Die Berufung des Klägers gegen das am 7.7.2006 verkündete Urteil des Landgerichts Cottbus wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Kläger.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Gründe:

I.
Am 8. 9.1998 unterzeichnete der Kläger unter Vermittlung des damals für die Beklagte tätigen Streithelfers und dessen Vorgesetzten, des Zeugen G..., einen Antrag auf Abschluss einer Risikolebensversicherung mit Berufsunfähigkeitszusatzversicherung bei der ... Lebensversicherungs AG. Obwohl der Kläger seinerzeit Drogen, überwiegend Haschisch konsumierte, sind sämtliche Fragen nach ärztlichen Behandlungen und Krankheiten, u. a. auch nach Drogenkonsum, im Antragsformular durch Ankreuzen des dafür vorgesehenen Kästchens mit "nein" beantwortet worden. Die ... Lebensversicherungs AG nahm den Antrag des Klägers an. Am 15.4.2002 erlitt der Kläger nach Herzkammerflimmern einen Herzstillstand. Bei der klinischen Behandlung stellte sich heraus, dass er an einem hypoxisch bedingten hirnorganischen Psychosyndrom erkrankt ist, welches trotz Rehabilitationsmaßnahmen zu einer hirnorganischen Persönlichkeitsänderung führte. Der Grad der Behinderung des Klägers ist mit 70 % festgestellt. Auf den Leistungsantrag des Klägers erklärte die ... Lebensversicherungs AG (künftig ...) im November 2002 unter Bezugnahme auf einen Arztbericht der Ärztin Dr. D... den Rücktritt vom Vertrag. Aus deren Bericht habe sich ein Drogenkonsum des Klägers seit 1991 ergeben, der im Jahr 1994 zu einer vegetativen Entgleisung geführt habe. Der Kläger hat behauptet, ihm sei der Antrag vorausgefüllt zur Unterschrift vorgelegt worden; die darin enthaltenen Gesundheitsfragen seien ihm weder gestellt noch vorgelesen worden. Vielmehr habe der Streithelfer erklärt, der Versicherer werde im Rahmen der Antragsprüfung Auskunft bei dem behandelnden Arzt einholen. Der Streithelfer habe von dem Drogenkonsum gewusst.

Er hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an ihn

1. 42.948,36 EUR nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit sowie

2. ab November 2005 jeweils im Voraus eine monatliche Rente in Höhe von 1.022,58 EUR bis zum 1. Oktober 2029 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die Auffassung vertreten, als Versicherungsvertreterin tätig gewesen zu sein. Dazu hat sie vorgebracht, ihr Mitarbeiter habe dem Kläger erklärt, hinsichtlich der nachgefragten Versicherung könne ausschließlich das Produkt der ... angeboten werden. Außerdem sei der Kläger über die Folgen unrichtiger Beantwortung der Gesundheitsfragen von ihren Mitarbeitern belehrt worden.

Der Streithelfer der Beklagten hat sich dem Antrag der Beklagten angeschlossen. Er hat behauptet, den Kläger darauf hingewiesen zu haben, dass die Frage nach Drogenkonsum mit "ja" beantwortet werden müsse, da ihm bekannt gewesen sei, dass der Kläger früher gelegentlich Haschisch geraucht habe. Der Kläger habe darauf bestanden, mit "nein" zu antworten.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, es sei schon ein Tätigwerden der Beklagten als Versicherungsmaklerin nicht festzustellen. Vielmehr sei die Beklagte als Versicherungsvermittlerin im Sinne eines Vertreters des Versicherers anzusehen, mit der Folge, dass die Kenntnis des Vertreters dem Versicherer zuzurechnen sei. Ein durch Pflichtverletzung verursachter Schaden sei mithin zu verneinen, weil dem Versicherer ein Recht zum Rücktritt nicht zugestanden habe.

Gegen das Urteil hat der Kläger Berufung eingelegt. Er wiederholt und vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen und beantragt,

das angefochtene Urteil abzuändern und

1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 65.455,12 EUR nebst 5 % Zinsen seit Rechtshängigkeit sowie

2. ab Oktober 2007 jeweils im Voraus eine monatliche Rente in Höhe von 1.022,58 EUR bis zum 1. Oktober 2029 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil.

Der Senat hat aufgrund des Beweisbeschlusses vom 9.5.2007 und vom 16.7.2007 Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen Gr..., H..., G... und W.... Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird Bezug genommen auf den Inhalt des Protokolls der mündlichen Verhandlung vom 26.9.2007, Bl. 370 ff. d.A..

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen sowie der Protokolle der mündlichen Verhandlungen verwiesen.

II.

Die Berufung ist zulässig, §§ 511, 517, 519, 520 ZPO. Die in der Berufungsschrift unrichtig vorgenommene Bezeichnung der angefochtenen Entscheidung des Landgerichts Cottbus als eine solche des Landgerichts Frankfurt am Main stellt nicht einen zur Formunwirksamkeit der Berufung führenden Mangel im Sinne des § 519 Abs. 2 Nr. 1 ZPO dar.

Dies gilt unabhängig davon, ob der vor Ablauf der Berufungsfrist im Original eingegangenen Berufungsschrift eine Kopie des angefochtenen Urteils beigefügt war oder nicht. Die fehlerhafte Bezeichnung des angefochtenen Urteils ist hier deshalb unschädlich, weil schon anhand der sonstigen Umstände zweifelsfrei festgestanden hat, gegen welches Urteil die Berufung gerichtet war (vgl. BGHZ 165, 371 ff.; FamRZ 2006, 1317). Die Berufungsschrift enthielt sowohl zutreffende Angaben zu den Parteien wie auch zum vorinstanzlichen Aktenzeichen und zum Verkündungszeitpunkt. Diese Angaben haben eine zweifelsfreie Identifikation des angefochtenen Urteils ermöglicht. Anhaltspunkte dafür, dass das Landgericht Frankfurt am Main am 7.7.2006 zum Az.: 3 O 373/05 ein Urteil in einem Rechtsstreit der Parteien erlassen haben könnte, sind nicht ersichtlich.

Die Berufung ist indessen unbegründet.

Es besteht weder eine Haftung der Beklagten auf Zahlung der Versicherungssumme (1.) noch auf Ersatz der vom Kläger geleisteten Versicherungsbeiträge (2.).

1. Ein Anspruch des Klägers auf Schadensersatz in Höhe der vereinbarten Versicherungsleistung nach den Grundsätzen der positiven Vertragsverletzung wegen Verletzung einer Aufklärungs- und Hinweispflicht, § 280 BGB a.F., würde neben einer schuldhaften Pflichtverletzung der Beklagten aus einem Maklervertrag voraussetzen, dass die ... bei richtiger Belehrung des Klägers und zutreffenden Angaben zu seinem Drogenkonsum seinen Antrag auf Abschluss einer Lebensversicherung einschließlich einer Zusatzberufsunfähigkeitsversicherung angenommen und dieser Vertrag Bestand gehabt hätte.

Entgegen der Auffassung der Beklagten neigt der Senat dazu, deren Mittlertätigkeit als Maklertätigkeit iSd § 652 BGB bzw. § 93 HGB zu bewerten. Die Mittlertätigkeit beim Abschluss von Versicherungsverträgen stellt sich entweder als eine Tätigkeit als Versicherungsvertreter (§ 43 ff. VVG, 92 HGB) oder als eine solche als Versicherungsmakler dar. Je nachdem, ob es sich um eine gewerbsmäßige Tätigkeit handelt, würde sie nach § 93 HGB als Handelsmakler oder bei nicht gewerbsmäßiger Tätigkeit als Zivilmakler gemäß § 652 BGB einzuordnen sein (vgl. BGHZ 94, 356, 358 f.; NJW 1988, 60, 61 f.). Dabei ist Versicherungsvertreter im Sinne des § 92 Abs. 1 HGB derjenige, der als Handelsvertreter damit betraut ist, Versicherungsverträge zu vermitteln oder abzuschließen. Charakteristisch ist die als Handelsvertreter vertraglich übernommene Pflicht zur ständigen Vermittlung von Geschäften für den Versicherer als Unternehmer. Versicherungsmakler demgegenüber ist der nicht durch Vertrag mit der ständigen Vermittlung betraute Mittler, der als Sachwalter des Versicherungsnehmers dessen Interessen wahrzunehmen hat und typischerweise den Versicherungsnehmer bei Abschluss des Vertrages vertritt.

Im Streitfall spricht bereits die Firmenbezeichnung der Beklagten für deren Tätigkeit als Makler. Insbesondere der Namensbestandteil "allgemeine Vermittlung" deutet im Verkehr darauf hin, dass das Unternehmen nicht für ein oder mehrere bestimmte Versicherungsgesellschaften als deren Agent, sondern als von den Versicherungsanbietern unabhängig tätiger Makler agiert (vgl. auch OLGR Oldenburg 1999, 8485). Die Beklagte hat auch selbst nicht geltend gemacht, Versicherungsverträge nur bestimmter Gesellschaften zu vermitteln.

Letztlich kann die rechtliche Einordnung des Vertrages zwischen den Parteien jedoch offen bleiben. Der Kläger hat den Nachweis, dass der Versicherungsvertrag auch bei Offenlegung seines Drogenkonsums bei Antragstellung - ggf. gegen Erhebung eines Risikozuschlages auf die vereinbarte Versicherungsprämie - zustande gekommen wäre, nicht erbracht. Der dazu vernommene Zeuge W... hat das entsprechende Vorbringen des Klägers nicht bestätigt. Seine Angaben zum konkreten Vertragsabschluss waren unergiebig. An den Vorgang betreffend den Vertragsschluss mit dem Kläger hatte er keine Erinnerung mehr. Allerdings kommt seinen Bekundungen zur generellen Risikoeinschätzung und Verfahrensweise des Versicherers zum Zeitpunkt der Antragstellung des Klägers ein gewisser, wenn auch geringerer Beweiswert als bei konkreter Erinnerung des Zeugen an den Vorgang zu. Auf deren Grundlage lässt sich indessen nicht mit der für eine Überzeugung des Senats erforderlichen Gewissheit feststellen, dass die ... den Vertrag mit dem Kläger, gegebenenfalls auch gegen Erhebung eines Risikozuschlages geschlossen hätte. Zwar wird durch seine Angaben das klägerische Vorbringen insoweit bestätigt, als "Drogenkonsum" nicht automatisch zu einem Ausschluss von der Versicherung führt; gleichzeitig legen die Ausführungen des Zeugen zu der differenzierten Prüfung bei Mitteilung von Drogenkonsum im Fragebogen aber nahe, dass der Vertrag mit dem Kläger bei wahrheitsgemäßer Beantwortung des Fragebogens nicht zustande gekommen wäre. Wenn der Versicherer seinen Bekundungen zufolge erst nach einigen Jahren Drogenabstinenz und kontinuierlicher Drogentherapie eine Versicherung gegen Risikozuschlag abschließt, der Kläger sich zur Zeit der Antragstellung jedoch weder einer Therapie unterzogen noch vom Haschischkonsum losgesagt hatte, spricht wenig dafür, dass im Fall des Klägers eine Ausnahme gemacht worden wäre. Diese Einschätzung des Senats bestätigt der Zeuge durch seine Aussage, dass bei Kenntnis des im Nachhinein bekannt gewordenen Datenmaterials über den Kläger im Zeitpunkt der Antragstellung ein Versicherungsverhältnis nicht zustande gekommen wäre. Die Nichterweislichkeit des Zustandekommens eines Vertrages bei wahrheitsgemäßem Ausfüllen des Fragebogens geht zu Lasten des Klägers. Ihn trifft die Beweislast für die ihm günstige Rechtsfolge des Schadensersatzes in Höhe der Versicherungsleistung.

2. Die Beklagte haftet dem Kläger eben so wenig auf Ersatz seiner vergeblich aufgewendeten Versicherungsprämien für die Zeit von Vertragsbeginn bis zu dem von der ... erklärten Rücktritt. Die Voraussetzungen für diesen - der Höhe nach bislang vom Kläger nicht bezifferten - gegenüber dem auf Versicherungsleistungen geringeren Schadensersatzanspruch sind ebenfalls nicht erwiesen. Es steht nicht zur Überzeugung des Gerichts fest, dass die Beklagte bei Anbahnung des Vertrages mit der ... die ihr obliegenden Aufklärungspflichten verletzt hat. Keiner der zu der entsprechenden Behauptung des Klägers gehörten Zeugen hat sein Vorbringen, bei Antragstellung seien keinerlei Gesundheitsfragen gestellt worden, vielmehr sei darauf hingewiesen worden, dass die ... die Ermittlung nach dem Gesundheitszustand des Antragstellers durch Erkundigungen beim behandelnden Arzt anstelle, bestätigen können. Die Angaben der dazu vernommenen Zeugen waren wenig ergiebig. Die Zeugin Gr... hatte nach eigenem Bekunden keine Erinnerung an Einzelheiten des Gesprächs zwischen dem Kläger und dem Zeugen H.... Ihre Angaben beschränkten sich auf die äußeren Umstände und grobe Inhalte des Gesprächs. So konnte sie sich nur noch an die ungefähre Zeit und den Ort des Gesprächs - in der damaligen gemeinsamen Wohnung - erinnern. Zwar konnte sie weiter angeben, dass es in dem Gespräch um eine Versicherung für den Kläger gegangen war. Nähere Einzelheiten zum Inhalt und Verlauf des Gesprächs konnte sie nach eigenen Angaben aber nicht mehr machen. Angesichts des großen zeitlichen wie auch persönlichen Abstands von dem streitigen Gespräch erscheint diese Bekundung plausibel. Auch der Zeuge H... hatte nur noch eine vage Erinnerung an das bzw. die Gespräche mit dem Kläger, die zur Antragstellung bei der ... Versicherungs AG geführt haben. Er konnte dazu lediglich angeben, dass er mehrere Gespräche mit dem Kläger geführt habe; die genaue Anzahl wusste er nicht mehr. Darüber hinaus konnte er zum konkreten Inhalt der Vermittlungsgespräche keine Angaben machen. Seine Angabe, dass Gesundheitsfragen definitiv immer vom Mandanten beantwortet worden seien, spricht, wenn überhaupt, gegen den klägerischen Vortrag. Allerdings kommt ihr insofern geringerer Beweiswert zu, als diese Angabe nicht auf einer Erinnerung an das konkrete Gespräch, sondern an seine generelle Praxis bei Vermittlungsgesprächen anknüpft. Dies zeigt sich darin, dass er jedenfalls eine konkrete Erinnerung an ein Gespräch mit dem Kläger über Gesundheitsfragen nicht mehr bekunden konnte.

Die Bekundung des Zeugen G... war ebenfalls wenig ergiebig. Zwar konnte er angeben, bei dem ersten Informationsgespräch mit dem Kläger den Zeugen H... begleitet zu haben. Allerdings konnte er genau so wenig wie der Zeuge H... Angaben zum konkreten Inhalt des Gesprächs mit dem Kläger machen. Wie der Zeuge H... konnte er ebenfalls nur auf eine generelle Praxis, dass nämlich die Frage nach Drogenkonsum üblicherweise gestellt wird, verweisen.

Die Nichterweislichkeit des Inhalts des Vermittlungsgesprächs geht zulasten des Klägers. Er trägt die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die Beklagte ihre Pflichten aus dem Vermittlervertrag verletzt hat. Daher war die Berufung zurückzuweisen.

Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

Die Revision wird nicht zugelassen, weil die dafür gemäß § 543 Abs. 2 ZPO erforderlichen Voraussetzungen nicht vorliegen.