Auf die Beschwerde des Beteiligten zu 2) wird der Beschluss des Arbeitsgerichts Darmstadt vom 05. Oktober 2006 – 12 BV 21/05 – unter Zurückweisung der Beschwerde im Übrigen zum Teil abgeändert:

Gründe:

I.

Die Beteiligten streiten über den Umfang der Mitbestimmungsrechte des zu 2) beteiligten Betriebsrats bei der Einstellung von Leiharbeitnehmern durch die zu 1) beteiligte Arbeitgeberin.

Die Arbeitgeberin betreibt eine Spedition und beschäftigt regelmäßig weit mehr als zwanzig Arbeitnehmer, die vom Betriebsrat repräsentiert werden. Die Arbeitgeberin beschäftigt neben der Stammbelegschaft eine wechselnde Anzahl von Leiharbeitnehmern, die sie von verschiedenen Verleihern jeweils für die Dauer eines Monats entleiht. Zu diesem Zweck fordert sie von den Verleihunternehmen für den jeweiligen Monat eine bestimmte Anzahl von Arbeitnehmern mit einer bestimmten Qualifikation an. Wegen der niedrigen Anforderungen der Tätigkeiten legt die Arbeitgeberin keinen Wert auf die Identität der Arbeitnehmer. Vor der jeweiligen Einsatzperiode teilt sie dem Betriebsrat regelmäßig mit, dass sie beabsichtige, eine bestimmte Anzahl „von bis zu … Leiharbeitnehmern" bestimmter Verleiher in bestimmten Abteilungen etwa als Lagerarbeiter zu beschäftigen. Wegen des Inhalts dieser Unterrichtungsschreiben wird beispielhaft auf die den Anlass für die Einleitung des vorliegenden Verfahrens durch die Arbeitgeberin bildende Unterrichtung vom 28. November 2005 (Bl. 23 d.A.) Bezug genommen. Die Identität der Leiharbeitnehmer wird der Arbeitgeberin von den Verleihern mit dem Beginn von deren Einsatz bekannt gegeben. Jeweils zu Wochenbeginn erstellt die Arbeitgeberin eine Statistik über Name, Verleihfirma und Arbeitszeit der Leiharbeitnehmer, die sie an den Betriebsrat weiterleitet. Insoweit wird beispielhaft auf die Anlage 5 zum Schriftsatz vom 15. März 2006 (Bl. 74 - 76 d.A.) Bezug genommen. Zu Beginn ihres Einsatzes erhalten die Leiharbeitnehmer - überwiegend durch den stellvertretenden Betriebsratsvorsitzenden Aktas - eine Unterweisung zum Thema Sicherheit und Gesundheit. Da die Verleihunternehmen nicht die Überlassung bestimmter Arbeitnehmer schulden, ist es regelmäßige Praxis, dass sie die überlassenen Arbeitnehmer während der Verleihperioden austauschen. In diesen Fällen beteiligt die Arbeitgeberin den Betriebsrat nicht nach § 99 BetrVG.

Da der Betriebsrat nach der Unterrichtung vor dem Beginn der Einstellungsperioden den Einstellungen widerspricht, leitet die Arbeitgeberin regelmäßig Zustimmungsersetzungsverfahren ein. So kündigte sie in der Antragsschrift des vorliegenden Verfahrens die Anträge an, die Zustimmung des Betriebsrats „zur Einstellung von bis zu 11 Arbeitnehmern in die Abteilung Übernahme/Umschlag in der Zeit vom 01.12.2005 bis 31.12.2005" zu ersetzen und festzustellen, dass deren vorläufige Einstellung aus sachlichen Gründen dringend erforderlich war. Die Anträge werden von den Beteiligten regelmäßig wegen Zeitablaufs für erledigt erklärt, so auch die Ausgangsanträge der Arbeitgeberin im vorliegenden Verfahren. In diesem macht der Betriebsrat widerklagend noch die Feststellung geltend, dass die Arbeitgeberin verpflichtet sei, ihm Namen, Geburtsdatum, Familienstand und Qualifikation der betreffenden Arbeitnehmer vor deren Einstellung mitzuteilen, und dass der Austausch einzelner Arbeitnehmer während der Überlassungsperiode nach § 99 BetrVG mitbestimmungspflichtig ist.

Der Betriebsrat hat die Auffassung vertreten, die Arbeitgeberin sei zur Unterrichtung über die Personalien der Leiharbeitnehmer bereits vor deren Einstellung verpflichtet. Da die Identität einzustellender Arbeitnehmer für die Beurteilung des Vorliegens von Widerspruchsgründen relevant sei, laufe andernfalls sein Mitbestimmungsrecht gemäß §§ 14 Abs. 3 Satz 1 AÜG, 99 BetrVG leer. Da auch Zeitarbeitsunternehmen eine Personalplanung durchführen müssten, sei es der Arbeitgeberin möglich, die erforderlichen Informationen rechtzeitig zu erlangen. In Hinblick auf die mitbestimmungsrechtliche Relevanz der Person der eingestellten Arbeitnehmer sei auch der Austausch von Leiharbeitnehmern als Einstellung zu betrachten.

Der Betriebsrat hat zuletzt beantragt,

Die Arbeitgeberin hat zur Begründung ihres Zurückweisungsantrags unter Verweis auf die Freiheit der Verleihunternehmen bei der Auswahl der überlassenen Arbeitnehmer und ihre fehlende Kenntnis das Bestehen einer Verpflichtung zur Mitteilung der Personalien dieser Arbeitnehmer vor deren Einsatz bestritten. Der Austausch der Arbeitnehmer während der Verleihperiode sei keine Einstellung, da die Verleihunternehmen lediglich die Überlassung einer bestimmten Anzahl von Arbeitnehmern schulden und es aus diesem Grund auf deren Identität nicht ankomme.

Wegen des weiteren erstinstanzlichen Sach- und Streitstands wird auf den tatbestandlichen Teil des angefochtenen Beschlusses (Bl. 112 - 115 d.A.) Bezug genommen. Das Arbeitsgericht hat die Anträge zurückgewiesen und zur Begründung - kurz zusammengefasst - ausgeführt, diese seien zulässig, aber nicht begründet. Die Besonderheiten der Leiharbeit führten zu Einschränkungen der Unterrichtungspflicht des Arbeitgebers, wenn der Verleiher die Überlassung lediglich nach Zahl und Qualifikation bestimmter Arbeitnehmer schulde. Die Arbeitgeberin sei nicht verpflichtet, sich von sich aus Informationen von den Verleihunternehmen zu verschaffen. Spiele die Identität der Leiharbeitnehmer für die Arbeitgeberin keine Rolle, könne ein Mitbestimmungsrecht nach § 99 BetrVG bei einem Austausch innerhalb der Verleihperioden nicht entstehen. Dies sei bei der Arbeitgeberin der Fall, da die Verleihunternehmen ihr nicht die Überlassung bestimmter Leiharbeitnehmer schuldeten. Wegen der vollständigen Begründung wird auf die Ausführungen unter II. des angefochtenen Beschlusses (Bl. 115 - 119 d.A.) Bezug genommen.

Der Betriebsrat hat gegen den am 13. Oktober 2006 zugestellten Beschluss am 08. November 2006 Beschwerde eingelegt und diese am 13. Dezember 2006 begründet. Er ist der Ansicht, Besonderheiten der Leiharbeit rechtfertigten nicht eine Einschränkung der Unterrichtungspflicht über die Personalien eingestellter Arbeitnehmer, da die Kurzfristigkeit einer Einstellung nicht leiharbeitsspezifisch sei. Erforderlich sei jeweils eine Einzelfallprüfung. Andernfalls sei ein Missbrauch durch den Arbeitgeber möglich. Gerade bei Leiharbeitnehmern könne eine Anonymisierung nicht hingenommen werden. Da einzelne Leiharbeitnehmer etwa Probleme mit der Stammbelegschaft auslösen könnten, müsse auch deren Austausch während der Einsatzes mitbestimmungspflichtig sein.

Wegen des weiteren zweitinstanzlichen Vortrags des Betriebsrats wird auf den Schriftsatz vom 13. Dezember 2006 Bezug genommen.

Der Betriebsrat beantragt,

Die Arbeitgeberin verteidigt zur Begründung ihres Zurückweisungsantrags die Würdigung des Arbeitsgerichts wie aus dem Schriftsatz vom 04. Januar 2007 ersichtlich.

II.

Die Beschwerde ist hinsichtlich des Antrags zu 2) begründet.

1.

Die Anträge sind zulässig.

Ist eine nach Ansicht des Betriebsrats mitbestimmungspflichtige Maßnahme zwischenzeitlich erledigt, kann eine in Zusammenhang mit der Maßnahme streitige Rechtsfrage hinreichend vom Anlassfall losgelöst umschrieben und zukunftsgerichtet zur Entscheidung gestellt werden, wenn der Anlassfall Ausdruck einer allgemeinen, auch in Zukunft für die Beteiligten relevanten Rechtsfrage ist. Dies gilt auch für personelle Maßnahmen im Sinne von § 99 BetrVG (vgl. etwa BAG 29. Februar 2000 - 1 ABR 5/99 - AP BetrVG 1972 § 95 Nr. 36, zu B II 1; 19. Juni 2001 - 1 ABR 25/00 - BAGE 98/70, zu B II 1 a). Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Die beiden vom Betriebsrat zukunftsgerichtet zur Entscheidung gestellten Rechtsfragen ergeben sich aus der regelmäßigen Praxis der Arbeitgeberin bei der Einstellung von Leiharbeitnehmern. Sie sind Ausdruck zwischen den Beteiligten streitiger und daher regelmäßig Konflikte auslösender Rechtsfragen. Auch wurden die Rechtsfragen hinreichend deutlich und losgelöst vom Anlassfall formuliert.

2.

Der Antrag zu 2) ist begründet, nicht aber der Antrag zu 1).

a) Der Antrag zu 1) ist unbegründet, da es sich um einen zu weiten Globalantrag handelt. Ein Globalantrag ist, wenn er sich nicht auf voneinander zu trennende und klar gegeneinander abgrenzbare Sachverhalte bezieht, ein einheitlicher Streitgegenstand, der nur insgesamt zugesprochen oder zurückgewiesen werden kann. Begründet ist er nur dann, wenn der vom Antragsteller geltend gemachte Anspruch in allen von dem Antrag erfassten Fallgestaltungen besteht (BAG 06. Dezember 1994 - 1 ABR 30/94 - BAGE 78/379, zu B II 2; 19. Juli 1997 - 7 ABR 60/94 - BAGE 80/296, zu II 3). Dies ist hier nicht der Fall, da der Betriebsrat nicht verlangen kann, in allen Fällen der Einstellung von Leiharbeitnehmern durch die Arbeitgeberin vor der Einstellung über deren Personalien unterrichtet zu werden.

Gemäß § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG hat der Arbeitgeber den Betriebsrat allerdings regelmäßig vor der Einstellung über die Person der einzustellenden Arbeitnehmer zu informieren. Dies gilt nach § 14 Abs. 3 Satz 1 AÜG auch für die Übernahme eines Leiharbeitnehmers zur Arbeitsleistung. Gemäß § 100 Abs. 1 Satz 1 BetrVG sind als Ausnahme gesetzlich vorgesehen lediglich die Fälle, in denen die vorläufige Durchführung der Maßnahme aus sachlichen Gründen dringend erforderlich ist. Das Bundesarbeitsgericht hat darüber hinaus allerdings die Ansicht vertreten, dass Besonderheiten der Arbeitnehmerüberlassung unter Umständen gewisse Beschränkungen des Umfangs der Unterrichtungspflicht rechtfertigen können (BAG 14. Mai 1974 - 1 ABR 40/73 - AP BetrVG 1972 § 99 Nr. 2, zu II 4, 5; 06. Juni 1978 - 1 ABR 66/75 - AP BetrVG 1972 § 99 Nr. 6, zu II 1 a). Daraus wird verbreitet die Ansicht abgeleitet, dass der Arbeitgeber die Personalien einzustellender Leiharbeitnehmer vor der Einstellung nur dann dem Betriebsrat mitteilen müsse, wenn sie ihm vorher bekannt sind. Er sei dagegen nicht verpflichtet, durch eigene Ermittlungen vor der Einstellung die Identität der verliehenen Arbeitnehmer zu klären, wenn es ihm auf diese nicht ankommt (vgl. etwa LAG Köln 12. Juni 1987 - 4 TaBV 10/87 - DB 1987/2106; Wensing/Freise BB 2004/2238, 2239 f.; Kraft Anm. AP BetrVG 1972 § 99 Nr. 2, zu II 2 c; Hunold BB 1976/648, 651; Schüren-Hamann AÜG 2. Aufl. § 14 Rn 158; Thüsing AÜG § 14 Rn 165; Fitting BetrVG 23. Aufl. § 99 Rn 153; GK-BetrVG-Kraft/Raab 8. Aufl. § 99 Rn 91; weitergehend dagegen Ulber AÜG 3. Aufl. § 14 Rn 152; Boemke/Lembke AÜG 2. Aufl. § 14 Rn 102).

Selbst wenn mit der Auffassung des Betriebsrats anzunehmen sein sollte, dass entgegen der herrschenden Meinung der Arbeitgeber grundsätzlich gehalten ist, sich vor der Einstellung vom Verleiher über dessen Personalplanung und die Personalien der zum Verleih vorgesehenen Arbeitnehmer unterrichten zu lassen, um den Betriebsrat gemäß § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG vor der Einstellung informieren zu können, bestünde eine solche Rechtspflicht jedenfalls nicht ausnahmslos. Es wäre dann vielmehr eine differenzierte Betrachtung erforderlich, was der Betriebsrat in seiner Beschwerdebegründung auch selbst einräumt, ohne dem jedoch bei der Fassung seines Antrags Rechnung zu tragen. So könnte ein Unterrichtungsanspruch vor dem Beginn der personellen Maßnahme jedenfalls nicht bestehen, soweit der Verleiher die Auskunft über die Personalien des Leiharbeitnehmers verweigert. Weiter könnte eine solche Verpflichtung nicht angenommen werden, wenn der Verleiher nach dem Arbeitnehmerüberlassungsvertrag zu einem kurzfristigen Austausch des Leiharbeitnehmers berechtigt ist und dieses Recht kurz vor dem Beginn der Überlassung ausübt. Ähnliches gilt für kurzfristig auftretende Erkrankungen der vorgesehenen Leiharbeitnehmer oder sonstige Verhinderungsfälle.

Darüber hinaus sind eine Vielzahl unterschiedlicher Konstellationen denkbar, in denen ein Anspruch auf Mitteilung der Personalien auch bei grundsätzlicher Bejahung einer Auskunftspflicht des Arbeitgebers nicht bestehen kann, da in diesen Fällen dem entleihenden Arbeitgeber die notwendigen Informationen für eine Unterrichtung des Betriebsrats vor der Einstellung nicht rechtzeitig vorliegen. Weil auch diese Fälle vom Antrag zu 1) umfasst werden, handelt es sich bei diesem um einen jedenfalls nicht insgesamt begründeten und daher als unbegründet zurückzuweisenden Globalantrag. Angesichts der Vielzahl der in Betracht kommenden Ausnahmetatbestände ist mangels klar abgrenzbarer Sachverhalte eine Teilstattgabe des Antrags nicht möglich. Auch der Betriebsrat hat in der Erörterung dieser Problematik im Beschwerdetermin keinen deutlich abgrenzbaren Sachverhalt aufgezeigt.

b) Der Antrag zu 2) ist begründet. Der Austausch von Leiharbeitnehmern während einer Verleihperiode ist als Einstellung gemäß §§ 99, 100 BetrVG beteiligungspflichtig.

Die Arbeitgeberin verweist zwar zutreffend darauf, dass das LAG Niedersachsen die Mitbestimmungspflichtigkeit derartiger Maßnahmen verneint hat, wenn der Verleiher dem entleihenden Arbeitgeber nur eine nach Qualifikation und Anzahl bestimmte Überlassung von Arbeitnehmern schuldet (LAG Niedersachen 13. Oktober 1999 - 13 TaBV 106/98 - Juris, zu II 3). Dem ist mit der überwiegenden Ansicht in der Literatur jedoch nicht zu folgen (vgl. etwa ErfK-Wank 7. Aufl. § 14 AÜG Rn 22; Schüren-Hamann a.a.O. § 14 Rn 151; Thüsing a.a.O. § 14 Rn 160; Ulber a.a.O. § 14 Rn 143; Boemke/Lembke a.a.O. § 14 Rn 100; a.A. etwa Wensing/Freise BB 2004/2238, 2239). Die Mitbestimmung bei Einstellungen ist personenbezogen. Dies unterscheidet die Einstellung gerade vom Fremdfirmeneinsatz der Mitarbeiter anderer Unternehmen im Betrieb auf der Grundlage etwa von Werk- oder Dienstverträgen. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts liegt eine mitbestimmungspflichtige Einstellung vor, wenn Personen in den Betrieb eingegliedert werden, um zusammen mit den dort schon beschäftigten Arbeitnehmern die arbeitstechnischen Zwecke des Betriebes durch weisungsgebundene Tätigkeit zu verwirklichen. Maßgeblich ist die Eingliederung dieser Personen in den vom Arbeitgeber organisierten arbeitstechnischen Zwecke des Betriebs (vgl. etwa BAG 20. Februar 2001 - 1 ABR 30/00 - AP BetrVG 1972 § 101 Nr. 23, zu B II 1, m.w.N.). Der Arbeitgeber muss zumindest einen Teil der Arbeitgeberstellung gegenüber der betroffenen Person wahrnehmen (BAG 13. Dezember 2005 - 1 ABR 51/04 - EzA BetrVG 2001, § 99 Einstellung Nr. 4, zu B I 1, m.w.N.).

Wird eine Person aus einer derartigen Personalhoheit herausgenommen und an ihrer Stelle eine andere der zumindest partiellen Personalhoheit des Arbeitgebers unterstellt, liegt eine neue Einstellung vor, da eine andere Person in den Betrieb eingegliedert wird. Der personale Bezug der Mitbestimmung bei Einstellungen wird auch in den Widerspruchsgründen von § 99 Abs. 2 BetrVG deutlich. Mit Ausnahme allenfalls von § 99 Abs. 2 Nr. 5 BetrVG können alle Widerspruchsgründe mit individuellen Besonderheiten in der Person des jeweils einzustellenden Arbeitnehmers begründet werden. Besonders prägnant ist dies bei § 99 Abs. 2 Nr. 6 BetrVG. Gefahren für den Betriebsfrieden oder die Wahrung der Grundsätze von Recht und Billigkeit können regelmäßig nur von einzelnen Personen ausgehen, nicht aber durch lediglich nach Zahl und Qualifikation bestimmte und damit anonyme Arbeitnehmer. Besonderheiten in der Person können aber auch zu Verstößen gegen Rechtsnormen im Sinne von § 99 Abs. 2 Nr. 1, 2 BetrVG führen oder Nachteile für im Betrieb beschäftigte Arbeitnehmer (§ 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG) oder unter Umständen auch für den betroffenen Arbeitnehmer selbst gemäß § 99 Abs. 2 Nr. 4 BetrVG auslösen. Dies ist im Grundsatz bei Leiharbeitnehmern nicht anders als bei anderen einzustellenden Personen.

Besonderheiten der Leiharbeit rechtfertigen daher auch beim Austausch von Leiharbeitnehmern während einer Verleihperiode allenfalls Modifikationen im Beteiligungsverfahren, nicht aber einen völligen Ausschluss der Mitbestimmung beim Austausch der Leiharbeitnehmer. So können auch hier Einschränkungen der Unterrichtungspflicht vor der Einstellung etwa hinsichtlich der Personalien in Betracht kommen, wenn der Arbeitgeber über den Austausch erst kurzfristig Kenntnis erlangt. Gegebenenfalls wird er eine vorläufige Einstellung gemäß § 100 BetrVG durchzuführen haben. Es besteht jedoch kein Anlass, den Austausch von Leiharbeitnehmern während einer Verleihperiode grundsätzlich anders zu behandeln als andere Fälle der Eingliederung von Beschäftigten in den Betrieb.

3.

Für die Arbeitgeberin ist die Rechtsbeschwerde gemäß §§ 72 Abs. 2 Nr. 2, 92 Abs. 1 Satz 2 ArbGG wegen der Divergenz zum Beschluss des LAG Niedersachsen vom 13. Oktober 1999 (a.a.O.) zuzulassen. Dieser Beschluss ist nach wie vor divergenzfähig, da der in dem auf diesen Beschluss folgenden Rechtsbeschwerdeverfahren ergangene Beschluss des Bundesarbeitsgerichts (BAG 05. Oktober 2000 - 1 ABR 52/99 - AP BetrVG 1972 § 23 Nr. 35) diesen Teil des vom LAG Niedersachsen entschiedenen Streitgegenstandes nicht erfasst. Im Übrigen besteht kein Grund zur Zulassung der Rechtsbeschwerde.