Heizkostenvorschüsse – Kein Anspruch bei Heizungsanlagendefekt

KG Berlin

Az: 20 U 80/08

Urteil vom 22.02.2010

Auf die Berufung der Klägerin und die Anschlussberufung des Beklagten wird unter Zurückweisung ihrer Rechtsmittel im Übrigen das am 31. März 2008 verkündete Urteil der Zivilkammer 25 des Landgerichts Berlin teilweise geändert und wie folgt neu gefasst:

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 2.663,49 EUR nebst Zinsen in Höhe von 3 % über dem jeweiligen Basiszinssatz, jedoch mindestens 8 % p. a. von 1.083,17 EUR seit dem 6. Juni und von 1.580,32 EUR seit dem 6. Oktober 2007 sowie10.667,16 EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 % über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 25. Juli 2008 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz haben der Beklagte 64,5 % und die Klägerin 35,5 %zu tragen. Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen der Beklagte zu 61,8 % und die Klägerin zu 38,2 % .

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Die Klägerin begehrt von dem Beklagten nach Kündigung des Mietvertrages die Herausgabe von Gewerberäumen sowie aus abgetretenem Recht die Zahlung rückständiger Miete bzw. Nutzungsentschädigung in Höhe von 8.756,00 EUR; nach Klageerweiterung in der Berufungsinstanz die Zahlung weiterer 17.992,00 EUR.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens erster Instanz und der dort gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Das Landgericht hat durch am 31. März 2008 verkündetes Urteil die Klage hinsichtlich der Räumung und des überwiegenden Teils der begehrten Mietzahlungsansprüche abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass ein Anspruch der Klägerin auf Zahlung von Heizkostenvorschüssen in Höhe von monatlich 740,00 EUR zuzüglich Mehrwertsteuer wegen der Stilllegung der Heizungsanlage nicht bestehe. Wegen der weiteren Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen.

Die Klägerin hat mit der rechtzeitigen Berufung weiterhin die Herausgabe der Gewerberäume geltend gemacht und die Heizkostenvorschüsse verlangt. Nachdem der Beklagte die Gewerberäume zum 6. Oktober 2008 herausgegeben hat, haben die Parteien den Rechtsstreit insoweit übereinstimmend für erledigt erklärt. Da inzwischen hinsichtlich der begehrten Heizkostenvorschüsse Abrechnungsreife eingetreten ist, hat die Parteien den Rechtsstreit auch in Höhe von 4.805,20 EUR für erledigt erklärt.

Die Klägerin hält die Kündigung vom 4.10.2007 für wirksam, weil entgegen der Auffassung des Landgerichts die Heizkostenvorschüsse geschuldet würden. Der Beklagte habe sich – unstreitig – bei Abschluss des Mietvertrages zur Zahlung der Heizkostenvorschüsse verpflichtet. Diese Verpflichtung entfalle nicht automatisch, wenn die Heizungsanlage nicht zur Verfügung gestellt oder außer Betrieb gesetzt werde. Hierbei bestehe nur ein Minderungsrecht, das das Landgericht zutreffend verneint habe. Mit Schreiben vom 14. Mai 2008 habe die Konsum eG das Mietverhältnis erneut wegen Zahlungsverzuges gekündigt, weil der Beklagte zwischen November 2007 und Januar 2008 weiterhin nur 2.000,00 EUR monatlich und ab Februar 2008 gar nichts mehr an sie gezahlt habe.

Die Klageerweiterung sei wegen der ab Februar 2008 bis Juli 2008 bestehenden Miet- bzw. Nutzungsentschädigungsansprüche in Höhe der Gesamtmiete von 2.856,00 EUR monatlich zuzüglich 856,00 EUR Heizkostenvorschuss für Januar 2008 begründet. Für den Zeitraum bis zum 21.5.2008 mache sie die Ansprüche aus abgetretenem Recht, danach aus eigenem Recht geltend, weil sie am 21.5.2008 in das Grundbuch eingetragen worden sei.

Mit der Berufungsbegründung vom 9.7.2008 hat die Klägerin erneut die Kündigung des Mietverhältnisses wegen des Mietrückstandes ausgesprochen.

Die Klägerin beantragt nunmehr noch, den Beklagten unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils zu verurteilen, an die Klägerin weitere 17.992,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Der Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Er ist weiterhin der Auffassung, dass die Klägerin nicht aktivlegitimiert sei. Bereits in der Klageerwiderung habe er bestritten, dass die Klägerin Inhaberin irgendwelcher Forderungen sei. Einen Nachweis, dass der Kaufpreis aus der Kaufvertragsurkunde gezahlt worden sei, habe die Klägerin nicht erbracht.

Einen Herausgabeanspruch der Klägerin habe es nicht gegeben, weil die Kündigung mangels Zahlungsrückstandes unwirksam und die Klägerin auch nicht berechtigt gewesen sei, die Kündigung auszusprechen.

Heizkostenvorschüsse schulde er nicht, weil die Heizung absichtlich nicht von der Klägerin instandgesetzt worden sei und sie die Heizkosten der vergangenen Jahre auch nicht abrechne.

Der Beklagte hat Anschlussberufung eingelegt und begehrt die Abweisung der Klage im Ganzen.

Er ist der Auffassung, dass die Miete wegen der defekten Heizung angemessen um 20 % in der Zeit von September 2006 bis April 2007 zu mindern sei. Das Landgericht habe nicht berücksichtigt, dass sich die Parteien anlässlich des Mietvertragsschlusses mündlich geeinigt hätten, dass der Vermieter die Heizungsanlage reparieren lässt.

Auch wegen der durch Verkauf von zwei Flurstücken verkleinerten Mietfläche sei die Miete zu mindern. Allein aus der dem Mietvertrag beigefügten Liegenschaftskarte, auf der das gesamte Grundstück umrandet worden sei, sei der Mietgegenstand ersichtlich. Zudem rechne die Klägerin auch das Niederschlagswasser für die Gesamtfläche von 3.383 m² ab und verlange von ihm auch die Reinigung der Grünflächen. Er hätte für seinen Trödelmarkt auch nicht allein die Markthalle mieten können, weil für die Anlieferung von Möbeln und sonstigen sperrigen Gebrauchsgütern das Heranfahren von LKWs über die Lieferauffahrt und eine Rangierfläche nötig seien. Für die Verkleinerung der Mietfläche sei eine 20 %ige und für die fehlende Entlademöglichkeit eine 10 %ige Minderung angemessen.

Die Betriebskostenvorauszahlung werde von ihm zurückgehalten, weil die Klägerin die Betriebskosten nicht abrechne und er mit einer erheblichen Rückzahlung rechne.

Der Beklagte beantragt, unter Abänderung des Urteils des Landgerichts vom 31.03.2008 die Klage in vollem Umfang abzuweisen.

Die Klägerin beantragt, die Anschlussberufung zurückzuweisen.

Sie hält das landgerichtliche Urteil hinsichtlich der Verurteilung des Beklagten für zutreffend.

Durch ihre Eintragung im Grundbuch zum 21.5.2008 sei belegt, dass der notarielle Kaufvertrag zur Durchführung gelangt und sie aktivlegitimiert sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die Berufung ist zulässig, insbesondere frist- und formgerecht eingelegt worden (§§ 511 ff. ZPO) und zum überwiegenden Teil begründet.

Der Klägerin stehen die mit der Klageerweiterung geltend gemachten Ansprüche als Nutzungsentschädigung nach wirksamer Kündigung zum 22.11.2007 (s. unten IV 1.) gemäß § 546 a Abs.1 BGB in Höhe von insgesamt 10.667,16 EUR für die Zeit von Februar bis Juli 2008 zu. Die geschuldete Miete setzt sich aus der Nettomiete, dem Betriebskostenvorschuss und der Mehrwertsteuer zusammen (700,00 + 960,00 + 315,40 -19 % MwSt-) und ist um 20 % wegen der funktionsunfähigen Heizung in den Monaten der von Oktober bis April andauernden Heizperiode (hier Februar bis April 2008) zu mindern. In den folgenden Monaten ist eine Einschränkung der Tauglichkeit der Mieträume zu dem vertragsgemäßen Gebrauch wegen der mangelhaften Heizung nicht gegeben. Da der Beklagte bei Beendigung des Mietverhältnisses lediglich eine geminderte Miete schuldete, wirkt sich dies auch entsprechend auf die Höhe der Nutzungsentschädigung aus (Lindner-Figura/Oprée/Stellmann, Geschäftsraummiete, 2. Aufl., Kap. 16 Rn. 63).

Hinsichtlich der Heizkostenvorschüsse für Januar bis Juli 2008 hat die Berufung jedoch keinen Erfolg, da der Klägerin ein Anspruch insoweit nicht zusteht.

1. Die Klägerin ist aktivlegitimiert, weil die Abtretung der Ansprüche bis Mai 2008 im Kaufvertrag vom 31.10.2006 spätestens mit ihrer Grundbucheintragung zum 21.5.2008 wirksam geworden ist.

2. Zu Recht ist das Landgericht davon ausgegangen, dass der Anspruch auf Heizkostenvorschüsse nicht gegeben ist, denn die Heizungsanlage war bereits im Winter 2006/2007 komplett funktionsunfähig. Dies ergibt sich aus dem Montagebericht vom 8. August 2007. Danach ist die Heizungsanlage unter Entleerung des Wassers außer Betrieb genommen worden; „das Gas“ und der Gasanschluss wurden abgemeldet und zwei defekte Heizkörper demontiert. Die Halle wurde bzw. wird durch Propangasheizkörper auf 11 °C durch den Mieter aufgeheizt. Dass die Heizungsanlage im Winter 2006/2007 repariert und wieder in Betrieb genommen werden sollte, hat keine der Parteien vorgetragen. Daher war nicht zu erwarten, dass Heizkosten bei dem Vermieter anfallen würden. Heizkostenvorauszahlungen dürfen aber nur in angemessener Höhe vereinbart werden. § 556 Abs. 2 Satz 2 BGB regelt dies zwar nur für Wohnraummietverträge; diese allgemeine Beschränkung gilt aber auch für Geschäftsraummietverträge (Lindner-Figura/Oprée/Stellmann, Geschäftsraummiete, 2. Aufl., Kap. 11 Rn. 86). Ob sie aus Treu und Glauben gemäß § 242 BGB oder einer vertraglichen Nebenpflicht herzuleiten ist, bedarf keiner Entscheidung; in jedem Falle wohnt der Vorauszahlungsabrede die Vorstellung des Mieters inne, der von ihm geschuldete Betrag stelle kein verdecktes, partiell zinsloses Darlehn für den Vermieter dar (Schmidt-Futterer/Langenberg, Mietrecht, 9. Aufl., § 556 Rn. 275). Soweit hier Leistungen weggefallen sind, auf die sich die Vorauszahlungen beziehen, darf der Mieter die Vorauszahlungen von sich aus kürzen (Lindner-Figura u. a., a. a. O., Rn. 87; Schmidt-Futterer, a. a. O., § 556 Rn. 277; § 560 Rn. 55 ff). Letztendlich ergibt sich auch aus der vom Beklagten vorgelegten Abrechnung vom 24.7.2008, dass im Jahr 2007 Heizkosten nur in Höhe von 145,31 EUR angefallen sind, so dass die vereinbarten Vorauszahlungen nicht berechtigt sind.

3. Die Miete ist um 20 % in den Monaten Februar, März und April 2008 gemäß § 536 Abs.1 Satz 1 BGB wegen der nicht funktionierenden Heizungsanlage zu mindern.

Entgegen der Auffassung des Landgerichts war die Minderung auch nicht gemäß § 536 b BGB wegen der Kenntnis des Beklagten von dem Zustand der Heizung ausgeschlossen. Auch die Regelung in Nr.1 der Zusatzvereinbarung zum Mietvertrag („Der Mieter übernimmt den Mietgegenstand im Zustand wie er steht und liegt gemäß Übergabeprotokoll“) führt nicht zum Ausschluss der Gewährleistungsrechte bezüglich der defekten Heizung, denn diese ist im Übergabeprotokoll schon gar nicht erwähnt. Die Rechte des Mieters sind nämlich dann nicht ausgeschlossen, wenn der Vermieter dem Mieter zugesagt hat, den Mangel zu beseitigen (Palandt/Weidenkaff, BGB, 69. Aufl., § 536 b Rn. 5; Linder-Figura u.a., a. a. O., Kap. 14 Rn. 355). Zwar ist dem schriftlichen Mietvertrag, der die Vermutung der Richtigkeit und Vollständigkeit für sich hat, eine solche Zusage nicht ausdrücklich zu entnehmen. Jedoch ist der Abrede der Mietvertragsparteien über die Zahlung von Heizkostenvorschüssen an die Vermieterin konkludent zu entnehmen, dass diese die Bereitstellung einer funktionierenden Heizung und die Versorgung mit Wärme schuldet. Da die Heizungsanlage unstreitig vor Mietvertragsschluss nicht funktionierte und der Klägerin nach dem Mietvertrag auch die Instandsetzung und Instandhaltung der Heizung obliegt, enthält die Vereinbarung über die Zahlung eines Heizkostenvorschusses auch schlüssig die Zusage der Vermieterin, die Heizung wieder herzurichten. Auf mündliche Zusagen der Vermieterin außerhalb des schriftlichen Mietvertrages kommt es daher nicht an. Der Beklagte war auch nicht verpflichtet, sich seine Rechte ausdrücklich vorzubehalten.

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Ein Ausschluss der Minderung besteht auch nicht nach § 8 Ziffer 6 des Mietvertrages, weil der Vermieter spätestens mit Beginn der Heizperiode am 1.10.2006 mit der Mängelbeseitigung mindestens grob fahrlässig in Verzug war.

Die Minderung ist schließlich nicht deshalb ausgeschlossen, weil – nach dem Vortrag der Klägerin – der Beklagte den Mangel der defekten Heizung durch das Außerkraftsetzen des Frostschutzes (Abschalten der Heizung im Winter) vertragswidrig verschuldet hätte. Nach dem unwidersprochenen Vortrag des Beklagten ist die Heizung im Dezember 2005 ausgefallen, und in der Folge sind zwei Heizkörper geplatzt. Danach hat der Beklagte auf Grund des auslaufenden Wasser die Heizkörper demontiert und den Zulauf versiegelt. Zu diesem Zeitpunkt war der Beklagte jedoch noch nicht Mietvertragspartei; der Mietvertrag mit ihm wurde erst im September 2006 geschlossen.

4. Eine weitere Minderung der Miete wegen einer Reduzierung der Mietfläche kommt nicht in Betracht.

Zwar ist in der Liegenschaftskarte das gesamte Grundstück umrandet worden, jedoch handelt es sich bei der Anlage 2 laut Mietvertrag um einen „Lageplan„ und nicht um die Festlegung der Mietfläche. Dieser Lageplan mit der Kennzeichnung der Grundstücksgrenzen ist bedeutsam für die Grünanlagenpflege, die dem Beklagten mit der Zusatzvereinbarung vom 25.9.2006 auferlegt wurde (zu diesem Zweck wurde dem Vormieter laut Übergabeprotokoll ebenfalls ein Plan mit den Grundstücksgrenzen übergeben), sowie für die Frage der Nutzung von Parkplätzen und Zufahrten, wie von dem Beklagten behauptet. Das bedeutet jedoch entgegen der Auffassung des Beklagten nicht, dass damit der Mietgegenstand bezeichnet ist. Dieser ist im Mietvertrag unter § 1 ausdrücklich festgelegt worden mit einer Gesamtgröße von 1.920,00 m², die nur zum Zweck einer Markthalle genutzt werden darf. Das Gebäude der Markthalle ist auch auf dem Lageplan zu erkennen und füllt nur einen Teil des umrahmten Grundstücks aus. Dass die Parteien im Widerspruch zu dieser eindeutigen Festlegung mündlich das gesamte Grundstück als Mietgegenstand vereinbart haben und es sich diesbezüglich nicht nur um eine einseitige Vorstellung des Beklagten handelt, hat der Beklagte nicht schlüssig dargelegt. Wenn die Parteien das auf dem Lageplan umrandete Grundstück als Mietgegenstand vereinbaren wollten, hätte es doch nahegelegen, hinsichtlich der Mietsache auf den Lageplan zu verweisen. Der Verkauf der beiden Flurstücke 4350 und 4352 berührt daher die auf anderen Flurstücken gelegene Markthalle mit einer vertragsgemäßen Größe von 1.920,00 m² nicht. Im Übrigen hat das Landgericht zu Recht darauf hingewiesen, dass nicht dargetan ist, dass der Wegfall der Flurstücke 4350 und 4352 die Tauglichkeit der Mietsache zum Zweck eines Trödelmarkts auf 1.920,00 m² beeinträchtigt.

5. Die Miete ist auch nicht wegen einer nur noch eingeschränkten Anlieferungsmöglichkeit zur Markthalle zu mindern.

Laut Mietvertrag befindet sich die Markthalle auf dem Grundstück L.. Eine Zufahrt hat also über dieses Grundstück zu erfolgen; andere Zufahrtsmöglichkeiten sind nicht vereinbart. Dass durch den Verkauf der Flurstücke 4350 und 4352 die Lieferzufahrt und eine Entlademöglichkeit für LKWs weggefallen sein soll, ist nicht ersichtlich, denn nach dem Lageplan ist trotz Wegfalls der Flurstücke 4350 und 4352 noch genügend Freifläche um die Markthalle herum und eine Lieferzufahrt von der L. aus vorhanden.

Der Zinsanspruch hinsichtlich der mit der Klageerweiterung geltend gemachten Nutzungsentschädigungsansprüche ist nach den §§ 286, 288 Abs. 2 BGB begründet.

Die Anschlussberufung ist zulässig, § 524 ZPO und in Höhe von 892,23 EUR bezüglich der Miete für Juni 2007 und in Höhe von 395,08 EUR bezüglich der Miete für Oktober 2007 begründet.

Die Aktivlegitimation der Klägerin hinsichtlich der Mietzahlungsansprüche ist auf Grund der durch Grundbucheintragung bzw. erfolgten Kaufpreiszahlung wirksamen Abtretung der Mietansprüche gegeben. Aber bereits zuvor konnte die Klägerin die Ansprüche der Voreigentümerin im eigenen Namen auf Grund einer Ermächtigung in der notariellen Kaufvertragsurkunde ab dem 26.4.2007 geltend machen (siehe dazu unten III 2 a aa).

Wegen der defekten Heizung ist die Miete um 20 % in den Monaten der Heizperiode zu mindern. Die Rückstandsberechnung sieht daher wie folgt aus:

Der Beklagte schuldet für

– September 2006 1.925,60 EUR

– Oktober – Dezember 2006 1.925,60 – 20 % (385,12)= 1.540,48 x 3 4.621,44 EUR

6.547,04 EUR

– Januar – März 2007 1.975,40 – 20 % (395,08)= 1.580,32 x 3 4.740,96 EUR 11.288,00 EUR

Gezahlt sind unstreitig bis März 2007 11.306,75 EUR

Guthaben + 18,75 EUR

Geschuldet April 2007 1.580,32 EUR

Gezahlt 2.380,00 EUR

Guth. + 799,68 EUR

Geschuldet Mai 2007 1.975,40 EUR

Gezahlt 2.000,00 EUR,

Guth. + 24,60 EUR

Geschuldet Juni 2007 1.975,40 EUR

Keine Zahlung, daher Anrechnung Guth.; offen 1.132,37 EUR

+ Anrechnung Guth. 24,60 (x2) aus Aug. + Sept. 2007 offen 1.083,17 EUR

Geschuldet August 2007 1.975,40 EUR

Gezahlt 2.000,00 EUR

Geschuldet September 2007 1.975,40 EUR

Gezahlt 2.000,00 EUR

Geschuldet Oktober 2007 1.580,32 EUR offen 1.580,32 EUR

III.

1. Die Kostenentscheidung hinsichtlich der mit der Berufung geltend gemachten Klageerweiterung und hinsichtlich der Anschlussberufung beruht auf § 92 Abs.1 ZPO.

2. Bezüglich des mit der Berufung geltend gemachten Räumungsanspruchs der Klägerin und der restlichen Mietansprüche einschließlich Nebenkosten für die Monate April, Mai, Juni, August und Oktober 2007 in Höhe von 4.805,20 EUR richtet sich die Kostenentscheidung nach § 91 a ZPO.

Danach hat das Gericht über die Kosten unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen zu entscheiden.

a) Hinsichtlich des Räumungsanspruchs gemäß § 546 BGB waren die Klage und auch die Berufung begründet, denn die Kündigung in der am 22.11.2007 zugestellten Klageschrift war wirksam.

aa) Die Klägerin war entgegen der Auffassung des Landgerichts zur Kündigung im eigenen Namen berechtigt.

Zwar geht das Landgericht zu Recht davon aus, dass Gestaltungsrechte nicht abtretbar sind. Die Klägerin war im Zeitpunkt dieser Kündigung auch noch nicht als Eigentümerin im Grundbuch eingetragen. Jedoch stellen die Bestimmungen auf Seite 23 unter (3) des notariellen Kaufvertrages eine Ermächtigung nach § 185 Abs.1 BGB dar, die Vermieterrechte der Voreigentümerin ab dem 26.4.2007 bis zur Grundbuchumschreibung auszuüben. In einem solchen Fall kann der Käufer die Kündigung wirksam in eigenem Namen aussprechen, da er wie ein Vermieter agieren darf (BGH, Urteil vom 10.12.1997 – XII ZR 119/96 -, NJW 1998, 896; KG, Urteil vom 4.2.2008 – 8 U 167/07 -, ZMR 2008, 365).

bb) Die den Prozessbevollmächtigten der Klägerin erteilte Prozessvollmacht umfasst auch die Abgabe derjenigen materiellrechtlichen Erklärungen, die zur Erreichung des Prozessziels erforderlich sind. Deshalb ist ein mit der Durchführung eines Räumungsverfahrens beauftragter Rechtsanwalt auch zum Ausspruch einer oder mehrerer Kündigungen bevollmächtigt (Schmidt-Futterer, a. a. O., § 542 Rn.46).

cc) Die Kündigung war auch nach § 6 Nr. 1 des Mietvertrages und § 543 Abs. 1 und 2 Satz 1 Nr. 3 BGB begründet, weil der Beklagte im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung am 22.11.2007 mit mindestens einem Betrag in Höhe zweier Monatsmieten, nämlich mit der Restmiete in Höhe von 1.083,17 EUR für Juni 2007 sowie den Mieten für Oktober und November 2007 im Rückstand war. Dass der Beklagte die Miete für November 2007 vor dem 22.11.2007 gezahlt hat, ist von ihm nicht vorgetragen worden, insbesondere verhält sich die Klageerwiderung vom 29.11.2007 dazu nicht.

dd) Ein Zurückbehaltungsrecht konnte der Beklagte nicht geltend machen, weil dieses gemäß § 15 des Mietvertrages davon abhängig ist, dass der Mieter den Vermieter vor Fälligkeit der Mietforderung über die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts schriftlich benachrichtigt. Eine solche Klausel ist auch wirksam (Schmidt-Futterer, a. a. O. § 536 Rn. 427).

b) Hinsichtlich des Zahlungsanspruchs in Höhe von 4.805,20 EUR für die Monate April, Mai, Juni, August und Oktober 2007 war die Klage und auch die Berufung der Klägerin unbegründet, denn – wie bereits ausgeführt – schuldete der Beklagten den Heizkostenvorschuss nicht.

IV.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

Die Revision ist gemäß § 543 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen.