Bei der Bewertung eines Grundstückübertragungsvertrages, bei dem ungewiss ist, ob und für welche Dauer Pflege und Wohnrecht vom Erwerber zu gewähren sind, ist auf die Verhältnisse bei Vertragsabschluss abzustellen und eine Kapitalisierung mit dem Faktor aus Anlage 9 zu § 14 Bewertungsgesetz vorzunehmen (Urteil des Senats in NJW-RR 2002, 1448 f.). Bei einer davon abweichenden Bewertung würde dem Erwerber, der bewusst eine Verpflichtung mit ungewisser Dauer übernommen hat, im Hinblick auf die Pflichtteilsergänzung das eingegangene Risiko abgenommen, was nicht gerechtfertigt ist, weil bei der Anwendung von § 2325 Abs. 1 BGB "schutzwerte Interessen Dritter berührt werden" (BGH NJW 1995, 1349 f.), die nicht mit dem Argument ausgehöhlt werden dürfen, es sei ein Verlauf denkbar, bei dem der Erwerber eine Gegenleistung erbringen muss, die über den Betrag hinausgeht, der sich aufgrund des maßgeblichen Kapitalisierungsfaktors errechnet (so aber OLG Oldenburg in NJW-RR 1992, 778 f).

In dem Prozesskostenhilfeverfahren hat der 6. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Celle auf die sofortige Beschwerde des Antragstellers vom 17. April 2008 gegen den Beschluss der Einzelrichterin der 8. Zivilkammer des Landgerichts Verden vom 4. März 2008 am 8. Juli 2008 beschlossen:

Der angefochtene Beschluss wird teilweise geändert und das Landgericht angewiesen, den Prozesskostenhilfeantrag des Antragstellers vom 29. Januar 2008 nicht mit der Begründung zurückzuweisen, die beabsichtigte Rechtsverfolgung biete keine hinreichende Aussicht auf Erfolg, soweit der Antragsteller beantragt, den Beklagten zu verurteilen, zum Zwecke der Befriedigung des dem Antragsteller zustehenden Anspruchs in Höhe von 17.751,56 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 19. Februar 2008 die Zwangsvollstreckung in das Grundstück P.straße 11 in V., eingetragen im Grundbuch von V., Blatt 2541, zu dulden.

Im Übrigen wird die sofortige Beschwerde zurückgewiesen.

Es wird bestimmt, dass die Gebühr zu Nr. 1812 der Anlage 1 zu § 3 Abs. 2 GKG nicht zu erheben ist.

Gründe:

Die sofortige Beschwerde ist überwiegend begründet.

I.

Nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand bietet die beabsichtigte Rechtsverfolgung hinreichende Aussicht auf Erfolg (§ 114 Satz 1 ZPO), soweit der Antragsteller vom Antragsgegner aus § 2329 Abs. 1 Satz 1 BGB Duldung der Zwangsvollstreckung in Höhe von 17.751,56 EUR verlangt. Denn nach dieser Vorschrift kann der Pflichtteilsberechtigte, soweit der Erbe zur Ergänzung des Pflichtteils nicht verpflichtet ist, von dem Beschenkten die Herausgabe des Geschenks zum Zwecke der Befriedigung wegen des fehlenden Betrages nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung fordern.

1. In entsprechender Anwendung des § 2329 Abs. 1 Satz 2 BGB steht dem Antragsteller dieses Recht zu, da er als Sohn der am 1. Juni 2006 verstorbenen Erblasserin I. B. pflichtteilsberechtigt ist und er diese aufgrund notariellen Testaments vom 21. Oktober 2003 gemeinsam mit dem Kläger zu 1, einem weiteren Sohn der Erblasserin, zu je 1/2 beerbt hat, der unstreitige Nachlasswert in Höhe von 9.387,36 EUR aber zur Erfüllung des Pflichtteilsergänzungsanspruchs nicht genügt. Denn bei einem "zur Befriedigung von Pflichtteilsergänzungsansprüchen nicht ausreichendem Nachlaß kann auch der pflichtteilsberechtigte Miterbe in entsprechender Anwendung von § 2329 Abs. 1 S. 2 BGB direkt gegen den Beschenkten vorgehen" (BGHZ 80, 205).

2. Dem Antragsteller steht eine Ergänzung des Pflichtteils nach § 2325 Abs. 1 BGB zu, da der notarielle Übergabevertrag vom 30. Juli 2002 (Anlage K 2, Bl. 5 - 10 Anlagenband), mit dem die Erblasserin dem Antragsgegner, ihrem Enkelsohn, ihr Alleineigentum an dem oben genannten Grundstück übertragen hat, eine sog. "gemischte" Schenkung enthält, die eine Schenkung im Sinne des § 2325 Abs. 1 BGB ist (vgl. Palandt-Edenhofer, BGB, 67. Aufl., § 2325 Rn. 19 m. w. N.).

a) Dem notariellen Übergabevertrag lässt sich weder eine ausdrückliche Schenkungsabrede der Vertragsparteien noch eine ausdrückliche Erklärung mit dem Inhalt entnehmen, dass die Vertragsparteien bei Abschluss des Vertrages davon ausgingen, dass nach ihrer maßgeblichen subjektiven Wertung Leistung und Gegenleistung in etwa gleichwertig sind.

b) Auf den subjektiven Tatbestand einer Schenkung, nämlich die Einigkeit der Vertragspartner über die Unentgeltlichkeit, kann allerdings nach der Lebenserfahrung in der Form einer tatsächlichen Vermutung als Beweiserleichterung dann geschlossen werden, wenn zwischen den wirklichen Werten von Leistung und Gegenleistung ein objektives, über ein geringes Maß deutlich hinausgehendes Missverhältnis (auffallend und grob) zum Zeitpunkt der Zuwendung festzustellen ist, wobei der Tatrichter die Werte notfalls auf der Grundlage von § 287 Abs. 2 ZPO zu ermitteln und zu beziffern hat (BGH NJW-RR 1996, 754 f und NJW 1995, 1349 f jeweils m. w. N.).

Ein solches Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung ist im vorliegenden Fall anzunehmen, da die Leistung der Erblasserin, dem Beklagten das Alleineigentum an dem Grundstück P.straße 11 in V. zu übertragen, mit 127.822,97 EUR und die vertraglich vereinbarten "Gegenleistungen" des Beklagten mit 66.217,68 EUR zu bewerten sind, sodass die Behauptung des Antragsgegners, die beiderseitigen Leistungen seien als gleichwertig anzusehen, als nicht mehr vertretbar erscheint.

aa) Die Bewertung der Leistung mit 127.822,97 EUR (= 250.000 DM) rechtfertigt sich aus dem unstreitigen Umstand, dass vor Abschluss des Übergabevertrages im Auftrag des Beklagten eine Bewertung des Grundstücks durch "ImmobilienGutachten" der Dipl. Ing. E. T. und G. Tu. vom 20. Juni 2002 (Anlage K 9, Bl. 26 - 62 Anlagenband) erfolgt ist, wonach der Verkehrswert des übertragenden Grundbesitzes 250.000 DM betrug und dementsprechend die Vertragsparteien in § 11 des notariellen Vertrages den Verkehrswert des übertragenden Grundbesitzes mit abgerundet 120.000 EUR angegeben haben.

bb) Die "Gegenleistungen", zu denen der Beklagte sich in § 5 des Übergabevertrages verpflichtet hat, sind wie folgt zu bewerten:


übernommene Darlehensverpflichtung| 15.974,42 EUR
Wohnrecht| 33.611,26 EUR
"Wart und Pflege"| 16.632,00 EUR
Summe der Gegenleistung| 66.217,68 EUR.


cc) Der Wert der übernommenen Darlehensverpflichtung betrug unstreitig 15.974,42 EUR.

dd) Die Bewertung des Wohnrechts mit 33.611,26 EUR (= 6,93 x 4.850,11 EUR [= 9.486 DM = 790,50 DM/monatlich x 12 Monate]) rechtfertigt sich aus der von den Vertragsparteien zuvor eingeholten Begutachtung des Grundstücks, wobei folgendes zu berücksichtigen war. Zum einen hat die Kapitalisierung des Jahreswertes für das Wohnrecht nicht mit dem im Gutachten genannten Faktor 7,6, sondern mit dem Faktor 6,93 zu erfolgen, der sich aus Anlage 9 zu § 14 Bewertungsgesetz in der damaligen Fassung für die damals 76-jährige Erblasserin ergibt (vgl. Urteil des Senats in NJW-RR 2002, 1448 f.). Zum anderen ist für das Wohnrecht nur der Nettomietwert von 790,50 DM monatlich aus dem Gutachten (Bl. 33 Anlagenband) und nicht der Bruttomietwert von 1.023,00 DM monatlich zugrunde zulegen, da letzterer einen Pauschalbetrag von 2,50 DM/m2 enthält, den der Sachverständige "für die kostenfreie Gestellung der anfallenden Nebenkosten" angesetzt hat. Hiervon abweichend haben die Vertragsparteien im Übergabevertrag aber vereinbart, dass die Erblasserin "die üblichen Nebenkosten anteilig selbst trägt mit Ausnahme der Grundsteuer und Gebäudeversicherung" (Bl. 7 Anlagenband). Außerdem haben sie bei Abschluss des Vertrages die ursprünglich vorgesehene Formulierung, dass das Wohnrecht "unter Ausschluss des Eigentümers" gewährt wird, aus dem Notarentwurf gestrichen. Dementsprechend haben die Vertragsparteien nicht den vom Gutachter ermittelten Jahreswert für das Wohnrecht in den Vertrag übernommen, sondern einen Jahreswert von 4.500 EUR angegeben (Bl. 10 Anlagenband), der abgerundet dem o. g. Nettomietwert von 4.850,11 EUR entspricht.

ee) Die vertraglich übernommene "Wart und Pflege" ist mit 16.632,00 EUR zu bewerten (= 6,93 x 2.400 EUR jährlich [= 200 EUR monatlich x 12 Monate]). Der monatliche Wert von 800 EUR, den der Senat für die Verpflichtung, umfassende Pflegeleistungen im privaten Bereich zu erbringen, für angemessen hält (§ 287 ZPO), war für den vorliegenden Fall auf 200 EUR (= 25 % von 800 EUR) zu kürzen, da die Vertragsparteien für den Umfang der Pflegeverpflichtung Einschränkungen vereinbart haben, die erheblich von einer umfassenden Pflegeverpflichtung abweichen. Denn die Verpflichtung, die für den Übernehmer "insoweit (ruht), als der Übergeber Leistungen aus einer Pflegeversicherung beanspruchen kann", "umfasst nicht die Leistungen geschulten Personals", sondern "bei der Ausgestaltung der Wart und Pflege sind persönliche und örtliche Verhältnisse, Bedarf und Leistungsfähigkeit zu berücksichtigen, d. h. der Übernehmer wird seinen Beruf weiterhin vollschichtig ausüben". Dem entsprechend deutet die Erklärung des Antragsgegners, "die Übertragung dankend" anzunehmen (§ 5 des notariellen Vertrages), darauf hin, dass die Vertragsparteien, die im Vertrag nur für den Grundbesitz und das Wohnrecht, nicht aber für die Pflegeverpflichtung eine Wertangabe gemacht haben, von einer teilweise Unentgeltlichkeit ausgegangen sind.

ff) Die Annahme einer gemischten Schenkung bei Abschluss eines Grundstücksübertragungsvertrages, bei dem ungewiss ist, ob und für welche Dauer Pflege und Wohnrecht vom Erwerber zu gewähren sind, kann nicht mit den Erwägungen aus der vom Landgericht zitierten Entscheidung des Oberlandesgerichts Oldenburg in NJW-RR 1992, 778 f verneint werden, dass im Hinblick auf das Alter des Veräußerers in jenem Fall "beide Vertragsparteien das Risiko eingegangen (seien), daß die eigene Leistung im Endeffekt die des anderen - je nach dem Verlauf der Dinge - übersteigen könne". Denn bei der Bewertung eines solchen Risikogeschäfts ist auf die Verhältnisse bei Vertragsabschluss abzustellen und eine Kapitalisierung mit dem Faktor aus Anlage 9 zu § 14 Bewertungsgesetz vorzunehmen (Urteil des Senats in NJW-RR 2002, 1448 f.). Bei einer davon abweichenden Bewertung mit der Erwägung, es sei ein anderer Verlauf der Dinge möglich, würde dem Erwerber, der bewusst eine Verpflichtung mit ungewisser Dauer übernommen hat, im Hinblick auf die Pflichtteilsergänzung das eingegangene Risiko abgenommen, was nicht gerechtfertigt ist, weil bei der Anwendung von § 2325 Abs. 1 BGB "schutzwerte Interessen Dritter berührt werden" (BGH NJW 1995, 1349 f.), die nicht mit dem Argument ausgehöhlt werden dürfen, es sei ein Verlauf denkbar, bei dem der Erwerber eine Gegenleistung erbringen muss, die über den Betrag hinausgeht, der sich aufgrund des maßgeblichen Kapitalisierungsfaktors errechnet.

