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Internetnutzung – fristlose außerordentliche Kündigung
BAG
Az: 2 AZR
581/04
Urteil vom
07.07.2005
Auf die Revision der Beklagten wird
das Urteil des Landesarbeitsgerichts Rheinland-Pfalz vom 12. Juli 2004 - 7 Sa
1243/03 - aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der
Revision - an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.
Tatbestand
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen, hilfsweise
ordentlichen Kündigung wegen unerlaubter privater Nutzung des Internets während
der Arbeitszeit mit Zugriff auf pornografische Seiten.
Der am 28. Juni 1962 geborene, geschiedene und zwei Kindern zum Unterhalt
verpflichtete Kläger ist bei der Beklagten seit dem 3. Januar 1985 beschäftigt.
Zuletzt arbeitete der Kläger als Chemikant und sog. Erstmann (Schichtführer) in
der T-Fabrik. Nach der Arbeitsplatzbeschreibung vertritt der Erstmann bei
Abwesenheit den Vorarbeiter. Zu den Aufgaben des Klägers gehört ua. die
Überwachung und Kontrolle der Anlagen. Der Kläger war in vollkontinuierlicher
Wechselschicht eingesetzt. Je 12-Stunden-Schicht beträgt die Pausenzeit eine
Stunde, wobei die Lage der Pausen nicht festliegt.
Seit September 1999 befindet sich auf der Intranet-Startseite der Beklagten oben
links ein rot unterlegter Hinweis "Intranet und Internet nur zum dienstlichen
Gebrauch". Wird dieser Hinweis angeklickt, erfolgt eine Warnung, dass jeder
Zugriff auf Internetseiten mit pornografischem, gewaltverherrlichendem oder
rassistischem Inhalt registriert und gespeichert wird und Mitarbeiter, die
entsprechende Internetseiten aufrufen, mit arbeitsrechtlichen Konsequenzen
rechnen müssen. Die Beklagte hatte über die Werkszeitung und den sog.
Online-Reporter auf dieses Verbot hingewiesen.
Anfang 2002 wurde für die Mitarbeiter der T-Fabrik der Zugang zum Internet
freigeschaltet. Eine Schulung für die Internetnutzung fand aus diesem Anlass
nicht statt.
Im Oktober 2002 fielen dem Betriebsleiter der T-Fabrik die gestiegenen
Internet-Nutzungskosten des Betriebs von 13,83 Euro im Juni 2002 auf über 400,00
Euro im Oktober 2002 auf. Der werkseigene Ermittlungsdienst stellte für den
Zeitraum September bis November 2002 einen Zugriff auf Internetseiten mit
erotischen und pornografischen Inhalten von den Schichtführer-Zimmern D 3 und D
3 fest, und zwar in Zeiten, in denen der Kläger und/oder der stellvertretende
Schichtführer R. bzw. der Schichtführer C. im Betrieb anwesend waren. Es wurde
weiter festgestellt, dass die vom System automatisch angelegte Liste der im
Internet angewählten Seiten gelöscht worden war.
Bei einer ersten Befragung durch den Ermittlungsdienst am 26. November 2002
räumte der Kläger ein, den Rechner im Schichtführer-Zimmer D 3 vor allem in den
Pausenzeiten in unregelmäßigen Abständen öfter privat genutzt zu haben. Er habe
im Internet gesurft und vorrangig Seiten mit erotischem Inhalt, manchmal aber
auch Seiten, die man als pornografisch bezeichnen könne, aufgerufen.
In einer zweiten Befragung am 16. Dezember 2002 gab er auf Vorhalt an, er habe
sich zeitweise per Internet kurze Videosequenzen mit pornografischem Inhalt
sowie einzelne pornografische Bilder angeschaut. Auf die Seiten mit den
Videosequenzen sei er mehr oder weniger zufällig gelangt, aus Neugierde habe er
sich die Videos mehrmals angeschaut.
Der Ermittlungsdienst vermerkte in seinem Abschlussbericht vom 17. Dezember
2002, der Kläger habe nicht abgestritten, von den Anweisungen und Bestimmungen
der Beklagten über die Internetnutzung gewusst zu haben.
Mit Schreiben vom 17. Dezember 2002 hörte die Beklagte den Betriebsrat zur
beabsichtigten Kündigung des Klägers an. Mit Schreiben vom 20. Dezember 2002
erhob der Betriebsrat Bedenken gegen die beabsichtigte fristlose Kündigung und
widersprach auch der hilfsweisen ordentlichen Kündigung.
Mit Schreiben vom 20. Dezember 2002 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis
des Klägers fristlos, hilfsweise fristgemäß zum 31. März 2003.
Hiergegen hat sich der Kläger mit seiner Kündigungsschutzklage gewandt. Er hat
die Auffassung vertreten, sein Verhalten rechtfertige ohne Abmahnung nicht die
Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Er habe nicht gewusst, dass der Zugang zum
Internet den Mitarbeitern nur zu dienstlichen Zwecken gestattet gewesen sei. Er
habe keine Kenntnis von den von der Beklagten hinterlegten Warnhinweisen auf der
Intranet-Startseite gehabt. Er sei grundsätzlich über die Windows-Schaltfläche
und damit über einen anderen Weg in das Internet gelangt. Hinweise, Schulungen
oder andere ausdrückliche Anweisungen der Beklagten bezüglich der
Internetnutzung habe es nicht gegeben. Das Internet habe er nicht umfangreich
privat genutzt; er habe lediglich etwa 5 bis 5 ½ Stunden privat im Internet
gesurft und dabei maximal zwischen 55 und 70 Minuten Seiten mit pornografischem
Inhalt aufgerufen. Darüber hinausgehende Zeiten seien ihm nicht zuzurechnen. Der
Beklagten sei durch seine private Nutzung des Internets kein finanzieller
Schaden entstanden.
Der Kläger hat zuletzt beantragt,
1. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis
durch die Kündigung vom 20. Dezember 2002 nicht aufgelöst worden ist;
2. die Beklagte zu verurteilen, ihn bis zum rechtskräftigen Abschluss des
Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als
Chemikant weiterzubeschäftigen.
Die Beklagte hat zur Begründung ihres Klageabweisungsantrags vorgetragen: Es
liege ein wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung des
Arbeitsverhältnisses vor. Der Kläger habe in einem nicht mehr tolerierbaren
Ausmaß und gegen eindeutige Verbote sich Zugang zu Internetseiten mit erotischem
und pornografischem Inhalt während der Arbeitszeit verschafft und damit seine
arbeitsvertraglichen Pflichten in erheblichem Umfang verletzt. Der Kläger habe
ohne weiteres erkennen können, dass ein exzessiver Zugriff auf das Internet
verboten sei. Deshalb habe es keiner Abmahnung vor dem Ausspruch der Kündigung
bedurft. Er habe in der Zeit vom 9. September 2002 bis zum 31. November 2002
insgesamt 18 Stunden und 14 Minuten vom Rechner des Schichtführerzimmers D 3 und
22 Minuten vom Rechner des Schichtführerzimmers D 3 zu privaten Zwecken auf das
Internet zugegriffen. Davon entfielen 4 Stunden und 53 Minuten auf Seiten mit
pornografischem Inhalt. Alle Mitarbeiter der T-Fabrik seien im Rahmen einer
Schulung eines Anwendungsprogramms auf die Warnhinweise der Intranet-Startseite
und das Verbot des Zugriffs auf Internetseiten mit pornografischen Inhalten
durch den zuständigen EDV-Verantwortlichen ausdrücklich hingewiesen worden.
Anlässlich der erstmaligen Freischaltung des Internets im Jahre 2002 sei die
Internetnutzung auch allgemeines Gesprächsthema im Betrieb gewesen. Der Kläger
könne nicht ernsthaft behaupten, er habe als einziger diese Diskussion nicht
mitbekommen. Im Übrigen habe der Kläger mit seiner privaten Nutzung des
Internets während der Arbeitszeit massiv gegen die Sicherheitsbestimmungen der
Beklagten verstoßen und die ihm obliegende Aufsichtspflicht über die ihm
anvertrauten Anlagen erheblich missachtet.
Das Arbeitsgericht hat nach Durchführung einer Beweisaufnahme der
Kündigungsschutzklage des Klägers stattgegeben und die Beklagte zur vorläufigen
Weiterbeschäftigung des Klägers verurteilt. Das Landesarbeitsgericht hat die
Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht
zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.
Entscheidungsgründe
Die Revision der Beklagten ist begründet. Das Landesarbeitsgericht konnte mit
der gegebenen Begründung die Berufung der Beklagten nicht zurückweisen.
A. Das Landesarbeitsgericht hat zur Begründung seiner der Klage stattgebenden
Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt: Es liege kein wichtiger Grund für eine
außerordentliche Kündigung iSv. § 626 Abs. 1 BGB vor. Nutze der Arbeitnehmer
entgegen einer einschlägigen Abmahnung oder einem ausdrücklichen Verbot des
Arbeitgebers das Internet für private Zwecke, stelle dies eine die
außerordentliche Kündigung rechtfertigende arbeitsvertragliche Pflichtverletzung
dar. Genehmige oder dulde der Arbeitgeber eine private Nutzung des Internets,
komme eine Kündigung nur ausnahmsweise in Betracht, wenn die Nutzung in einem
solchen Ausmaß erfolge, dass der Arbeitnehmer nicht mehr annehmen könne, sie sei
vom Einverständnis des Arbeitgebers gedeckt. Der Kläger habe vorliegend bisher
weder eine Abmahnung erhalten noch habe die Beklagte nachgewiesen, dass er von
der Anweisung, das Internet nur dienstlich zu nutzen, und dem Verbot, keine
Seiten mit pornografischem Inhalt aufzurufen, eine positive Kenntnis gehabt
habe. Auch wenn ein vernünftiger Arbeitnehmer nicht annehmen könne, ein
Arbeitgeber werde Ausflüge in das Internet von bis zu 134 Minuten hinnehmen,
erfordere die bestehende betriebliche Unklarheit über die berechtigte
Internetnutzung und der Umstand, dass die private Internetnutzung auch während
der Arbeitszeit inzwischen sozialadäquat sei, vor dem Ausspruch einer Kündigung
eine eindeutige Klarstellung durch den Arbeitgeber bzw. eine vergebliche
Abmahnung. Da beides nicht vorliege, sei ein wichtiger Grund zur
außerordentlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht gegeben. Ob durch
die private Nutzung des Internets der Beklagten ein Schaden entstanden sei, sei
angesichts der bestehenden Unklarheiten unbeachtlich. Unter Abwägung dieser
Umstände sei auch die ordentliche Kündigung nicht gerechtfertigt.
B. Dem folgt der Senat nicht. Die Revision der Beklagten führt zur Aufhebung der
Berufungsentscheidung und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das
Landesarbeitsgericht (§ 563 Abs. 1 ZPO). Die Revision rügt zu Recht eine
fehlerhafte Anwendung von § 626 Abs. 1 BGB und § 1 KSchG. Mit der bisherigen
Begründung kann die Unwirksamkeit der außerordentlichen Kündigung wie auch der
hilfsweise ordentlichen Kündigung nicht begründet werden.
I. Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann ein Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne
Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, auf
Grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des
Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die
Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht
zugemutet werden kann. Da der in § 626 Abs. 1 BGB verwendete Begriff des
wichtigen Grundes ein unbestimmter Rechtsbegriff ist, kann seine Anwendung durch
die Tatsachengerichte im Revisionsverfahren nur darauf überprüft werden, ob das
Berufungsgericht den Rechtsbegriff selbst verkannt hat, ob es bei der
Unterordnung des Sachverhalts unter die Rechtsnorm Denkgesetze oder allgemeine
Erfahrungssätze verletzt und ob es alle vernünftigerweise in Betracht kommenden
Umstände, die für oder gegen die außerordentliche Kündigung sprechen,
widerspruchsfrei beachtet hat (st. Rspr. des Senats, vgl. beispw. 4. Juni 1997 -
2 AZR 526/96 - BAGE 86, 95; 13. April 2000 - 2 AZR 259/99 - BAGE 94, 228; 15.
November 2001 - 2 AZR 605/00 - BAGE 99, 331; zuletzt: 25. März 2004 - 2 AZR
341/03 - AP BGB § 626 Nr. 189 = EzA BG 2002 § 626 Nr. 6) . Ebenfalls ist die
Prüfung, ob auf Grund des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes vor Ausspruch einer
Kündigung eine Abmahnung erforderlich ist, weitgehend Aufgabe der
Tatsacheninstanz und unterliegt nur einer eingeschränkten revisionsrechtlichen
Prüfung (vgl. beispw. zuletzt 15. November 2001 - 2 AZR 605/00 - aaO) .
II. Dieser eingeschränkten Prüfung hält das Berufungsurteil nicht stand. Das
Landesarbeitsgericht hat bei der Beurteilung des wichtigen Grundes nicht alle
fallrelevanten Umstände berücksichtigt.
1. Im Ausgangspunkt zutreffend geht das Landesarbeitsgericht von einer
zweistufigen Prüfung des wichtigen Grundes aus (vgl. beispw. Senat 17. Mai 1984
- 2 AZR 3/83 - AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 14 = EzA BGB § 626
nF Nr. 90; 2. März 1989 - 2 AZR 280/88 - AP BGB § 626 Nr. 101 = EzA BGB § 626 nF
Nr. 118; 14. September 1994 - 2 AZR 164/94 - BAGE 78, 18) . Im Rahmen von § 626
Abs. 1 BGB ist zunächst zu prüfen, ob ein bestimmter Sachverhalt ohne die
besonderen Umstände des Einzelfalls als wichtiger Kündigungsgrund an sich
geeignet ist. Liegt ein solcher Sachverhalt vor, bedarf es der weiteren Prüfung,
ob die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten
Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile
zumutbar ist oder nicht.
2. Schon bei der Prüfung des wichtigen Grundes "an sich" hat das
Landesarbeitsgericht nicht alle fallrelevanten Aspekte berücksichtigt.
a) Das Landesarbeitsgericht will einen wichtigen Grund "an sich" annehmen, wenn
ein Arbeitnehmer entgegen einem ausdrücklichen Verbot oder nach einer
einschlägigen Abmahnung das Internet für private Zwecke genutzt habe. Darüber
hinaus kommt nach Auffassung des Landesarbeitsgerichts eine außerordentliche
Kündigung bei einer privaten Nutzung des Internets nur ausnahmsweise dann in
Betracht, wenn eine Nutzung in einem solchen Ausmaß erfolge, dass der
Arbeitnehmer nicht annehmen könne, sie sei vom Einverständnis des Arbeitgebers
gedeckt.
Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts kommt eine kündigungsrelevante
Verletzung der arbeitsvertraglichen Pflichten jedoch nicht nur in den von ihm
skizzierten Fallgestaltungen in Betracht. Eine Verletzung der
arbeitsvertraglichen Leistungspflicht sowie anderer vertraglicher Nebenpflichten
kann sich auch aus anderen Umständen ergeben. Neben den vom Berufungsgericht
genannten Pflichtverletzungen kommen bei einer privaten Nutzung des Internets
allgemein und im vorliegenden Fall im Besonderen ua. in Betracht:
- das Herunterladen einer erheblichen Menge von Daten aus dem Internet auf
betriebliche Datensysteme ("unbefugter download"), insbesondere wenn damit
einerseits die Gefahr möglicher Vireninfizierungen oder anderer Störungen des -
betrieblichen - Betriebssystems verbunden sein können oder andererseits von
solchen Daten, bei deren Rückverfolgung es zu möglichen Rufschädigungen des
Arbeitgebers kommen kann, beispielsweise weil strafbare oder pornografische
Darstellungen heruntergeladen werden ( Hanau/Hoeren Private Internetnutzung
durch Arbeitnehmer, S. 31; Mengel NZA 2005, 752, 753 );
- die private Nutzung des vom Arbeitgeber zur Verfügung gestellten
Internetanschlusses als solche, weil durch sie dem Arbeitgeber - zusätzliche -
Kosten entstehen und der Arbeitnehmer die Betriebsmittel - unberechtigterweise -
in Anspruch genommen hat;
- die private Nutzung des vom Arbeitgeber zur Verfügung gestellten Internets
während der Arbeitszeit, weil der Arbeitnehmer während des Surfens im Internet
zu privaten Zwecken seine arbeitsvertraglich geschuldete Arbeitsleistung nicht
erbringt und dadurch seine Arbeitspflicht verletzt ( Kramer NZA 2004, 457,459;
Mengel NZA 2005, 752, 753 ).
Das Landesarbeitsgericht hat sich lediglich mit dem Aspekt der privaten Nutzung
des Internets an sich näher auseinander gesetzt. Eine umfassende Prüfung der
weiteren Aspekte hat es unterlassen, obwohl die Beklagte hierzu - teilweise
streitig - vorgetragen hat.
b) Das Landesarbeitsgericht hat insbesondere dem Umstand, dass der Kläger das
Internet während der Arbeitszeit privat genutzt und damit seine
arbeitsvertragliche Leistungspflicht verletzt hat, keine hinreichende Beachtung
geschenkt.
Bei einer privaten Internetnutzung während der Arbeitszeit verletzt der
Arbeitnehmer grundsätzlich seine (Hauptleistungs-) Pflicht zur Arbeit (Balke/Müller
DB 1997, 326; Beckschulze DB 2003, 2777, 2781; Kramer NZA 2004, 457, 461; Mengel
NZA 2005, 752, 753) . Die private Nutzung des Internets darf die Erbringung der
arbeitsvertraglich geschuldeten Arbeitsleistung nicht erheblich beeinträchtigen
(Däubler Internet und Arbeitsrecht 3. Aufl. Rn. 189; Hanau/Hoeren Private
Internetnutzung durch Arbeitnehmer S. 29; Kramer NZA 2004, 457, 460) . Die
Pflichtverletzung wiegt dabei um so schwerer, je mehr der Arbeitnehmer bei der
privaten Nutzung des Internets seine Arbeitspflicht in zeitlicher und
inhaltlicher Hinsicht vernachlässigt.
aa) Unstreitig ist der Kläger mehrfach seiner Arbeitspflicht nicht nachgekommen.
Er hat eingeräumt, 5 bis 5 ½ Stunden privat im Internet gesurft zu haben. Er hat
weiter eingeräumt, am 3. Oktober 2002 von 7.05 Uhr bis 8.32 Uhr, am 16. Oktober
2002 von 23.06 Uhr bis 1.20 Uhr, am 2. November 2002 von 11.24 Uhr bis 12.12 Uhr
und am 10. November 2002 von 0.18 Uhr bis 0.38 Uhr das Internet für private
Zwecke genutzt zu haben. Selbst wenn man unterstellt und zugunsten des Klägers
berücksichtigt, dass er täglich eine einstündige Pause hat und zumindest der
ganz überwiegende Teil der privaten Internetnutzung in seinen Pausenzeiten
erfolgte, liegt zumindest am 3. Oktober 2002 und 16. Oktober 2002 ein über die -
maximale tägliche - Pausenzeiten hinausgehende zeitlich ungewöhnliche
umfangreiche private Nutzung des Internets vor, die mit den arbeitsvertraglichen
Pflichten des Klägers zwingend nicht zu vereinbaren ist.
bb) Ob, wie die Beklagte behauptet, der Kläger auch an anderen Tagen und in noch
weit erheblicherem Umfange seine vertragliche Leistungspflicht verletzt hat, hat
das Landesarbeitsgericht nicht festgestellt.
cc) Selbst unter Berücksichtigung möglicher Pausenzeiten des Klägers lässt sich
im Ergebnis jedenfalls festhalten, dass der Kläger zumindest an zwei Tagen nicht
nur kurzfristig und unerheblich, sondern in einem beträchtlichen zeitlichen
Umfang seiner Arbeitspflicht nicht nachgekommen ist, indem er während der
Arbeitszeit privat im Internet gesurft hat. Diese
Arbeitsvertragspflichtverletzung wird auch nicht dadurch relativiert, dass die
Beklagte dem Kläger die private Nutzung des Internets - was im Übrigen vom
Kläger zunächst näher darzulegen gewesen wäre - gestattet bzw. diese geduldet
hätte. Eine solche Gestattung oder Duldung würde sich nämlich - ohne weitere
Erklärungen - allenfalls auf eine private Nutzung im normalen bzw. angemessenen
zeitlichen Umfang erstrecken (Hanau/Hoeren Privat Internetnutzung durch
Arbeitnehmer S. 24 und 29; Kramer NZA 2004, 457, 459) . Etwas anderes könnte
allenfalls dann gelten, wenn der Kläger in dem konkreten Zeitraum, in dem er das
Internet privat genutzt hat, mangels Arbeitsanfall ohnehin untätig gewesen wäre
(siehe hierzu: Mengel NZA 2005, 752, 753) . Dies wäre aber vom Kläger ggf.
zunächst näher darzulegen gewesen.
dd) Weiter ist zu berücksichtigen, dass die Verletzung seiner
arbeitsvertraglichen Leistungspflicht umso schwerer wiegt, als zur Tätigkeit des
Klägers als Erstmann auch wesentlich eine Aufsichtsfunktion gehört. Er hat die
Einhaltung von sicherheitsrelevanten Standards zu überwachen. Die
Außerachtlassung dieser Aufsichtsfunktion an den genannten Tagen hat das
Landesarbeitsgericht nicht einmal erwähnt.
c) Die unzureichende Berücksichtigung der verletzten Arbeitspflicht bei der
Prüfung des wichtigen Grundes durfte das Landesarbeitsgericht nicht mit dem
Hinweis auf eine "sozialadäquate" Nutzung des Internets zu privaten Zwecken
während der Arbeitszeit herunterspielen. Zum einen ist nicht ersichtlich, woraus
sich eine solche "Sozialadäquanz" ergeben soll. Zum anderen mag allenfalls eine
kurzfristige private Nutzung des Internets während der Arbeitszeit allgemein
gerade noch als hinnehmbar angesehen werden, wenn keine ausdrücklichen
betrieblichen Verbote zur privaten Nutzung existieren. Bei einer solchen
exzessiven privaten Nutzung des Internets während der Arbeitszeit wie hier lässt
sich jedoch auf keinen Fall noch von einem "sozialadäquanten" Verhalten sprechen
und eine arbeitsvertragliche Pflichtverletzung negieren.
d) Ähnliches gilt für die vom Landesarbeitsgericht angeführten Unklarheiten zur
privaten Nutzungsberechtigung des Internets. Aus einer möglichen Berechtigung
zur privaten Nutzung des Internets - die im Übrigen vom Landesarbeitsgericht
auch nicht positiv festgestellt worden ist - folgt noch nicht, dass der
Arbeitnehmer das Medium intensiv während der Arbeitszeit nutzen darf. Selbst
wenn im Betrieb der Beklagten eine private Nutzung des Internets an sich erlaubt
bzw. geduldet wäre, lässt sich daraus nicht zwingend schließen, diese Nutzung
dürfe auch während der Arbeitszeit zeitlich unbegrenzt bzw. in erheblichem
Umfang und nicht nur außerhalb der Arbeitszeit, beispielsweise während der
Pausen, erfolgen (so auch Kramer NZA 2004, 457, 460) . Dies gilt umso mehr, als
die Tätigkeit des Klägers nicht zwangsläufig - wie beispielsweise bei einem
Außendienstmitarbeiter - zumeist mit einer Nutzung des Internets verbunden ist.
III. Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts stellt sich auch nicht aus
anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Die außerordentliche Kündigung vom
20. Dezember 2002 ist nicht schon unwirksam, weil die Beklagte - wie das
Landesarbeitsgericht angenommen hat - den Kläger vor ihrem Ausspruch nicht
abgemahnt hat.
1. Nicht in allen Fällen einer privaten Nutzung des Internets und damit im
Zusammenhang stehender vertraglichen Pflichtverletzungen muss der Arbeitgeber
den Arbeitnehmer vorher abgemahnt haben. Es sind zahlreiche Fallgestaltungen
denkbar, in denen es einer Abmahnung nicht bedarf.
2. Nutzt der Arbeitnehmer während seiner Arbeitszeit das Internet in erheblichem
zeitlichen Umfang ("ausschweifend": Däubler Internet und Arbeitsrecht Rn. 189)
privat, so kann er grundsätzlich nicht darauf vertrauen, der Arbeitgeber werde
dies tolerieren. Er muss damit rechnen, dass der Arbeitgeber nicht damit
einverstanden ist, wenn sein Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung in dieser Zeit
nicht erbringt und gleichwohl eine entsprechende Vergütung dafür beansprucht.
Dies gilt selbst dann, wenn der Arbeitgeber keine klarstellende
Nutzungsregelungen für den Betrieb aufgestellt hat. Bei einer fehlenden
ausdrücklichen Gestattung oder Duldung des Arbeitgebers ist eine private Nutzung
des Internets grundsätzlich nicht erlaubt (Beckschulze DB 2003, 2777; Ernst NZA
2002, 585, 586; Dickmann NZA 2003, 1010; Kramer NZA 2004, 458, 461; Mengel NZA
2005, 752, 753) . Weist in diesen Fällen die Nichtleistung der vertraglich
geschuldeten Arbeit einen erheblichen zeitlichen Umfang, wie hier vor allem am
3. und 16. Oktober 2002, auf, kann der Arbeitnehmer in keinem Fall mit einer
Duldung bzw. Gestattung durch den Arbeitgeber ernsthaft rechnen.
Der Arbeitnehmer kann weiter auch nicht damit rechnen, der Arbeitgeber sei,
selbst wenn er prinzipiell eine private Nutzung des Internets duldet, damit
einverstanden, dass er sich umfangreiche pornografische Dateien aus dem Internet
herunterlädt (ArbG Frankfurt a.M. 2. Januar 2002 - 2 Ca 5340/01 - NZA 2002,
1093) . Der Arbeitgeber hat ein Interesse daran, von Dritten nicht mit solchen
Aktivitäten seiner Mitarbeiter in Verbindung gebracht zu werden (BAG 6. November
2003 - 2 AZR 631/02 - AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 39 = EzA BGB
2002 § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 2, sog. Integritätsinteresse; aA
Däubler Internet und Arbeitsrecht Rn. 192) .
Deshalb muss es jedem Arbeitnehmer klar sein, dass er mit einer exzessiven
Nutzung des Internets während der Arbeitszeit seine arbeitsvertraglichen Haupt-
und Nebenpflichten erheblich verletzt. Es bedarf daher in solchen Fällen auch
keiner Abmahnung. Mit dem Erfordernis einer einschlägigen Abmahnung vor
Kündigungsausspruch soll vor allem dem Einwand des Arbeitnehmers begegnet
werden, er habe die Pflichtwidrigkeit seines Verhaltens nicht erkennen bzw.
nicht damit rechnen können, der Arbeitgeber werde sein vertragswidriges
Verhalten als so schwerwiegend ansehen (KR-Fischermeier 7. Aufl. § 626 BGB Rn.
273 mwN) . Dementsprechend bedarf es einer Abmahnung, wenn der Arbeitnehmer mit
vertretbaren Gründen annehmen konnte, sein Verhalten sei nicht vertragswidrig
oder werde vom Arbeitgeber zumindest nicht als ein erhebliches, den Bestand des
Arbeitsverhältnisses gefährdendes Fehlverhalten angesehen (Senat 9. Januar 1986
- 2 ABR 24/85 - AP BGB § 626 Ausschlussfrist Nr. 20 = EzA BGB § 626 nF Nr. 98;
zuletzt: 25. März 2004 - 2 AZR 341/03 - AP BGB § 626 Nr. 189 = EzA BGB 2002 §
626 Nr. 6) .
IV. Der Rechtsstreit war an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen. Der
Senat kann in der Sache selbst noch nicht abschließend entscheiden. Es steht
noch nicht fest, ob ein wichtiger Grund nach § 626 Abs. 1 BGB bzw. ein
verhaltensbedingter Kündigungsgrund nach § 1 Abs. 2 KSchG zur Beendigung des
Arbeitsverhältnisses des Klägers vorliegt.
Auf Grund der bisherigen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts ist zwar eine
hinreichende kündigungsrelevante Pflichtenverletzung des Klägers und damit ein
wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung an sich bzw. ein
verhaltensbedingter Kündigungsgrund im Prinzip gegeben. Denn unstreitig hat der
Kläger an zwei Tagen seine Hauptleistungspflicht in erheblichem zeitlichen
Umfang verletzt und seine Aufsichtsfunktion während der privaten Nutzung des
Internets erheblich vernachlässigt.
Allerdings muss das Landesarbeitsgericht noch die notwendige umfassende
Interessenabwägung vornehmen. Dabei wird es vor dem Hintergrund der -
offensichtlich im Wesentlichen beanstandungsfreien - bisherigen Dauer des
Beschäftigungsverhältnisses und der Position des Klägers als Erstmann mit
Aufsichtsfunktionen zunächst die Schwere der Pflichtverletzung zu
berücksichtigen haben. Sollte das Landesarbeitsgericht auf Grund der
durchzuführenden Interessenabwägung zu dem Ergebnis kommen, die unstreitigen
Pflichtverletzungen reichten in Anbetracht der abzuwägenden Interessen noch
nicht als ein Kündigungsgrund für eine außerordentliche oder eine ordentliche
Kündigung aus, wird es weiter aufklären müssen, ob der Kläger nicht auch noch an
weiteren Tagen - wie die Beklagte behauptet - seine arbeitsvertraglichen
Pflichten verletzt hat, in dem er während der Arbeitszeit das Internet privat
genutzt hat. Auch wäre weiter festzustellen, in welchem Umfang er an den
entsprechenden Tagen zu welchen Zeiten Pause gemacht hat. Des weiteren müsste
das Landesarbeitsgericht der Frage vertieft nachgehen, ob und in welchem Umfang
der Kläger seine Aufsichtsfunktion während der privaten Nutzung des Internets
vernachlässigt hat.
Das Landesarbeitsgericht wird bei der vorzunehmenden Interessenabwägung weiter
zu berücksichtigen und abzuwägen haben, dass die Beklagte die
Nutzungsbedingungen für das Internet zwar nicht eindeutig festgelegt hat, ihr
aber durch das Herunterladen von pornografischem Bildmaterial nicht nur Kosten
bzw. ein Schaden entstanden sein könnte, sondern sie sich der Gefahr ausgesetzt
sehen könnte, in der Öffentlichkeit in ein problematisches Licht gesetzt zu
werden. Schließlich wird das Landesarbeitsgericht auch den Umstand würdigen
müssen, dass der Kläger das Internet nicht für unverfängliche private Zwecke
genutzt (vergleichbar dem Lesen einer Tageszeitung), sondern sich mit
pornografischen Bildern und Videosequenzen während der Arbeitszeit versorgt hat.
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