T A T B E S T A N D :
Die Klägerin nimmt die Beklagte aus einer Gewährleistungsbürgschaft in Anspruch.

Die Klägerin schloss als Auftraggeberin mit der Firma Bauunternehmung GmbH & Co. KG (im folgenden Generalunternehmer genannt) den Generalunternehmervertrag vom 1. Oktober 1997 für die schlüsselfertige Erstellung eines Wohnparks in Düsseldorf (Anlage B 1).

Vorausgegangen war ein entsprechender Vertragsabschluss mit dem Generalunternehmer für die schlüsselfertige Erstellung eines Wohnparks in D (Anlage B 2).

In beiden Verträgen ist geregelt, dass nach Fertigstellung, Abnahme und Vorlage der Schlussrechnung der Restbetrag fällig ist Zug um Zug gegen Übergabe einer unbefristeten Bürgschaft u. a. einer Bank in Höhe von 5 % der Bruttoschlussrechnungssumme, wobei die Bürgschaft den Anforderungen eines Bürgschaftsmustertextes zu entsprechen hat (§ 10 Ziff. 2. a) des Generalunternehmervertrages).

Entsprechend dem vorgegebenen Muster übernahm die Beklagte mit Urkunde vom 16. Juni 1999 hinsichtlich des Generalunternehmervertrages gemäß Anlage B 1 die selbstschuldnerische, unwiderrufliche und unbefristete Gewährleistungsbürgschaft bis zur Höhe von DM 370.620,- unter Verzicht auf die Einreden aus den §§ 768 und 770 - 772 BGB (Anlage MSP 1).

Die Klägerin hat gegenüber dem Generalunternehmer Mängel gerügt und diesen zur Nachbesserung aufgefordert.

Nachdem über das Vermögen des Generalunternehmers das Insolvenzverfahren eröffnet worden ist, hat die Klägerin die Beklagte mit Schreiben vom 3. Juli 2003 zur Zahlung der gesamten Bürgschaftssumme aufgefordert (Anlage MSP 4).

Die Beklagte hat Zahlung abgelehnt mit der Begründung, die Sicherungsabrede sei unwirksam (Anlage MSP 5).

Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Erstattung angeblicher Mängelbeseitigungskosten in Höhe von Euro 17.630,38 in Anspruch.

Die Klägerin trägt vor:
Die Generalunternehmerverträge seien individuell mit dem Generalunternehmer ausgehandelt worden (Beweis: Vernehmung der Zeugen) und enthielten keine von ihr gestellten Allgemeinen Geschäftsbedingungen.

Folgende Mängel habe der Generalunternehmer zu vertreten:

Die Schmutzwasserpumpe sei defekt, die Zaunkappen der Feuerwehrzufahrt müssten aufklappbar hergestellt werden, die Fahrbahnmarkierung sei auszubessern, Feuerschutzmaßnahmen seien durchzuführen und Mängel im Treppenhaus auszubessern.

Darüber hinaus seien Euro 2.550 zu erstatten für den Einsatz eigener Mitarbeiter.

Die Klägerin beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin Euro 17.630,39 nebst 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 29. November 2003 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte erhebt die Einrede der Verjährung und macht geltend, ihre Inanspruchnahme aus der Bürgschaft sei rechtsmissbräuchlich, da die mit dem Generalunternehmer getroffene Vereinbarung zur Hingabe einer Bürgschaft unwirksam sei.

Ergänzend zum Sachverhalt wird Bezug genommen auf den Inhalt der vorbereitenden Schriftsätze und eingereichten Anlagen.

Die Parteien haben sich mit eine Entscheidung durch den Vorsitzenden anstelle der Kammer einverstanden erklärt.


ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
Die Klage ist unbegründet.

Die Klägerin kann die Beklagte aus der Bürgschaft nicht in Anspruch nehmen.

Das Schuldverhältnis der Parteien richtet sich nach den bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetzen (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).

Die Beklagte ist nicht gemäß § 765, 767 BGB in Verbindung mit § 633 a.F. BGB verpflichtet, an die Klägerin Zahlung zu leisten.

Der Übernahme der Bürgschaft durch die Beklagte liegt eine unwirksame Vereinbarung der Klägerin mit dem Generalunternehmer zugrunde.

Dies kann die Beklagte der Klägerin im Wege der Einrede entgegenhalten (§ 768 BGB).

Es ist davon auszugehen, dass die Vertragsklausel zur Übergabe einer Bürgschaft eine seitens der Klägerin gestellte Allgemeine Geschäftsbedingung im Sinne des § 1 Abs. 1 AGBG ist.

Aus dem Umstand, dass die Klägerin tätig ist im Immobiliengewerbe, und aus dem formelhaften Inhalt und der Gestaltung der den Generalunternehmer einseitig belastenden Bedingungen folgt, dass diese zur Mehrfachverwendung seitens der Klägerin vorformuliert worden sind.

Dies ergibt sich insbesondere daraus, dass Materialpreis- und Lohnschwankungen keinerlei Einfluss auf die Höhe des Pauschalpreises haben sollen, dass dem Generalunternehmer keinerlei Ausgleich zugestanden wird bei Arbeitsunterbrechungen bis zu zwei Wochen, dass der Generalunternehmer vorleistungspflichtig ist bei Forderungen der Klägerin nach Änderungen und Zusätzen, dass der Generalunternehmer das Risiko trägt bei Widersprüchen Dritter gegen das Bauvorhaben, dass die Ausführungsfristen nicht verlängert werden beim Anfall bis zu 20 Schlechtwettertagen, dass Allgemeine Geschäftsbedingungen des Generaluntemehmers ausgeschlossen werden und dass als Gerichtsstand der Sitz der Klägerin vereinbart worden ist (vgl. BGHZ 118, S. 229).

Die Klägerin hat nicht den ihr obliegenden Beweis dafür geführt, dass die von der Beklagten beanstandete Vertragsbedingung im Einzelnen ausgehandelt worden ist (§ 1 Abs. 2 AGBG).

Hier fehlt es schon an einem zu fordernden substantiierten Vortrag der Klägerin, so dass die benannten Zeugen im Hinblick auf einen unzulässigen Ausforschungsbeweis nicht zu vernehmen sind.

Mit ihrem Vortrag, die Vertragsbedingungen seien Punkt für Punkt ausgehandelt worden, gibt die Klägerin lediglich den Wortlaut des Gesetzes wieder.

Für ein Aushandeln im Sinne des Gesetzes genügt nicht, dass die gestellten Bedingungen im Einzelnen erläutert und erörtert werden und auch nicht auf den Widerspruch des Vertragspartners stoßen. Vielmehr hat der Verwender die gestellten Bedingungen zur Disposition zu stellen und dem Vertragspartner Gelegenheit zu geben, die eigenen Interessen zu wahren (vgl. BGH in NJW 2000, S. 1110, 1111 und NJW-RR 2005, S. 1040).

Dass dies geschehen ist, lässt sich dem Vortrag der Klägerin trotz Hinweises des Gerichtes, zum Aushandeln substantiiert vorzutragen, nicht entnehmen.

Die Abrede der Fälligkeit der Schlusszahlung Zug um Zug gegen Übergabe einer Gewährleistungsbürgschaft benachteiligt den Generalunternehmer entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen und ist daher gemäß § 9 AGBG unwirksam (vgl. BGH in Baurecht 2002, S. 1239, 1240 und in NJW-RR 2005, S. 1040, 1041).

Die Abrede verschafft der Klägerin die Möglichkeit, sich zu Lasten des Generalunternehmers liquide Mittel zu verschaffen selbst dann, wenn der Sicherungsfall nicht eingetreten ist.

Auch wenn es sich nicht ausdrücklich um eine Bürgschaft auf erstes Anfordern handelt, so läuft doch der Ausschluss des § 768 BGB darauf hinaus, dass sofort bei Anforderung zu zahlen ist. Denn die Beklagte ist gehindert, die dem Hauptschuldner zustehenden Einreden geltend zu machen.
Auch der Formularausschluss des § 768 BGB ist unwirksam (vgl. BGH ZIP 2001, S. 833, 835).

Damit ist auch die Beklagte berechtigt, die Unwirksamkeit der gerügten Vertragsbestimmung geltend zu machen.

Die unwirksame Vertragsbestimmung kann auch nicht ergänzend dahin ausgelegt werden, dass der Einbehalt der Restzahlung durch eine einfache Bürgschaft abgelöst werden kann (vgl. BGH in Baurecht 2002, S. 463, 465 und in NJW-RR 2005,
S. 1040, 1041).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Ziff. 11 und 711 ZPO.