3. Als Ergänzung des Pflichtteils kann der Antragsteller nach § 2325 Abs. 1 BGB "den Betrag verlangen, um den sich der Pflichtteil erhöht, wenn der verschenkte Gegenstand dem Nachlass hinzugerechnet wird", wobei der "fehlende Betrag" im Sinne von § 2329 Abs. 1 S. 1 BGB sich wie folgt errechnet:


Grundstückswert| 113.000,00 EUR
Wohnrecht| 0,00 EUR
übernommene Darlehensverpflichtung| 15.974,42 EUR
"Wart und Pflege"| 16.632,00 EUR
"verschenkter Gegenstand" bei Eintritt des Erbfalls |80.393,58 EUR
davon 1/4 Pflichtteil des Antragstellers |20.098,40 EUR
Abzugsbetrag nach § 2326 S. 2 BGB: 4.693,68 EUR - 2.346,84 EUR =| 2.346,84 EUR
fehlender Betrag| 17.751,56 EUR.


a) Nach dem Vortrag des Antragstellers, auf den im Rahmen der Entscheidung über die Bewilligung von Prozesskostenhilfe abzustellen und über den ggf. Beweis zu erheben ist, betrug der Grundstückswert bei Eintritt des Erbfalls nur noch 113.000 EUR, sodass nach § 2325 Abs. 2 Satz 2 Halbs. 2 BGB dieser Wert in Ansatz zu bringen ist (sog. "Niederstwertprinzip").

b) Das Wohnrecht ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht zu berücksichtigen, da es mit dem Tod der Erblasserin erloschen und für die Pflichtteilsberechnung im vorliegenden Fall, wie oben ausgeführt, auf den Wert bei Eintritt des Erbfalls abzustellen ist (vgl. Palandt-Edenhofer, BGB, 67. Aufl., § 2325 Rn. 20 mit umfassenden Nachweisen zur Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs).

c) Die übernommene Darlehensverpflichtung sowie "Wart und Pflege" sind ebenso zu berücksichtigen wie bei Abschluss des Vertrages (s. o.).

d) Die Pflichtteilsquote des Antragstellers beträgt unstreitig 25 %.

e) Gemäß § 2326 S. 2 BGB waren 2.346,84 EUR abzuziehen (= 4.693,68 EUR - 2.346,84 EUR), da nach dieser Vorschrift die Pflichtteilsergänzung ausgeschlossen ist, soweit der Wert des dem Antragsteller "Hinterlassenen" in Höhe von 4.693,68 EUR (= 1/2 Miterbenanteil am unstreitigen Nachlass von 9.387,36 EUR) die "Hälfte des gesetzlichen Erbteils" in Höhe von 2.346,84 EUR (= 25 % Pflichtteil des Antragstellers von 9.387,36 EUR) übersteigt.

II.

Hinsichtlich der Verzinsung des "fehlenden Betrages" für die Pflichtteilsergänzung bietet die beabsichtigte Rechtsverfolgung nur für die Zeit ab dem 19. Februar 2008 hinreichende Aussicht auf Erfolg, da nicht festgestellt werden kann, dass der Antragsgegner schon in Verzug geraten war, bevor er mit Schriftsatz vom 18. Februar 2008 belegt hat, dass ihm das Verlangen des Antragstellers auf Duldung der Zwangsvollstreckung zugegangen war. Denn die vorgetragene Mahnung vom 30. Juli 2007 (Anlage K 10, Bl. 63 f Anlagenhefter) war auf Zahlung eines Geldbetrages gerichtet, den der Antragsgegner, wie aus § 2329 Abs. 1 Satz 1 BGB ersichtlich, nicht schuldete und daher nicht in Verzug geraten konnte.

III.

Hieraus folgt auch, dass keine Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltsgebühren verlangt werden kann.

IV.

Die fehlenden Nachweise zu der Erklärung des Antragstellers über seine persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse, die das Landgericht im angefochtenen Beschluss genannt hat, sind nunmehr mit Schriftsatz vom 17. April 2008 vorgelegt worden.