Umsetzung
(innerbetriebliche) - Mitbestimmungsrecht
Bundesarbeitsgericht
Az: 1 ABR
38/07
Beschluss vom
17.06.2008
In dem Beschlussverfahren hat der Erste Senat des Bundesarbeitsgerichts auf
Grund der Anhörung vom 17. Juni 2008 für Recht erkannt:
Die Rechtsbeschwerde des Betriebsrats gegen den Beschluss des
Landesarbeitsgerichts Schleswig-Holstein vom 27. Februar 2007 - 5 TaBV 30/06 -
wird zurückgewiesen.
Von Rechts wegen!
Gründe:
A. Die Beteiligten streiten über ein Mitbestimmungsrecht bei innerbetrieblichen
Umsetzungen.
Die Arbeitgeberin ist ein Einzelhandelsunternehmen für Textilien. In ihrer
Filiale F beschäftigt sie rund 40 Arbeitnehmer, die überwiegend in Teilzeit
tätig sind. Der Antragsteller ist der für die Filiale gewählte Betriebsrat.
Die Filiale F ist in die drei Bereiche "Herrenabteilung", "Kinderabteilung" und
"Damenoberbekleidung" gegliedert. Die beiden ersten Abteilungen befinden sich im
Erd-, letztere befindet sich im Obergeschoss. Die Beschäftigten arbeiten in
unterschiedlichen Schichten, die jeweils mit fünf bis sechs Personen pro
Abteilung besetzt sind. Die Filiale wird von einer Filialleiterin geführt, der
für jede Etage eine sog. Filialassistentin nachgeordnet ist. Die
Filialassistentinnen sind zuständig für die Warenrepräsentation und die
Vorbereitung der Dienst- und Urlaubspläne. Sie vertreten sich gegenseitig und
bei Bedarf die Filialleiterin. In den drei Abteilungen gilt das gleiche,
weitgehend auf die Selbstbedienung der Kunden ausgerichtete Verkaufskonzept. Die
Warenrepräsentation und die Arbeitsabläufe sind nahezu gleich. Neu eingestellte
Mitarbeiter werden während einer dreiwöchigen Einarbeitungszeit für den Verkauf
des gesamten Warensortiments geschult und in alle Abteilungen eingeführt. Sie
werden anschließend einer bestimmten Abteilung zugewiesen und arbeiten dann
überwiegend dort, abgesehen von - wie das Landesarbeitsgericht festgestellt hat
- "relativ häufigen" Vertretungsfällen.
Etwa zehn bis fünfzehn Mal jährlich wechselt ein Mitarbeiter für die Dauer von
mehr als einem Monat in eine andere Abteilung. Dazu holte die Arbeitgeberin in
der Vergangenheit die Zustimmung des Betriebsrats nach § 99 Abs. 1 BetrVG ein.
Mittlerweile vertritt sie die Auffassung, dies sei nicht erforderlich. Nachdem
sie den Betriebsrat bei der zunächst für zweieinhalb Monate - jeweils bis zum
31. Dezember 2005 - geplanten Umsetzung zweier Mitarbeiterinnen aus der
Kinderabteilung in die Abteilung Damenoberbekleidung und umgekehrt noch um
Zustimmung gebeten und diese erhalten hatte, teilte die Arbeitgeberin dem
Betriebsrat Ende Dezember 2005 lediglich mit, sie beabsichtige, diese Maßnahmen
unbefristet andauern zu lassen. Ferner wies sie zum 1. Februar 2006 den beiden
Filialassistentinnen die jeweils andere Etage und einer weiteren, bisher in der
Damenoberbekleidung tätigen Mitarbeiterin unbefristet eine Tätigkeit in der
Kinderabteilung zu. Der Betriebsrat hat die Auffassung vertreten, bei diesen
Maßnahmen habe er ein Mitbestimmungsrecht nach § 99 BetrVG. Es handele sich um
Versetzungen iSv. § 95 Abs. 3 Satz 1 BetrVG. Den Mitarbeitern werde, wenn nicht
durch die andere Art der Tätigkeit, so doch durch den Wechsel der Etagenleitung
und der Arbeitskollegen ein anderer Arbeitsbereich zugewiesen.
Der Betriebsrat hat beantragt,
1. festzustellen, dass er bei der Versetzung von Arbeitnehmern/Arbeitnehmerinnen
der Abteilung "DOB -Damenoberbekleidung" in die Abteilung "KIKO
-Kinderkonfektion" und umgekehrt, die die Dauer von einem Monat übersteigt, ein
Mitbestimmungsrecht nach § 99 BetrVG hat;
2. der Arbeitgeberin aufzugeben, die Versetzung der Arbeitnehmerinnen
- P M [Filialassistentin] in die Abteilung "KIKO" (Kinderkonfektion)
- A C in die Abteilung "KIKO" (Kinderkonfektion)
- M E in die Abteilung "DOB" (Damenoberbekleidung)
- A M in die Abteilung "KIKO" (Kinderkonfektion)
aufzuheben;
3. der Arbeitgeberin für jeden Tag der Zuwiderhandlung gegen die Verpflichtung
aus dem Antrag zu 2. je einzelner personeller Maßnahme ein Ordnungsgeld bis zu
250,00 Euro anzudrohen.
Die Arbeitgeberin hat beantragt, die Anträge abzuweisen. Sie hat die Ansicht
vertreten, mit einem Wechsel von Mitarbeitern aus einer Etage in die andere sei
nicht die Zuweisung eines anderen Arbeitsbereichs verbunden. In ihrer F Filiale
bestünden keine organisatorisch eigenständigen Bereiche mit in sich
geschlossener Personalstruktur und eigener, mit Personalführungsbefugnissen
ausgestatteter Leitung.
Das Arbeitsgericht hat den Anträgen des Betriebsrats stattgegeben. Auf die
Beschwerde der Arbeitgeberin hat das Landesarbeitsgericht die Anträge
abgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Rechtsbeschwerde
begehrt der Betriebsrat die Wiederherstellung der erstinstanzlichen
Entscheidung.
B. Die Rechtsbeschwerde des Betriebsrats ist unbegründet. Das
Landesarbeitsgericht hat die Sachanträge zu Recht abgewiesen. Sie sind zulässig,
aber unbegründet. In dem Wechsel von Mitarbeitern aus einer Etage in die andere
liegt keine Versetzung iSv. § 99 Abs. 1 BetrVG. Es fehlt an der Zuweisung eines
anderen Arbeitsbereichs gem. § 95 Abs. 3 Satz 1 BetrVG. Der Antrag zu 3 ist dem
Senat nicht zur Entscheidung angefallen.
I. Die Anträge zu 1 und 2 sind zulässig.
1. Der Antrag zu 1 erfüllt die Voraussetzungen von § 253 Abs. 2 Nr. 2, § 256
Abs. 1 ZPO.
a) Der Antrag bedarf der Auslegung. Er betrifft den Wechsel von Mitarbeitern aus
der Abteilung "DOB - Damenoberbekleidung" in die Abteilung "KIKO -
Kinderkonfektion" und umgekehrt. Da es im Betrieb außerdem die "Herrenabteilung"
gibt, erfasst der Antrag bei wörtlichem Verständnis den Wechsel aus dieser oder
in diese nicht. Ein solches Verständnis würde dem Begehren des Betriebsrats
nicht gerecht. Dem Betriebsrat geht es nicht um ein Mitbestimmungsrecht bei
einem Abteilungs-, sondern bei einem Etagenwechsel. Dies wird daraus deutlich,
dass er sein Begehren vor allem darauf stützt, mit dem Wechsel der Abteilungen
sei ein Wechsel in der Person der Filialassistentin als unmittelbarer
Vorgesetzten verbunden; im Erdgeschoss ist für beide Abteilungen dieselbe
Filialassistentin zuständig. Dem entspricht es, dass er in der Antragsschrift
das Kürzel "KIKO" als zusammenfassende Abkürzung für beide im Erdgeschoss
gelegenen Abteilungen - die Herren- und die Kinderabteilung - benutzt hat.
Der Antrag ist deshalb dahin zu verstehen, dass der Betriebsrat ein
Mitbestimmungsrecht beim Wechsel eines Mitarbeiters aus der Kinder- oder der
Herrenabteilung in die Abteilung Damenoberbekleidung und umgekehrt festgestellt
wissen will. Ein Wechsel aus der Kinder- in die Herrenabteilung und umgekehrt
ist nicht Verfahrensgegenstand.
b) Der Antrag ist hinreichend bestimmt iSd. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Ein Antrag
im Beschlussverfahren unterliegt denselben Bestimmtheitsanforderungen wie ein
solcher im Urteilsverfahren. Er muss den Verfahrensgegenstand so genau
bezeichnen, dass die eigentliche Streitfrage mit Rechtskraftwirkung zwischen den
Beteiligten entschieden werden kann (BAG 11. Dezember 2007 - 1 ABR 73/06 - Rn.
12, EzA BetrVG 2001 § 95 Nr. 7).
Diesem Erfordernis wird der Antrag gerecht. Er beschreibt die Maßnahme, für die
ein Mitbestimmungsrecht festgestellt werden soll, als die "Versetzung von
Arbeitnehmern ..., die die Dauer von einem Monat überschreitet". Damit steht der
Verfahrensgegenstand hinreichend sicher fest. Zwar ist der Ausdruck "Versetzung"
ein Rechtsbegriff, der als solcher und isoliert keine konkrete Handlung
bezeichnet (BAG 11. Dezember 2007 - 1 ABR 73/06 -Rn. 13, EzA BetrVG 2001 § 95
Nr. 7). Zwischen den Beteiligten ist gerade streitig, ob bestimmte konkrete
Maßnahmen der Arbeitgeberin die Anforderungen des Versetzungsbegriffs erfüllen.
Gleichwohl steht eindeutig fest, für welche tatsächlichen Vorgänge der
Betriebsrat ein Mitbestimmungsrecht reklamiert. Es geht ihm um die Feststellung,
dass die für länger als einen Monat vorgesehene Zuweisung von Tätigkeiten in der
anderen als der bisherigen "Arbeitsetage" seiner Zustimmung bedarf.
c) Der Antrag genügt den Erfordernissen des § 256 Abs. 1 ZPO.
aa) Er ist darauf gerichtet, das Bestehen eines Rechtsverhältnisses
festzustellen. Der Streit um die Reichweite eines gesetzlichen
Mitbestimmungsrechts betrifft den Inhalt eines betriebsverfassungsrechtlichen
Rechtsverhältnisses zwischen den Betriebsparteien. Dieser ist einer gesonderten
Feststellung zugänglich (st. Rspr., BAG 19. Februar 2002 - 1 ABR 20/01 - BAGE
100, 281, zu B III 2 b der Gründe mwN).
bb) Der Betriebsrat besitzt das erforderliche Feststellungsinteresse. Das
Bestehen, der Inhalt und der Umfang eines Mitbestimmungsrechts können von den
Betriebsparteien unabhängig von einem konkreten Konfliktfall einer gerichtlichen
Klärung zugeführt werden, wenn die Betriebsparteien insoweit unterschiedlicher
Auffassung sind und die Maßnahme, für die ein Mitbestimmungsrecht in Anspruch
genommen wird, häufiger im Betrieb auftritt und sich auch in Zukunft jederzeit
wiederholen kann (BAG 28. Mai 2002 - 1 ABR 35/01 -BAGE 101, 232, zu B II 1 der
Gründe mwN). Das ist hier der Fall. Bislang kam es im Betrieb mehrfach im Jahr
vor, dass die Arbeitgeberin Mitarbeitern Tätigkeiten in einer anderen Etage für
längere Zeit als einen Monat zuwies. Es besteht kein Grund für die Annahme, dass
dies in Zukunft unterbleiben werde.
2. Der Antrag zu 2 ist ebenfalls zulässig. Er ist hinreichend bestimmt und
bedarf als Leistungsantrag keines besonderen Rechtsschutzbedürfnisses.
II. Der Antrag zu 1 ist unbegründet. Dem Betriebsrat steht bei einem Wechsel von
Mitarbeitern in eine Abteilung, die auf einer anderen Hausetage gelegen ist,
auch dann kein Mitbestimmungsrecht zu, wenn die Dauer dieser Maßnahme einen
Monat überschreiten soll. In dem Vorgang liegt mangels Zuweisung eines anderen
Arbeitsbereichs keine Versetzung.
1. Nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG bedarf die Versetzung eines Arbeitnehmers der
Zustimmung des Betriebsrats. Versetzung ist nach der Legaldefinition des § 95
Abs. 3 Satz 1 BetrVG die Zuweisung eines anderen Arbeitsbereichs, die entweder
die Dauer von einem Monat voraussichtlich überschreitet oder mit einer
erheblichen Änderung der Umstände verbunden ist, unter denen die Arbeit
geleistet werden muss.
a) Der "Arbeitsbereich" iSv. § 95 Abs. 3 Satz 1 BetrVG wird in § 81 Abs. 2 iVm.
Abs. 1 Satz 1 BetrVG durch die Aufgabe und Verantwortung des Arbeitnehmers sowie
die Art seiner Tätigkeit und ihre Einordnung in den Arbeitsablauf des Betriebs
umschrieben. Der Begriff ist demnach räumlich und funktional zu verstehen. Er
umfasst neben dem Ort der Arbeitsleistung auch die Art der Tätigkeit und den
gegebenen Platz in der betrieblichen Organisation (st. Rspr., vgl. BAG 10. April
1984 - 1 ABR 67/82 - AP BetrVG 1972 § 95 Nr. 4 = EzA BetrVG 1972 § 95 Nr. 8, zu
B 1 der Gründe mwN). Die Zuweisung eines anderen Arbeitsbereichs liegt vor, wenn
sich das Gesamtbild der bisherigen Tätigkeit des Arbeitnehmers so verändert hat,
dass die neue Tätigkeit vom Standpunkt eines mit den betrieblichen Verhältnissen
vertrauten Beobachters als eine "andere" anzusehen ist (BAG 11. Dezember 2007 -
1 ABR 73/06 -Rn. 22, EzA BetrVG 2001 § 95 Nr. 7 mwN). Dies kann sich aus dem
Wechsel des Inhalts der Arbeitsaufgaben und der mit ihnen verbundenen
Verantwortung ergeben (BAG 26. Oktober 2004 - 1 ABR 45/03 - BAGE 112, 251, zu B
I 1 b der Gründe mwN), kann aus einer Änderung der Art der Tätigkeit, dh. der
Art und Weise folgen, wie die Arbeitsaufgabe zu erledigen ist, und kann mit
einer Änderung der Stellung und des Platzes des Arbeitnehmers innerhalb der
betrieblichen Organisation durch Zuordnung zu einer anderen betrieblichen
Einheit verbunden sein (BAG 10. April 1984 - 1 ABR 67/82 - aaO, zu B 2, 4 der
Gründe).
b) Allerdings macht nicht jede noch so geringe Veränderung der beschriebenen Art
den bisherigen Arbeitsbereich zu einem anderen. Jede einem Arbeitnehmer
zugewiesene Tätigkeit ist laufenden Veränderungen unterworfen, die in der
technischen Gestaltung des Arbeitsablaufs, neuen Hilfsmitteln und Maschinen oder
einer Umorganisation des Arbeitsablaufs ihre Ursache haben können. Erforderlich
ist, dass die eingetretene Änderung über solche im üblichen Schwankungsbereich
liegenden Veränderungen hinausgeht und zur Folge hat, dass die Arbeitsaufgabe
oder die Tätigkeit eine "andere" wird (BAG 28. August 2007 - 1 ABR 70/06 - Rn.
16, AP BetrVG 1972 § 95 Nr. 53 = EzA BetrVG 2001 § 95 Nr. 6 mwN).
2. Danach ist im Streitfall mit der Zuweisung der Tätigkeit auf einer anderen
Etage des Betriebsgebäudes nicht die Zuweisung eines anderen Arbeitsbereichs
verbunden.
a) Der Arbeitsort wird durch diese Maßnahme nicht geändert. Nach dem allgemeinen
Sprachgebrauch bestimmt sich der Arbeitsort weder durch die räumliche Lage des
Arbeitsplatzes innerhalb des Betriebsgebäudes noch durch das Betriebsgebäude und
-gelände als Ganzes, sondern durch den Sitz des Betriebs und damit in der Regel
durch den Bezirk der politischen Gemeinde, in welcher das Betriebsgebäude liegt
(BAG 27. Juni 2006 - 1 ABR 35/05 - Rn. 13, BAGE 118, 314). Im vorliegenden Fall
haben die Arbeitnehmer ihre Arbeit weiterhin im selben Gebäude zu verrichten wie
bisher. Der Umstand, dass sich der Arbeitsplatz innerhalb des Gebäudes verlagert
hat, ist eine unbedeutende Geringfügigkeit (vgl. BAG 29. Februar 2000 - 1 ABR
5/99 - AP BetrVG 1972 § 95 Nr. 36 = EzA BetrVG 1972 § 95 Nr. 31, zu B II 2 b der
Gründe mwN).
b) Durch die Zuweisung einer Tätigkeit in einer anderen Abteilung und Etage
ändert sich der Inhalt der Arbeitsaufgabe und die damit verbundene Verantwortung
der Mitarbeiter nicht. Deren Aufgaben bestehen weiterhin in der mit dem Verkauf
von Textilien verbundenen Beratung von Kunden und dabei anfallenden praktischen
Hilfestellungen, im Aufräumen, in der Präsentation von Waren uÄ. Ein anderes
Tätigkeitsbild und andere Verantwortlichkeiten gehen damit nicht einher.
c) Ebenso wenig ist die Art und Weise, in der die Arbeitsaufgaben zu erledigen
sind, eine andere. Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts gilt in
allen Abteilungen das gleiche Verkaufskonzept. Es ist auf eine weitgehende
Selbstbedienung der Kunden ausgerichtet. Ein gleichwohl typischerweise anderer
Beratungsbedarf in den einzelnen Abteilungen oder sonstige markante Unterschiede
bei den zu erledigenden Aufgaben sind weder festgestellt noch vorgetragen.
d) Mit der Zuweisung der Tätigkeit in einer anderen Etage des Betriebsgebäudes
ist keine Änderung der Stellung und des Platzes der Arbeitnehmer innerhalb der
betrieblichen Organisation verbunden. Unter diesem Aspekt setzt die nach § 95
Abs. 3 Satz 1 BetrVG erforderliche Zuweisung eines anderen Arbeitsbereichs die
Zuordnung zu einer anderen betrieblichen Einheit voraus (BAG 29. Februar 2000 -
1 ABR 5/99 - AP BetrVG 1972 § 95 Nr. 36 = EzA BetrVG 1972 § 95 Nr. 31, zu B II 2
a der Gründe; 10. April 1984 - 1 ABR 67/82 -AP BetrVG 1972 § 95 Nr. 4 = EzA
BetrVG 1972 § 95 Nr. 8, zu B 4 der Gründe). Im Betrieb Flensburg führt ein
Etagenwechsel nicht zu einem Wechsel in eine andere betriebliche Einheit.
aa) Die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts verlangt für eine Änderung der
Stellung des Arbeitnehmers innerhalb der betrieblichen Organisation eine diesen
berührende Änderung der organisatorischen Umgebung. Sie kann darin liegen, dass
er mit neuen Arbeitskollegen zusammenarbeiten muss oder er seine Arbeitsaufgaben
- mögen sie als solche auch gleich geblieben sein - innerhalb einer anderen
Arbeitsorganisation zu erbringen hat (10. April 1984 - 1 ABR 67/82 - AP BetrVG
1972 § 95 Nr. 4 = EzA BetrVG 1972 § 95 Nr. 8, zu B 4 der Gründe; in der Sache
ebenso DKK-Kittner/Bachner BetrVG 11. Aufl. § 99 Rn. 100; Fitting BetrVG 24.
Aufl. § 99 Rn. 139; Kraft/Raab GK-BetrVG 8. Aufl. § 99 Rn. 71). Dementsprechend
hat das Bundesarbeitsgericht als eigenständige betriebliche Einheiten die
einzelnen Stationen eines Altenpflegeheims angesehen, in denen die Dienstpläne
von den Stationsleitungen aufgestellt wurden und nur noch der Genehmigung durch
die Heimleitung bedurften; nach einem Stationswechsel war mit anderen
Vorgesetzten und Kollegen zusammenzuarbeiten und waren andere Bewohner zu
betreuen, deren Pflegebedarf sich sehr individuell bestimmte und das
Tätigkeitsbild der Pflegekraft prägte (29. Februar 2000 - 1 ABR 5/99 - AP BetrVG
1972 § 95 Nr. 36 = EzA BetrVG 1972 § 95 Nr. 31, zu B II 2 b der Gründe).
Gleichwohl ist eine betriebliche Einheit kein statischer Bereich.
Das Bundesarbeitsgericht hat deshalb im Wechsel aus dem Tages- in den
Nachtdienst eines Dialysezentrums bei einer für beide Dienste gemeinsamen
Pflegedienstleitung keine relevante Veränderung der betriebsorganisatorischen
Umgebung gesehen, auch wenn den Diensten jeweils eine andere Gruppenschwester
unmittelbar vorstand und die Tätigkeit mit anderen Kollegen zu verrichten war
(23. November 1993 - 1 ABR 38/93 - BAGE 75, 97, zu B 3 b der Gründe).
bb) Maßgebend für die Bestimmung der Grenzen einer betrieblichen Einheit sind
Sinn und Zweck der Mitbestimmung des Betriebsrats nach § 99 BetrVG. Bei einer
Versetzung ist der Betriebsrat nicht nur der Sachwalter der Interessen der
Belegschaft, sondern auch der des einzelnen, von der Maßnahme betroffenen
Arbeitnehmers. Die schutzwürdigen Interessen des Arbeitnehmers sind berührt,
wenn für ihn auf Grund des angeordneten Wechsels ein in seinem konkreten
Arbeitsalltag spürbares anderes "Arbeitsregime" gilt. Dieses kann von den
Arbeitskollegen ausgehen, wenn es wegen der erforderlichen intensiven
Zusammenarbeit auf deren Person maßgeblich ankommt, wie es beim Wechsel aus dem
Einzel- in den Gruppenakkord möglich ist (BAG 22. April 1997 - 1 ABR 84/96 - AP
BetrVG 1972 § 99 Versetzung Nr. 14 = EzA BetrVG 1972 § 99 Versetzung Nr. 2, zu B
I 3 der Gründe). Es kann auch von den unmittelbaren Vorgesetzten ausgehen, wenn
diese über die Befugnis zur Erteilung bloßer Arbeitsanweisungen hinaus relevante
Personalbefugnisse, etwa die Kompetenz zur Ausübung von Disziplinaraufgaben oder
zur Leistungsbeurteilung besitzen und eigenverantwortlich wahrnehmen.
cc) Danach ist es rechtsbeschwerderechtlich nicht zu beanstanden, dass das
Landesarbeitsgericht die auf verschiedenen Etagen gelegenen Abteilungen der
Arbeitgeberin nicht als eigenständige betriebliche Einheiten angesehen hat. Ein
bloßer Etagenwechsel führt nicht zu einer Änderung der organisatorischen
Umgebung der Arbeitnehmer. Weder der damit verbundene Wechsel der
Arbeitskollegen noch der in der Person der Filialassistentin als unmittelbarer
Vorgesetzter hat eine Änderung des maßgeblichen Arbeitsregimes zur Folge. Die
Zusammenarbeit mit den Kollegen hat in den einzelnen Abteilungen nicht den
Charakter einer Gruppen- oder Teamarbeit. Die Beschäftigten sind bei ihrer mit
dem Verkauf zusammenhängenden Tätigkeit nicht auf eine unmittelbare Kooperation
mit Arbeitskollegen angewiesen. Die Befugnisse der Filialassistentinnen bestehen
vornehmlich in der Organisation der täglichen Arbeit. Sie erteilen die
erforderlichen konkreten Arbeitsanweisungen. Relevante Personalbefugnisse
besitzen sie dagegen nicht. Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts
sind sie lediglich in die Aufstellung von Dienst- und Urlaubsplänen einbezogen
und bereiten auch diese nur vor. Alle weitergehenden Kompetenzen liegen bei der
Filialleiterin.
III. Der Antrag zu 2 hat keinen Erfolg. Die Voraussetzungen des § 101 BetrVG
liegen nicht vor. Der Betriebsrat kann die Aufhebung der im Antrag beschriebenen
Maßnahmen nur verlangen, wenn es für ihre Durchführung seiner Zustimmung nach §
99 Abs. 1 BetrVG bedurfte. Das ist auf der Grundlage der vorstehenden Erwägungen
nicht der Fall.
IV. Der Antrag zu 3 ist dem Senat nicht zur Entscheidung angefallen. Er ist
ersichtlich nur für den Fall gestellt, dass dem Antrag zu 2 stattgegeben wird.