Die Berufung der Beklagten gegen das am 19. Mai 2009 verkündete Urteil der Zivilkammer 29 des Landgerichts Berlin - 29 0 209/08 - wird zurückgewiesen.

Die Beklagten haben die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagten dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages zuzüglich 10 % abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des zu vollstreckenden Betrages zuzüglich 10 % leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Gründe
I.
Die Berufung der Beklagten richtet sich gegen das am 19. Mai 2009 verkündete Urteil der Zivilkammer 29 des Landgerichts Berlin, auf dessen Tatbestand und Entscheidungsgründe Bezug genommen wird.

Die Beklagten tragen zur Begründung der Berufung vor:

1.
a) Zutreffend gehe das Landgericht davon aus, dass dem Mieter nach der Rechtsprechung des BGH grundsätzlich ein Anspruch auf Rückerstattung von geleisteten Nebenkostenvorauszahlungen zustehen soll, wenn der Vermieter nicht in einem angemessenen Zeitraum (Abrechnungsfrist) über diese Nebenkostenvorauszahlungen abrechne. Das Landgericht verkenne aber den Charakter und die Grundlage dieses Anspruchs. Ein Anspruch auf Rückzahlung der Vorauszahlungen entstehe zwar während des laufenden Mietverhältnisses nicht, der Anspruch sei aber auch mit Beendigung des Mietverhältnisses mit Ablauf des 30. Juni 2007 nicht entstanden.

Der Anspruch auf Rückzahlung von Nebenkostenvorauszahlungen sei „zweckgebunden". Er entfalle, wenn der Zweck entfalle. Ein solcher Anspruch könne nur bestehen, soweit ein durchsetzbarer Anspruch auf Abrechnung für Nebenkostenvorauszahlungen bestehe. Dies setze aber voraus, dass der Anspruch auf Erteilung einer Betriebskostenabrechnung nicht verjährt sei. Der Anspruch auf Erteilung einer Nebenkostenabrechnung entstehe mit Ablauf des Abrechnungszeitraumes und werde mit Ablauf der Abrechnungsperiode fällig. Hier sei vertraglich vereinbart, dass die Abrechnung bis zum 30.06 des folgenden Kalenderjahres erfolgen müsse. Der Anspruch auf Abrechnung sei daher am 30.06. des Folgejahres fällig, der Vermieter am 01.07 des Folgejahres mit der Nebenkostenabrechnung in Verzug. Unter Berücksichtigung der dreijährigen Verjährungsfrist sei der Anspruch auf Abrechnung über die Nebenkostenvorauszahlungen für 2001 am 31.12.2005 verjährt und für die davor liegenden Zeiträume jeweils zum vorangegangenen Zeitpunkt. Der nach Eintritt der Verjährung nicht mehr durchsetzbare Anspruch auf Abrechnung könne daher einen Anspruch auf Rückzahlung der Nebenkostenvorauszahlungen nicht mehr begründen.

b) Aber selbst wenn angenommen werde, dass die Verjährung des Anspruchs auf Abrechnung nicht mit dem Rückforderungsanspruch korrespondiere, so sei der Anspruch des Klägers jedenfalls verwirkt. Der Kläger habe das Ausbleiben der Nebenkostenvorauszahlungen während des gesamten Mietverhältnisses klaglos hingenommen und die Beklagte vor Beendigung des Mietverhältnisses zu keinem Zeitpunkt aufgefordert, die Abrechnung zu erteilen. Erstmals neun Jahre nach Ablauf der ersten Abrechnungsfrist habe der Kläger einen Anspruch infolge der ausgebliebenen Abrechnungen geltend gemacht. Die Beklagten hätten davon ausgehen dürfen, dass der Kläger Abrechnung nicht mehr verlangen werde.

c) Entgegen der Ansicht des Landgerichts sei das Berufen auf die Verjährungseinrede nicht treuwidrig. Die Beklagten hätten auch den Anspruch des Klägers in keiner Weise vereitelt.

2.
Dem Anspruch auf Auszahlung von Guthaben aus den erteilten Abrechnungen stehe der Einwand der Verwirkung entgegen, weil der Kläger den vorbereitenden Anspruch über einen längeren Zeitraum nicht geltend gemacht habe. Abrechnungen im laufenden Prozess seien zudem nur deswegen erteilt worden, weil das Landgericht seine Rechtsauffassung mitgeteilt habe, dass der Rückzahlungsanspruch nicht verjährt und nicht verwirkt sei.

3.
Dem Kläger stehe auch kein Anspruch auf vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten zu. Soweit vorgerichtlich vermeintliche Ansprüche auf Rückzahlung von Nebenkostenvorauszahlungen für Abrechnungszeiträume bis zum Jahr 2004 geltend gemacht worden seien, habe ein solcher Anspruch nicht bestanden. Über den Zeitraum 2005 hätten die Beklagten abgerechnet. Soweit ein Anspruch für 2006 geltend gemacht worden sei, habe dieser zum Zeitpunkt der Aufforderung noch nicht bestanden.

4.
Der Kläger könne die Vorlage der Originalunterlagen nicht verlangen. Der Anspruch auf Einsicht in die Belege entspreche dem Kontrollrecht des Mieters und korrespondiere mit dem Anspruch auf Abrechnung. Da ein solcher Anspruch auf Abrechnung aber nicht bestehe oder nicht durchsetzbar sei, existiere auch kein durchsetzbarer Anspruch auf Belegeinsicht. Die Beklagten seien auch nicht in der Lage, für Zeiträume vor 2000 Originale von Belegen vorzulegen. Die Beklagten seien nicht im Besitz solcher Unterlagen, sondern hätten nur Kopien bzw. Ausdrucke von eingescannten Unterlagen der seinerzeit tätigen Hausverwaltung. Trotz Aufforderung hätten die Beklagen keine Originale von der Hausverwaltung erhalten.

Die Parteien haben den Anspruch auf Einsicht in die Originalbelege (Tenor zu Ziff. 5 des Urteils des Landgerichts) übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt.

Die Beklagten beantragen, das Urteil des Landgerichts Berlin vom 19.05.2009 – 29 O 209/08 – abzuändern und die Klage abgewiesen.

Der Kläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Der Kläger erwidert:

1.
a) Das Recht des Mieters auf Rückforderung geleisteter Nebenkostenvorauszahlungen nach Beendigung des Mietverhältnisses folge nach der Rechtsprechung des BGH aus einer ergänzenden Auslegung des zugrunde liegenden Mietvertrages. Der höchstrichterlichen Rechtsprechung sei nicht zu entnehmen, dass ein Rückforderungsanspruch des Mieters nur dann bestehen solle, wenn (noch) ein fälliger und durchsetzbarer Anspruch auf Erteilung einer Abrechnung bestehe. Der dem Mieter zugebilligte Anspruch auf Rückforderung habe den Zweck, auf den Vermieter Druck auszuüben und diesen anzuhalten auch nach Beendigung des Mietverhältnisses noch eine Abrechnung zu erteilen. Ferner sollen dem Vermieter nicht solche Vorauszahlungen belassen werden, die tatsächlich nicht zu dessen Lasten angefallen seien.

b) Der Rückforderungsanspruch sei nicht verwirkt. Vorliegend fehle es bereits an dem Zeitmoment. Der Kläger habe mit Schreiben vom 10. März 2005 an die Beklagte zu 1) die Erstellung der Abrechnungen angemahnt. Da eine Reaktion hierauf nicht erfolgt sei, seien weitere Aufforderungen mit Schreiben vom 30. März 2005 und 09. Juni 2005 erfolgt.

2.
Entgegen der Ansicht der Beklagten sei der Anspruch auf Auszahlung der Guthaben nicht verwirkt, weil ein Abrechnungsanspruch bestanden habe.

