klage unbegründet.

1. Ausdrückliche Vereinbarungen im Sinne des § 434 Abs. 1 S. 1 BGB zu der Fahrzeugbeschaffenheit in den gerügten Mangelbereichen behaupten beide Seiten nicht. Es ist folglich auf § 434 Abs. 1 S. 2 BGB zurückzugreifen, wonach das klägerische Fahrzeug frei von Sachmängeln wäre, wenn es sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung eignet (Nr. 1), sonst, wenn es sich für die gewöhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen der gleichen Art üblich ist und die der Käufer nach der Art der Sache erwarten kann (Nr. 2). Dafür, ob eine Kaufsache die nach Nr.2 geschuldete übliche Beschaffenheit aufweist, ist auf das redliche und vernünftige Verhalten eines Durchschnittskäufers abzustellen. Dieser Beurteilungsmaßstab schließt überzogene Qualitätsanforderungen ebenso aus wie ein unter dem Durchschnitt liegendes Qualitätsniveau. Vergleichsmaßstab sind Sachen der gleichen Art wie die Kaufsache.
Beim Qualitätskriterium „Stand der Serie", muss das Neufahrzeug gemäß § 243 Abs. 1 BGB von mittlerer Art und Güte der Serie sein, der es angehört (Reinking/Eggert, Der Autokauf, 9. A.2005, Rn. 235). Die Einhaltung des Kriteriums „Stand der Serie" reicht aber nicht aus. Maßgeblich ist nach der fast einhelligen Meinung in Rechtsprechung und Kommentarliteratur auf den allgemeinen „Stand der Technik" abzustellen (Reinking/Eggert, aaO. Rn. 241 m.w.N.). Denn eine Beschränkung der Gewährleistung auf den Standard des Herstellers für sein Produkt würde dazu führen, dass für Konstruktions- oder Fertigungsfehler einer ganzen Serie keine Gewährleistung erfolgen müsste. Der Stand der Technik ist der Entwicklungsstand aller in dieser Fahrzeugklasse vergleichbaren Kraftfahrzeuge (OLG Düsseldorf NJW 2005, 2235; NJW-RR 1997, 1211; OLG Oldenburg DAR 2000, 219; DAR 1995, 161 f; OLG Köln DAR 1986, 320; NJW-RR 1991, 1340; VersR 1993, 888 ; VersR 1992, 584 ; VersR 1995, 420).

2. Das streitgegenständliche Fahrzeug erfüllt nicht nur den Entwicklungsstand vergleichbarer Geländewagen nicht, es leidet auch an einem Mangel, der zu einer Beeinträchtigung der Verkehrssicherheit führt. Die ergänzende Beweisaufnahme hat zur Überzeugung des Senats ergeben, dass entgegen der Würdigung des Landgerichts keine konstruktionsbedingten Besonderheiten und Eigentümlichkeiten vorliegen, die ein Käufer, der sich für einen Geländewagen entscheidet, akzeptieren muss, sondern nicht mehr hinzunehmende, erhebliche Abweichungen beim Fahrverhalten sowie der Verkehrssicherheit gegenüber vergleichbaren Fahrzeugen der gleichen Fahrzeugklasse bestehen. Der Senat hat die überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen W.. nachvollzogen und macht sie zur Grundlage der eigenen Feststellungen.
Der von der Beklagten herangezogene Auto-Bild-Test ist ungeeignet, Zweifel an der Richtigkeit der gutachterlichen Angaben zu begründen.

a) Das klägerische Fahrzeug beschleunigt nach dem automatischen Gangwechsel bei Geschwindigkeiten über 140 km/h nur verzögert. Das 3-Gang-Getriebe mit einer zu-/abschaltbaren Overdrive-Stufe bewirkt mit seiner Leistungsauslegung einen zu starken Abfall der Drehzahl und damit verbunden eine zu lange Spanne, bis sich die Beschleunigung trotz unveränderter Gaspedalstellung nach Gangwechsel in den höheren Gang von 2 auf 3 wieder fortsetzt. Stattdessen tritt zunächst ein Geschwindigkeitsgleichstand von mindestens 10 Sekunden ein, der nicht dem üblichen Standard eines Geländewagens vergleichbarer Art und Preisklasse entspricht. Geländewagen werden hierzulande üblicherweise weitgehend auch im normalen Straßenverkehr eingesetzt, so dass der Geschwindigkeitsbereich über 140 km/h für den Fahrbetrieb von Bedeutung ist. Die Zeitspanne von 10 Sekunden ist im Fahrbetrieb ungewöhnlich und störend. Sie führt zu einer Beeinträchtigung der Verkehrssicherheit, wenn ein Überholvorgang knapp ist. Da selbst ein vorausschauender Fahrer nicht alle schwierigen Verkehrssituationen vorhersehen wird, kann dieses Sicherheitsrisiko nicht vollständig durch ein Mehr an Sorgfalt und Vorsicht ausgeschaltet werden. Unabhängig davon kann einem redlichen und vernünftigen Durchschnittskäufer nicht zugemutet werden, bei allen Überhol- und Beschleunigungsvorgängen jeweils eine 10 Sekunden-Verzögerung in sein Fahrverhalten einzubeziehen. Hinzu kommt, dass das streitgegenständliche Fahrzeug mit diesem Mangel nicht nur vom Standard der Fahrzeugklasse sondern auch vom Vorgängermodell abweicht. Der Kläger, der das Vorgängermodell zuvor gefahren und bei der Beklagten in Zahlung gegeben hat, durfte erwarten, über die gravierende, die Verkehrssicherheit beeinflussende Änderung zum Vorgängermodell von der Beklagten informiert zu werden, was nicht der Fall war. Dieser Mangel war auch im Rahmen der erfolgten innerstädtischen Probefahrt nicht feststellbar, weshalb die Aufklärung des Klägers nicht entbehrlich war.

b) Zusätzlich dazu kann der Kläger seinen Rücktritt auch auf weitere, weniger gravierende Abweichungen sowohl vom Standard des Vorgängermodells als auch der Fahrzeugklasse stützen. Das klägerische Fahrzeug bockt und vibriert beim automatischen Abregeln bei Erreichen der Höchstgeschwindigkeit. Dies hat ein starkes Verzögerungsrucken und Nachnickbewegungen zur Folge. Das Fahrzeug ruckt und pendelt so, dass die Insassen zunächst recht unangenehm nach vorne und hinten bewegt werden. Das Verzögerungsrucken schwächt sich sogleich wieder ab. Auch dieser Mangel ist nicht durch die Konzeption eines Geländewagens vorgegeben, sondern beruht allein darauf, dass der Motor bei 174 km/h seine Leistungsgrenze noch nicht erreicht hat und deshalb automatisch abgeregelt wird.

Auf Änderungen der Einstellung reagiert der Tempomat nur mit einer ungewöhnlich langen Verzögerung. Die Verzögerung ist entgegen der Würdigung des Landgerichts ebenfalls nicht konzeptionell bedingt. Vielmehr ist die angewandte Technik schlicht veraltet. Dies entspricht weder dem Bedien- und Komfortstandard des Vorgängermodells noch dem von Konkurrenzfahrzeugen.

3. Der Kläger hat einen unstreitigen Anspruch gemäß §§ 437 Nr.2, Nr.3, 323 Abs.1, 346 Abs.1, 284 BGB in Höhe von 29.199,00 €.
Dieser ist um die herauszugebende Nutzungsentschädigung zu kürzen (§ 346 Abs.1 BGB). Bislang hat sich der Kläger 1.124 € - basierend auf einer Nutzung von 7.700 km - anrechnen lassen. Zu vergüten sind die Gebrauchsvorteile jedoch bis zur Rückgabe des Fahrzeugs. Das Fahrzeug ist unstreitig zwischenzeitlich mehr als 7.700 km gefahren worden und wird voraussichtlich bis zum Zeitpunkt der Rückgabe noch weiter genutzt werden, so dass sich ein höherer Betrag als auszugleichende Nutzungsentschädigung ergeben wird. Diese berechnet sich nach der gängigen Formel (Reinking/Eggert, aaO. Rn. 241):
Bruttokaufpreis x gefahrene Kilometer
erwartete Gesamtlaufleistung

Die zu erwartende Gesamtlaufleistung des streitgegenständlichen Fahrzeugtyps hat der Sachverständige W.. mit 250.000 km angegeben, ohne dass die Beklagte diesen Wert angegriffen hat.
Der Senat hatte bereits in der Vergangenheit entschieden, dass der Abzug unabhängig von der Feststellung der tatsächlichen Nutzung durch Angabe eines Faktors im Tenor, mit dem die bei Übergabe des Fahrzeuges tatsächlich angefallene Laufleistung multipliziert wird, erfolgen kann (OLGR Karlsruhe 2002, 248; vgl. auch OLG Karlsruhe - 14.ZS. - NJW 2003, 1950). Der Faktor ist bezogen auf den hier anzusetzenden Brutto-Kaufpreis von 28.344 € zu ermitteln. Er beträgt: 28.344 € : 250.000 km = 0,1134 €/km.

4. Der Kläger kann von der Beklagten gemäß §§ 437 Nr. 3, 280, 281 BGB die der Höhe nach unstreitigen Kosten des Privatgutachtens von 294,64 € und die außergerichtlichen, nicht anrechenbaren RA-Kosten von 583,13 € ersetzt verlangen.
Der Kläger hatte der Beklagten bereits mit Schreiben vom 21.7.2005 (K 7) und 22.7.2005 (K 8) wegen der streitgegenständlichen Mängel Frist zur Nacherfüllung bis 8.8.2005 gesetzt, später durch seinen Bevollmächtigten mit Schreiben vom 9.8.2005 (K 9) nochmals Frist zur Nacherfüllung bis 17.8.2005 setzen lassen. Erst nach erfolglosem Ablauf der vorgenannten Fristen hat er am 5.10.2005 Gutachtensauftrag erteilt (K 11).

5. Die Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 291, 288 Abs.1 BGB.

III.

Der Kostenausspruch für die erste Instanz ergibt sich aus § 92 Abs. 1 ZPO, derjenige für die zweite Instanz beruht auf §§ 92 Abs.1, 97 ZPO. Schon vor dem Schluss der letzten mündlichen Verhandlung in erster Instanz hatte der PKW eine gegenüber dem Zeitpunkt der Klageerhebung (7.700 km) erheblich gestiegene Laufleistung von ca. 30.000 km, die sich seitdem bis zum mündlichen Verhandlungstermin zweiter Instanz noch einmal, allerdings unerheblich - und für die Kostenquote zu vernachlässigen - auf ca. 34.000 km erhöht hat. Der Kläger hat dem Anstieg der von ihm gezogenen Gebrauchsvorteile weder in erster noch in zweiter Instanz Rechnung getragen. Stattdessen hätte er die Hauptsache in jeweiliger Höhe der gezogenen Nutzungen für teilweise erledigt erklären müssen. Er ist im Umfang dieser in seiner Antragstellung unberücksichtigt gebliebenen Nutzungen unterlegen und hat folglich die sich daraus ergebenden Kostennachteile zu tragen.

Die übrigen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Voraussetzungen der Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO) liegen nicht vor. Weder besitzt die vorliegende Rechtssache grundsätzliche Bedeutung, noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichtes.