In dem Rechtsstreit hat der 12. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 11.10.2007 für Recht erkannt:

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 4. Zivilkammer - Einzelrichter - des Landgerichts Frankfurt (Oder), Az. 14 O 236/06, teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Klage wird abgewiesen.

Auf die Widerklage wird die Klägerin verurteilt, an die Beklagte 7.818,60 EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 2.250,00 EUR seit dem 19.04.2006, aus weiteren 4.866,91 EUR seit dem 21.06.2006 sowie aus weiteren 701,69 EUR seit dem 08.09.2006 zu zahlen.

Die Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:
Das zulässige Rechtsmittel der Beklagten hat auch in der Sache Erfolg (1.), die Berufung der Klägerin hingegen nicht (2.).

1. Die Beklagte hat gegen die Klägerin aufgrund von Mängeln der Heizungsanlage Anspruch auf Schadensersatz in Höhe von 4.866,91 EUR aus § 13 Nr. 7 VOB/B. Die Beklagte begehrt zum einen Ersatz bereits aufgewendeter Kosten in Höhe von 1.321,95 EUR, zum anderen verlangt sie auf der Grundlage eines Angebotes der Fa. T... T... v. 04.10.2005 Zahlung in Höhe von 3.544,96 EUR für die noch nicht durchgeführte Spülung und Reinigung der Heizungsanlage. Ein Zusammenhang dieser Schäden mit dem ursprünglich gerügten Mangel "Undichtigkeit der Heizungsanlage" besteht nur mittelbar, weil die schadensursächlichen Verklebungen auf unsachgemäß ausgeführte Mängelbeseitigungsarbeiten, die der Beseitigung von Undichtigkeiten dienten, zurückzuführen sein sollen. Die Klägerin stellt nicht in Abrede, dass die Heizungsanlage der Beklagten einen Sachmangel i.S.v. § 13 Nr. 1 VOB/B aufweist, weil an Pumpe, Ventilen und Thermostaten Verklebungen aufgetreten sind; sie bestreitet auch nicht, bei Mängelbeseitigungsarbeiten im Herbst sowie Dezember 2003 Dichtungsmittel in die Anlage eingefüllt zu haben. Die Beklagte hat aber schon in erster Instanz bestritten, dass die Verklebungen auf dieser Einleitung von Dichtmitteln beruhen. Für die Voraussetzungen des § 13 Nr. 7 VOB/B, demnach auch das Vorliegen eines Sachmangels i.S.v. § 13 Nr. 1 VOB/B, ist grundsätzlich der Auftraggeber darlegungs- und beweispflichtig (Ingenstau/Korbion-Wirth, VOB, 16. Aufl., § 13 Nr. 5 VOB/B Rn 152). Das einfache Bestreiten der Klägerin reichte indessen nicht aus, um den durch Privatgutachten unterlegten Vortrag der Beklagten zur Ursächlichkeit der Einleitung für den entstandenen Schaden hinreichend substantiiert zu bestreiten. Die von der Beklagten hierzu vorgelegten Unterlagen, der Vermerk der Fa. K... vom 02.04.2004 sowie das Privatgutachten des Dr. P... vom 02.06.2005 bestätigen den Zusammenhang. Der Sachverständige Dr. P... hat ausgeführt, dass in pumpenbetriebenen Rohrleitungsanlagen das Einfüllen von Dichtungsmitteln zur Verklebung der Schmierspalten nasslaufender Heizungsumwälzpumpen sowie der Thermostatventile führt; der Vermerk der Fa. K... bestätigt dies. Angesichts dieser fachlich fundierten Ausführungen durfte die Klägerin als Fachunternehmen sich nicht darauf beschränken, den Zusammenhang einfach zu bestreiten, sondern hätte jedenfalls in Grundzügen aufzeigen müssen, weshalb die plausiblen Stellungnahmen falsch sein sollen.

Die Beklagte hat die Klägerin mit Schreiben vom 24.08.2004 unter Fristsetzung zur Beseitigung dieses Mangels aufgefordert. Auch für Ansprüche aus § 13 Nr. 7 Abs. 3 VOB/B ist eine Fristsetzung zur Mangelbeseitigung erforderlich, soweit sich ein verlangter Schadensersatz mit Mängelbeseitigungskosten nach § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B deckt (OLG Düsseldorf, BauR 1997, 312; Ingenstau/Korbion-Wirth, aaO, § 13 Nr. 7 VOB/B Rn. 110). Die Beklagte hatte erst seit April 2004 aufgrund des Schreibens der Fa. K... vom 02.04.2004 Kenntnis davon, dass Pumpendefekte auf die Zuführung von Dichtstoffen und hierdurch verursachte Verklebungen zurückzuführen sind. Das Schreiben der Beklagten an die Klägerin vom 24.08.2004 enthält die befristete Aufforderung, mit Dichtmittel versetztes Wasser im Heizungssystem zu wechseln, da nicht auszuschließen sei, dass Pumpen, Ventile etc. verkleben. Das reichte als Fristsetzung aus, weil der Zusammenhang zwischen Dichtmitteln und Verklebungen aufgezeigt wurde und die Heizperiode noch nicht wieder begonnen hatte, die Beklagte also noch keine sichere Kenntnis davon haben konnte, ob nach der letzten Säuberung der Anlage durch die Fa. K... erneut Verklebungen aufgetreten waren.

Die Forderung ist auch nicht verjährt. Die von den Parteien im Bauvertrag für Gewährleistungsansprüche unter § 14 vereinbarte Verjährungsfrist von fünf Jahren war bei Widerklageerhebung noch nicht abgelaufen.

Es kann dahinstehen, ob Ansatzpunkt für die Verjährungsfrage in Bezug auf den allein maßgeblichen Mangel "Verklebungen an Pumpe etc." nicht erst der Zeitpunkt des Einleitens von Dichtungsmitteln in die Heizungsanlage ist. Dafür spricht, dass auch die Beklagte nicht behauptet, die Verklebungen seien auf die ursprünglich mangelhafte Erstellung der Heizungsanlage zurückzuführen, sondern vielmehr ungeeignete Mängelbeseitigungsversuche für ursächlich hält. Da die Klägerin im Rahmen von Mangelbeseitigungsversuchen betreffend die Undichtigkeit der Anlage unstreitig erstmals im Herbst 2003 (und erneut im Dezember 2003) Dichtungsmittel eingebracht hat, hätte die Gewährleistungsfrist in Bezug auf hieraus resultierende Schäden - und nur auf solche Schäden bezieht sich die Forderung der Beklagten - nicht vor Vornahme dieser Leistung im Herbst 2003 zu laufen begonnen. Bei dieser Sachlage verjähren die Gegenansprüche der Beklagten frühestens mit Ablauf des Jahres 2008 und die im Jahr 2006 bewirkte Zustellung der Widerklage führte gemäß § 204 Nr. 1 BGB zur Verjährungshemmung.

Aber auch wenn man auf den "Ausgangsmangel", nämlich Undichtigkeiten der Heizung, abstellt, ist keine Verjährung eingetreten. Für den Zeitraum vor dem 1. Januar 2002 bestimmen sich Beginn und Hemmung sowie Neubeginn der Verjährung nach den Regelungen des BGB in der bis zu diesem Tag geltenden Fassung. Ab diesem Datum sind auf den unverjährten Anspruch die Vorschriften des BGB in der seit dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung anzuwenden, Art. 229 § 6 Abs. 1 EGBGB.

Die Parteien gehen übereinstimmend davon aus, dass die Gewährleistungsfrist nach Abnahme am 31.03.1998 ursprünglich am 31.03.2003 endete. In Bezug auf den Mangel "Heizungsanlage undicht" ist diese Frist gemäß § 13 Nr. 5 Abs. 1 S. 2 VOB/B aufgrund der unstreitigen ersten diesbezüglichen schriftlichen Mängelanzeige vom 07.01.2003 ab deren Zugang um zwei Jahre verlängert worden und endete demnach am 08.01.2005. Das Landgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass § 13 VOB/B Anwendung findet. Nach der Rechtsprechung des BGH führt zwar jede inhaltliche Abweichung von der VOB/B unabhängig vom Gewicht des Eingriffs dazu, dass diese nicht als Ganzes vereinbart ist. Es ist aber bereits nicht ersichtlich, dass der Vertrag inhaltliche Abweichungen von der VOB/B enthält. Die Vereinbarung einer 5jährigen Verjährungsfrist begründet eine derartige Abweichung nicht, weil die VOB/B in § 13 Nr. 4 für abweichende vertragliche Vereinbarungen eine Öffnungsklausel enthält und sie damit ausdrücklich zulässt (Werner/Pastor, Der Bauprozess, 11. Aufl., Rdn. 1021). Selbst wenn die VOB/B nicht als Ganzes vereinbart und § 13 Nr. 5 Abs. 1 S. 2 VOB/B damit Gegenstand der Inhaltskontrolle nach dem AGB-Gesetz gewesen wäre, würde dies nicht zur Unwirksamkeit der Klausel führen. Nach der Rechtsprechung des BGH ist die Verlängerung der Verjährungsfrist auf fünf Jahre entsprechend der damals geltenden Verjährungsfrist aus § 638 Abs. 1 S. 1 BGB a.F. auch bei isolierter Vereinbarung von § 13 VOB/B zulässig; der abweichenden Auffassung des OLG München ist der BGH nicht gefolgt (BGH BauR 1990, 723; BauR 1989, 322; BauR 1987, 84; s.a. Werner/Pastor aaO Rn 2388 f).

Die Verjährungsfrist begann anschließend im Jahr 2003 gemäß § 212 Abs. 1 Nr. 1 BGB erneut, weil die Klägerin anerkannt hat, bezüglich des Mangels "Undichtigkeit" gewährleistungspflichtig zu sein. Die Überleitungsregelung aus Art. 229 § 6 Abs. 2 EGBGB greift nicht ein, weil die für eine Verjährungsunterbrechung in Betracht kommenden Umstände erst im Jahr 2003 eingetreten sind; gemäß Art. 229 § 6 Abs. 1 S. 1 EGBGB gilt § 212 Abs. 1 Nr. 1 BGB n.F. unmittelbar. Wird der Lauf einer vereinbarten Verjährungsfrist, die sich gemäß § 13 Nr. 5 Abs. 1 S. 2 BGB verlängert hat, nach gesetzlichen Bestimmungen unterbrochen, so wird nach dem Ende der Unterbrechung die vereinbarte - hier: fünfjährige - Frist erneut in Gang gesetzt (BGH NJW-RR 2005, 605).

Ein Anerkenntnis im Sinne von § 212 BGB liegt dann vor, wenn sich aus dem tatsächlichen Verhalten des Schuldners gegenüber dem Gläubiger klar und unzweideutig ergibt, dass dem Schuldner das Bestehen der Schuld bewusst ist und angesichts dessen der Berechtigte darauf vertrauen darf, dass sich der Schuldner nicht nach Ablauf der Verjährungsfrist alsbald auf Verjährung berufen wird (BGH BauR 2005, 710; BauR 1988, 465). Als Anerkennungshandlung kommen auch Nachbesserungsarbeiten in Betracht, die in dem Bewusstsein vorgenommen werden, zur Gewährleistung verpflichtet zu sein (BGH NJW 1999, 2961; NJW 1988, 254; Palandt-Heinrichs, BGB, 66. Aufl. 2007, § 212 Rn 4; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 11. Aufl., Rdn. 2015; Ingenstau/Korbion-Wirth, VOB, 16. Aufl., Vor § 13 VOB/B Rn 133; Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 2. Aufl., 6. Teil Rn 115). Es ist unstreitig, dass die Klägerin im Herbst und Dezember 2003 die Heizungsanlage untersuchte und versuchte, die Undichtigkeit zu beseitigen; zusätzlich reparierte sie die Anlage im Sommer 2004 zwei Mal. Warum in diesen wiederholten Nachbesserungsarbeiten ausnahmsweise kein Anerkenntnis liegen soll, erklärt die Klägerin nicht; die Gewährleistungsfrist von fünf Jahren ist im Jahr 2003 deshalb erneut in Gang gesetzt worden.

Darüber hinaus hat die Haftpflichtversicherung der Klägerin die Gewährleistungspflicht dem Grunde nach anerkannt, indem sie ausweislich ihres Schreibens vom 14.07.2003 Schäden "aufgrund undichtem Heizsystem" reguliert hat. Gemäß § 5 Nr. 7 AHB (2002) gilt der Versicherer als bevollmächtigt, alle zur Beilegung oder Abwehr des Anspruchs ihm zweckmäßig erscheinenden Erklärungen im Namen des Versicherungsnehmers abzugeben. Anerkennungshandlungen des Haftpflichtversicherers wirken wegen seiner Regulierungsvollmacht deshalb wie solche des Schuldners (BGH VersR 1964, 1199 zur Kfz-Haftpflichtversicherung; OLG Hamm, BauR 2000, 757 und LG Berlin, BauR 2003, 417, jeweils zur Architektenhaftung; Werner/Pastor, aaO, Rdn. 2044; Palandt-Heinrichs, aaO, Rn 6). Das Bewusstsein vom Bestehen der Schuld wird durch Vorbehalte wie "ohne Anerkennung einer Rechtspflicht" - der auch im Streitfall verwendet wurde - nicht ohne weiteres ausgeschlossen (Werner/Pastor, aaO, Rdn. 2016; Ingenstau/Korbion, aaO, § 2 VOB/B Rn 54). Das Schreiben des Haftpflichtversicherers liegt zwar nicht vollständig vor; da aber ausdrücklich von einer "durch unsere Versicherungsnehmerin mangelhaft erbrachten Werkleistung" die Rede ist, kann nicht auf mangelndes Bewusstsein der Versicherung vom Schaden geschlossen werden.

Unter dem Gesichtspunkt des Verzuges (§ 286 BGB) hat die Beklagte auch Anspruch auf Ersatz nicht anrechenbarer vorgerichtlicher Rechtsanwaltsgebühren in Höhe von insgesamt 701,69 EUR.

Der Zinsanspruch folgt aus §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 S.1, Abs. 2 BGB.

2. Die Beklagte hat aus § 280 Abs. 1 BGB zudem Anspruch auf Ersatz des Schadens in Höhe von 2.000,00 EUR, der ihr aufgrund der Verletzung von Pflichten der Klägerin aus dem Wartungsvertrag entstanden ist. Leistungsbezogene Pflichtverletzungen, die keinen Mangel, jedoch unmittelbar einen anderen Schaden verursachen, werden direkt von § 280 Abs. 1 BGB erfasst. Das für das Schuldverhältnis maßgebliche Recht richtet sich grundsätzlich nach den bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetzen, Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB. Da es sich bei dem Wartungsvertrag um ein Dauerschuldverhältnis handelt, ist nach S. 2 der Vorschrift seit dem 01.01.2003 das BGB n.F. anzuwenden.

Für das Berufungsverfahren ist davon auszugehen, dass die Klägerin die ihr aufgrund des ungekündigten Wartungsvertrages obliegenden Pflichten letztmals im Jahr 2001 erfüllt hat. Hierzu zählte ausweislich Ziff. 2 des "Wartungsvertrages Gasheizkessel" auch die Überprüfung der Opferanode im Warmwasserbereiter, deren annähernde Auflösung unstreitig zu einem Schaden am Warmwasserspeicher geführt hat.

Soweit die Klägerin in erster Instanz geltend gemacht hat, die Beklagte sei verpflichtet gewesen, für anderweitige Wartung Sorge zu tragen, rechtfertigt dies nicht die Annahme eines Mitverschuldens der Beklagten bei der Schadensentstehung i.S.v. § 254 BGB. Zwar hätte der Beklagten nach 2001 das Ausbleiben von Abrechnungen für Wartungsarbeiten auffallen können. Das allein konnte aber bei Berücksichtigung der konkreten Vertragsdurchführung den Vorwurf eines Verstoßes gegen § 254 BGB nicht begründen. Es ist unstreitig, dass die Klägerin dem Hausverwalter Wartungsarbeiten mündlich zugesagt hatte und jedenfalls in den Jahren 2003 und 2004 wiederholt Arbeiten an der Heizungsanlage ausführte, mithin Gelegenheit hatte, zugleich ihre vertraglichen Verpflichtungen aus dem Wartungsvertrag zu erfüllen.

Die Anspruchshöhe ist sowohl bezüglich der Reparaturkosten als auch der Mietminderung einer Mieterin gegenüber der Beklagten unstreitig.

Der Anspruch aus § 280 Abs. 1 BGB ist auch nicht verjährt, und zwar unabhängig von der Frage, ob die Regelverjährungsfrist von drei Jahren aus § 195 BGB gilt oder eine Zweijahresfrist aus § 634a Abs. 1 Nr. 1 BGB. Gegen die Anwendbarkeit der letztgenannten Vorschrift spricht allerdings, dass sie sich auf Mängelansprüche bezieht, während die Beklagte in Bezug auf den Warmwasserspeicher den Ersatz von Schäden verlangt, die nicht auf eine mangelhafte (Werk-)Leistung, sondern auf leistungsbezogene Pflichtverletzungen zurückgehen. Dementsprechend findet auch die in § 634a Abs. 2 BGB statuierte Anknüpfung des Verjährungsbeginns an die Abnahme im Streitfall keine Entsprechung.

Gemäß § 199 Abs. 1 BGB wird die Verjährungsfrist erst in Lauf gesetzt, wenn der Anspruch entstanden und der Gläubiger von den anspruchsbegründenden Umständen - zu denen auch der Schadenseintritt zählt (Palandt/Heinrichs, aaO, § 199 Rn 27) - Kenntnis erlangt. Dass die Beklagte den Schaden am Warmwasserspeicher erstmals im Jahr 2006 festgestellt hat, ist unstreitig. Die Auffassung der Klägerin, es komme nur auf die Kenntnis von der Nichterfüllung der vertraglichen Hauptleistungspflicht an, geht fehl, weil diese Nichterfüllung isoliert betrachtet noch nicht zu dem geltend gemachten Schadensersatzanspruch führte. Aus diesem Grund kommt auch die Aufspaltung des Wartungsvertrages in ein Stammrecht und wiederkehrende Einzelansprüche - anders als im Fall von Leibrenten, auf die sich die von der Klägerin zitierten Literaturnachweise beziehen - nicht in Betracht.

Die Voraussetzungen einer Anspruchsverwirkung sind schon im Hinblick darauf nicht erfüllt, dass die Beklagte den Schaden erst im Jahr 2006 entdeckte.

Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 97 Abs. 1, 91 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

Gründe, die die Zulassung der Revision rechtfertigen würden, liegen nicht vor.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren beträgt 7.116,91 EUR, wobei 2.250,00 EUR auf die Berufung der Klägerin und 4.866,91 EUR auf die Berufung der Beklagten entfallen. Bei nicht anrechenbaren Anwaltskosten handelt es sich auch dann um Nebenforderungen i.S.v. § 4 Abs. 1 ZPO, die bei der Streitwertberechnung nicht zu berücksichtigen sind, wenn sie - wie hier - mit einem eigenen Sachantrag geltend gemacht werden (Zöller-Herget, ZPO, 26. Aufl., § 4 Rn 13; LG Berlin, JurBüro 2005, 427).