3.
Die vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten seien dem Grunde und der Höhe nach gerechtfertigt. Vor Teilerledigungserklärung habe der Anspruch auf Rückzahlung für den Zeitraum vom 01.01.1997 bis 31.12.2004 sowie für das Kalenderjahr 2006 in Höhe von 58.554,30 EUR bestanden. Ansprüche auf Rückzahlung für 2005 seien nicht geltend gemacht worden. Die Beauftragung des Rechtsanwalts sei erst erfolgt, nachdem die Beklagten mit der Zahlung in Verzug gewesen seien.

4.
Entgegen der Ansicht der Beklagten bestehe auch ein Anspruch auf Einsichtnahme in die Originalbelege. Es werde bestritten, dass den Beklagten – wie sie erstmals in der Berufungsinstanz behaupten - für die Zeiträume vor dem Jahr 2000 keine Originalbelege vorliegen würden.

II.
Die zulässige Berufung der Beklagten ist unbegründet.

1.
Zutreffend hat das Landgericht die Erledigung des Rechtsstreits hinsichtlich der mit der Klage verlangten Rückzahlung geleisteter Betriebskosten- und Heizkostenvorauszahlungen 1998 bis 2001 in Höhe von 11.680,47 EUR und 10.123,56 EUR festgestellt.

a) Die Erledigung der Hauptsache ist festzustellen, wenn die Klage bis zum erledigenden Ereignis zulässig und begründet war und erst durch das erledigende Ereignis unzulässig oder unbegründet geworden ist (ständige Rechtsprechung des BGH, vgl. BGHZ 91,126; 106,359; NJW 1999,2516; BGH Urteil vom 18.12.2004 – I ZR 84/01 – bei JURIS). Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Dem Kläger stand gegen die Beklagten nach Beendigung des Mietverhältnisses am 30. Juni 2007 ein Anspruch auf die geleisteten Vorschüsse zu, weil die Beklagte zu 1) ihrer Pflicht zur Abrechnung nicht nachgekommen ist.

Nach der Rechtsprechung des für das Wohnraummietrecht zuständigen VIII. Zivilsenats des BGH kann der Mieter bei beendetem Mietverhältnis unmittelbar auf Rückerstattung der Nebenkostenvorauszahlungen klagen, wenn der Vermieter seiner Verpflichtung zur Erteilung der Abrechnung nicht innerhalb der Frist von längstens einem Jahr nachkommt. Wegen des im beendeten Mietverhältnis entfallenden Druckmittels aus § 273 BGB ist die Rückforderung der Vorauszahlungen der einzig effiziente und dem Mieter gemäß § 242 BGB auch zumutbare Weg, den Vermieter zu einer formell wirksamen Abrechnung zu veranlassen; der Mieter ist nicht gehalten, zuerst auf Erteilung der Abrechnung zu klagen (vgl. BGH Urteil vom 09. März 2005 – VIII ZR 57/04 – GE 2005,543 = NJW 2005,1499). Ob auch der gewerbliche Mieter bei einem beendeten Mietverhältnis die geleisteten Nebenkostenvorauszahlungen insgesamt verlangen kann, wenn der Vermieter - wie hier die Beklagte zu 1- seit Beginn des Mietverhältnisses keine Nebenkostenabrechnungen erteilt hat, ist in der obergerichtlichen Rechtsprechung umstritten (vgl. zur obergerichtlichen Rechtsprechung im Einzelnen OLG Düsseldorf Urteil vom 08. Mai 2008 -I - 10 U 8/08 – GE 2008,731). Der 10. Zivilsenat des OLG Düsseldorf hat sich in der vorgenannten Entscheidung der Auffassung des VIII. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 09. März 2005 (a.a.O.) auch für das gewerbliche Mietrecht angeschlossen, weil die Auffassung des Bundesgerichtshofs sich nicht auf Besonderheiten des Wohnraummietrechts gründet. Auch der 24. Zivilsenat des OLG Düsseldorf ist dieser Ansicht beigetreten (OLG Düsseldorf Beschluss vom 29.06.2009 – I 24 U 11/09, MDR 2009,1333 und Beschluss vom 21.04.2009 - I -24 U 160/08 - MietRB 2010,12). Der Senat schließt sich der Auffassung des OLG Düsseldorf in den angeführten Entscheidungen an und sieht auch für das gewerbliche Mietrecht keine Besonderheiten, die eine andere Beurteilung rechtfertigen würden. Die Rechte– und Pflichtenlage ist in Bezug auf die Abrechnung von Nebenkostenvorschüssen bei einem Gewerberaummietverhältnis nicht anders zu beurteilen als bei einen Wohnraummietverhältnis. Die Beklagten führen für ihre gegenteilige Ansicht auch keine nachvollziehbaren Argumente ins Feld.

b) Zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass der Rückzahlungsanspruch des Mieters nicht während des bestehenden Mietverhältnisses entsteht. Der Anspruch wird erst fällig, wenn die Abrechnungsfrist abgelaufen und das Mietverhältnis beendet ist.

Grundsätzlich wird der Anspruch des Vermieters auf Bezahlung der vom Mieter zu tragenden Betriebskosten ebenso wie der Anspruch des Mieters auf Erstattung etwaiger Überzahlungen mit der Erteilung der Abrechnung fällig (vgl. BGHZ 113,188; BGH NJW-RR 2003,442 = NZM 2003,196; BGH NJW 2004,250 = NZM 2004,188). Für den Erstattungsanspruch des Mieters kann dies jedoch dann nicht gelten, wenn der Vermieter nicht innerhalb angemessener Frist über die Betriebskosten abrechnet. Diese Frist endet regelmäßig zum Ablauf eines Jahres nach Ende des Abrechnungszeitraumes (BGH GuT 2010, 26). Anderenfalls könnte der Vermieter die Fälligkeit eines Rückzahlungsanspruches des Mieters nach Belieben hinauszögern. Um dem entgegenzuwirken, hat der BGH in der Entscheidung vom 09. März 2005 ( a.a.O.) entschieden, dass der Mieter in ergänzender Auslegung des Mietvertrages nach Beendigung des Mietverhältnisses einen Anspruch auf die volle Rückzahlung der geleisteten Vorauszahlungen hat. In diesem Fall wird der Rückforderungsanspruch nicht erst mit der Mitteilung der Abrechnung des Vermieters, sondern bereits dann fällig, wenn die Abrechnungsfrist erfolglos abgelaufen ist (vgl. BGH Urteil vom 9. März 2005, a.a.O.).

Weitere Voraussetzung für die Fälligkeit des Rückforderungsanspruches ist, dass das Mietverhältnis beendet ist. Dies folgt unmittelbar aus der Entscheidung des BGH vom 29. März 2006 - VIII ZR 191/05 - GE 2006,844. Der BGH differenziert zwischen laufendem und beendetem Mietverhältnis. In einem laufenden Mietverhältnis ist der Mieter berechtigt, die weiterlaufenden Vorauszahlungen auf die Nebenkosten gemäß § 273 BGB zu verweigern (vgl. BGH NJW 1984,1684 für Gewerberaum; BGH Urteil vom 29. März 2006 – VIII ZR 191/05 – GE 2006,844 = NJW 2006, 2552 für Wohnraum). Dem Mieter steht mit dem Recht aus § 273 BGB ein starkes Druckmittel zur Verfügung, die einbehaltenen Beträge werden in der Regel schneller die Höhe eines in Betracht kommenden Erstattungsanspruchs aus der versäumten Abrechnung erreichen, als ein Anspruch auf Rückzahlung der Vorschüsse gerichtlich durchgesetzt werden könnte (vgl. BGH Urteil vom 29. März 2006, a.a.O.). Bei einem beendeten Mietverhältnis steht dem Mieter dieses starke Druckmittel aber nicht mehr zur Verfügung, so dass dem Mieter ein unmittelbarer Rückerstattungsanspruch zusteht, um die Verpflichtung des Vermieters zur ordnungsgemäßen Abrechnung durchzusetzen (BGH Urteil vom 29. März 2006, a.a.O.). Das im laufenden Mietverhältnis bestehende Zurückbehaltungsrecht wird im beendeten Mietverhältnis durch den unmittelbaren Rückerstattungsanspruch ersetzt; in beiden Fällen soll dem Mieter ein wirkungsvolles Mittel in die Hand gegeben werden, die Verpflichtung des Vermieters zu einer ordnungsgemäßen Abrechnung durchzusetzen. Hieraus ergibt sich ohne Zweifel, dass der Anspruch des Mieters auf Rückzahlung geleisteter Vorschüsse zwei Voraussetzungen hat, nämlich die Nichterteilung der Abrechnung trotz Fälligkeit und die Beendigung des Mietverhältnis mit dem Abrechnungsschuldners (vgl. so auch LG Berlin NJW-RR 2008,822 = NZM 2008,571).

Die Verjährung dieses Anspruchs begann daher erst mit Ablauf des Jahres, in dem das Mietverhältnis beendet wurde, hier mit Ablauf des 31. Dezember 2007. Durch die am 17. April 2008 eingereichte Klage ist daher Hemmung der Verjährung des Anspruchs eingetreten.

c) Ohne Erfolg machen die Beklagten mit der Berufung geltend, dass ein Anspruch auf Rückzahlung von Nebenkostenvorauszahlungen auch mit Beendigung des Mietverhältnisses mit Ablauf des 30. Juni 2007 deswegen nicht (mehr) entstehen konnte, weil Ansprüche des Mieters auf Erteilung von Abrechnungen bereits verjährt seien. Aus der Entscheidung des BGH vom 09. März 2005 (a.a.O.) lässt sich nicht entnehmen – wie die Beklagten offenbar meinen -, dass ein Rückforderungsanspruch des Mieters nach Beendigung des Mietverhältnisses nur dann bestehen solle, wenn (noch) ein fälliger und durchsetzbarer Anspruch auf Erteilung einer Nebenkostenabrechnung für den streitbefangenen Zeitraum besteht und durchsetzbar ist. Es handelt sich insoweit um zwei unterschiedliche Ansprüche, die weder bezüglich der Frage der Fälligkeit noch der Durchsetzbarkeit voneinander abhängig sind oder miteinander verknüpft sind. Der Mieter soll im beendeten Mietverhältnis gerade nicht gehalten sein, zunächst auf Abrechnung zu klagen, weil es allein Sache des Vermieters ist, fristgerecht über die anfallenden Kosten vollständig und richtig abzurechnen (§ 259 BGB). Dem Vermieter bleibt es daher unbenommen – wie hier auch teilweise geschehen -, im Rückforderungsprozess die Abrechnung noch zu erteilen und Erledigung der Zahlungsklage herbeizuführen. Einen Rückforderungsanspruch bei Verjährung des Abrechnungsanspruchs generell auszuschließen wäre demgegenüber auch deshalb problematisch, weil zur Wahrung der Rechte des Mieters nach den dargestellten Grundsätzen des BGH die Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts ausreichen muss.

d) Der Rückforderungsanspruch ist nicht verwirkt.

Die Verwirkung einer Forderung setzt voraus, dass zum Ablauf einer gewissen Zeit (Zeitmoment) besondere, auf dem Verhalten des Berechtigten beruhende Umstände hinzutreten, die das Vertrauen des Verpflichteten rechtfertigen, der Berechtigte werde seinen Anspruch nicht mehr geltend machen (BGH NJW 2003,824; BGH WuM 2004,198). Hinsichtlich der zeitlichen Voraussetzungen der Verwirkung gilt allgemein der Grundsatz, dass umso seltener Raum für eine Verwirkung sein wird, je kürzer die Verjährung ist. Kurze Verjährungsfristen rechtfertigen, wenn überhaupt, nur ausnahmsweise die Bejahung einer Verwirkung (BGH NJW-RR 1989,818, KG NZM 2008,129). Die Regelverjährungsfrist von drei Jahren muss dem Gläubiger ungekürzt zur Verfügung stehen (Palandt/ Grüneberg, BGB, 69. Auflage, § 242 BGB, Rdnr. 97). Da – wie ausgeführt – der Rückforderungsanspruch erst nach Beendigung des Mietverhältnisses fällig geworden ist, folglich auch früher nicht geltend gemacht werden konnte, ist bereits das Zeitmoment nicht erfüllt. Aber selbst wenn – wie die Beklagten meinen – darauf abzustellen sei, dass der Kläger während des gesamten Mietverhältnisses nicht die Erteilung der Nebenkostenabrechnungen angemahnt hätte, ist auch dies unerheblich. Der Kläger hat bereits mit Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 10. März 2005, 30. März 2005 und 09. Juni 2005 – also noch während des bestehenden Mietverhältnisses – die Beklagte zu 1) zur Erteilung der Abrechnung aufgefordert.

Ungeachtet dessen fehlt es hier auch an dem für die Annahme der Verwirkung erforderlichen Umstandsmoment. Das Umstandsmoment ist gegeben, wenn neben dem Zeitmoment besondere, auf dem Verhalten des Berechtigten beruhende Umstände hinzutreten, die das Vertrauen des Verpflichteten rechtfertigen, der Berechtigte werde seinen Anspruch nicht mehr geltend machen und der Verpflichtete sich hierauf eingerichtet hat (BGH MDR 2003,207 = BGH Report 2003,585; BGH WuM 2004,198). Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht ersichtlich. Die bloße Untätigkeit auf Seiten des Berechtigten und des Verpflichteten ist grundsätzlich nicht geeignet, das Umstandsmoment der Verwirkung auszufüllen (Bub/Treier/Gramlich, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Auflage, VI. Rdnr. 105; vgl. Senatsurteil vom 19.12.2005 - 8 U 163/05 - OLG Report 2006,286).

2.
Zu Recht hat das Landgericht die Beklagten zur Rückzahlung der Betriebskostenvorauszahlungen sowie Heizkostenvorauszahlungen in Höhe von 9.710,42 EUR verurteilt, soweit die Beklagte zu 1) über die geleisteten Nebenkostenvorschüsse für die Jahre 1997, 2000 und 2001- unstreitig - nicht abgerechnet hat. Die Haftung der Beklagten zu 2) bis 4) als Gesellschafter der Beklagten zu 1) ergibt sich aus § 128 HGB analog.

Für das Jahr 1997 stehen dem Kläger Rückzahlungsansprüche wegen der geleisteten Betriebskostenvorauszahlungen in Höhe von 321,90 EUR x 6 Monate = 1.931,40 EUR (nicht 1.935,85 EUR) sowie geleisteter Heizkostenvorschüsse in Höhe von 257,51 EUR x 6 Monate = 1.545,06 EUR (nicht 1.548,42 EUR) und für die Jahre 2000 und 2001 wegen geleisteter Heizkostenvorschüsse von jeweils 3.117,00 EUR zu, insgesamt ein Anspruch von 9.710,4 6 EUR. Der ausgeurteilte Betrag ist demnach nicht zu beanstanden und wird von den Beklagten auch nicht angegriffen. Im Übrigen wird auf die obigen Ausführungen verwiesen, die hier entsprechend gelten.

3.
Dem Kläger steht ferner ein Anspruch auf Auszahlung von Guthaben in Höhe von 1.954,29 EUR zu. Auch insoweit können sich die Beklagten nicht auf Verwirkung berufen. Zur näheren Begründung wird auf die Ausführungen unter 1 d) verwiesen, die hier entsprechend gelten.

4.
Dem Kläger steht ein Anspruch auf Freistellung von den außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten aus §§ 286,280 BGB zu. Insoweit wird auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts verwiesen, die die Beklagten mit der Berufung nicht erheblich angegriffen haben.

Die Beklagten waren vor Beauftragung des Prozessbevollmächtigten des Klägers in Verzug (§ 286 BGB). Der Kläger hat die Beklagten mit Schreiben vom 03. August 2007 zur Rückzahlung der Betriebskosten- und Heizkostenvorauszahlungen in Höhe von 58.554,30 EUR, nämlich für Juli 1997 bis Dezember 2004 und für das gesamte Kalenderjahr 2006 aufgefordert. Zwar war der Prozessbevollmächtigte des Klägers bereits im Jahre 2005 damit beauftragt, die Erteilung der Abrechnun-gen geltend zu machen, wie sich aus den Schreiben vom 10.03.2005, 30.03.2005 und 09.06.2005 ergibt. Insoweit handelt es sich aber um eine andere Angelegenheit als die vorliegende, mit der die Rückzahlung der geleisteten Vorschüsse verlangt wird. Der Anspruch ist – entgegen der Ansicht der Beklagten – auch der Höhe nach nicht zu beanstanden. Es mag zwar sein, dass der Rückforderungsanspruch für das Jahr 2006 noch nicht bestanden hat, auch ist die Betriebskostenabrechnung für 2005 erteilt worden. Der Kläger berechnet aber den Freistellungsanspruch bezüglich der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten nur bezüglich der fälligen Forderungen bis einschließlich 2004 unter Zugrundelegung eines Gegenstandswertes von 31.514,45 EUR.

Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 286,288 BGB. Soweit infolge Abrechnung von Nebenkostenvorauszahlungen im Laufe des Rechtsstreits teilweise Erledigung des Rückzahlungsanspruchs eingetreten ist, stehen dem Kläger bis dahin – entgegen der Ansicht der Beklagten – Verzugszinsen zu, weil der Verzug nicht rückwirkend entfallen ist.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Soweit die Parteien den Rechtsstreit wegen des Antrages auf Einsichtnahme in die Originalabrechnungsunterlagen übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt haben, ist über die hierauf entfallenden Kosten unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen zu entscheiden, § 91 a Abs. 1 ZPO. Danach haben die Beklagten die Kosten in entsprechender Anwendung des § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO zu tragen, weil die Klage zulässig und begründet war. Die Beklagten waren verpflichtet, dem Kläger Einsicht in die Originalabrechnungsunterlagen zu gewähren. Im Rahmen der Abrechnungspflicht ist der Vermieter gehalten, dem Mieter auf Verlangen Einsicht in die Unterlagen zu gewähren. Der Mieter kann Einsicht in die Originalunterlagen verlangen (Bub/Treier/v. Brunn, a.a.O., III. A, Rdnr. 50; vgl. Senatsurteil vom 05. Januar 2004 – 8 U 22/03 – KG Report 2004,315; Langenberg, Betriebskostenrecht der Wohn- und Gewerberaummiete, 4. Auflage, Seite 312 f.; Schmidt/ Futterer/ Langenberg, Mietrecht. 9. Auflage, § 556 BGB, Rdnr. 481; Emmerich/ Sonnenschein/ Weitemeyer, Miete, Handkommentar, 9. Auflage, § 556 BGB, Rdnr.67 mit Rechtsprechungsnachweisen). Soweit die Beklagten erstmals in der Berufungsinstanz geltend gemacht haben, dass sie nicht in der Lage seien, Einsicht in die Originalunterlagen zu gewähren, weil sie nicht im Besitz der Originalunterlagen, sondern nur im Besitz von Kopien seien, waren sie mit diesem neuen Vortrag gemäß § 531 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision zum Bundesgerichtshof wird zugelassen, weil die Frage, ob der Anspruch auf Rückforderung von nicht abgerechneten Nebenkostenvorauszahlungen davon abhängt, ob noch ein durchsetzbarer Anspruch auf Abrechnung über die Nebenkostenvorauszahlungen besteht, grundsätzliche Bedeutung hat (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO).