In dem Rechtsstreit hat der 9. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Köln auf die mündliche Verhandlung vom 22.05.2007 f ü r R e c h t e r k a n n t :

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 23.12.2005 verkündete Urteil der 9. Zivilkammer des Landgerichts Aachen - 9 O 355/05 - teilweise abgeändert und unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels wie folgt gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 16.595,92 Euro nebst 8 % Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 14.01.2005 abzüglich am 15.12.2005 gezahlter 12.000,00 Euro zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz werden zu 54 %
der Klägerin und zu 46 % der Beklagten auferlegt.

Die Kosten des Rechtstreits zweiter Instanz werden gegeneinander aufgehoben.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe
I. Die Klägerin macht als Wohngebäudeversicherer gegen die Beklagte als Haftpflichtversicherer Ausgleichsansprüche wegen eines Leitungswasserschadens vom 08.12.2000 geltend.

Für Frau J N bestand für das Wohn- und Geschäftshaus A-Straße 2 in #### H bei der Klägerin eine Gebäudeversicherung, die auch Leitungswasserschäden umfasst. Dem Versicherungsverhältnis liegen die VGB 88 (Bl. 218 ff GA) zugrunde.

Die Beklagte ist Privathaftpflichtversicherer des Herrn H X, der in dem Objekt im Erdgeschoss Gaststättenräume gepachtet und die darüber liegende Wohnung angemietet hatte. Dem Versicherungsverhältnis liegen die Haftpflichtversicherungsbedingungen PK 664 mit den AM-AHB 98 sowie weitere Bedingungen (Bl. 171 ff GA) zugrunde. Der Mieter stellte am 08.12.2000 gegen 9.00 Uhr die im Dachgeschoss stehende Waschmaschine an und legte sich im ersten Obergeschoss in der Wohnung schlafen. Gegen 12.00 Uhr wurde er wach, als Wasser von der Decke tropfte. Er stellte fest, dass sich ein Zulaufschlauch gelöst hatte.

Die Klägerin regulierte als Wohngebäudeversicherer gegenüber der Eigentümerin einen Gesamtschaden von 42.147,08 Euro als Neuwertschaden.

Sie hat von der Beklagten Erstattung eines Zeitwertschadens in Höhe von 35.960,48 Euro verlangt. Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, ein Ausgleichsanspruch ergebe sich aus einer ergänzenden Auslegung des Haftpflichtversicherungsvertrages, hilfsweise aus dem Gesichtspunkt der ungerechtfertigten Bereicherung und der Doppelversicherung. Der Mieter habe die Waschmaschine ohne jede Aufsicht oder Überwachungsmaßnahmen betrieben, so dass ihm eine Verletzung der mietvertraglichen Sorgfaltspflichten vorzuwerfen sei. Der Gebäudeschaden zum Neuwert habe 80.632,52 DM (= 41.174,75 Euro) betragen und der Gebäudeschaden zum Zeitwert 68.532,59 DM. Hinzu komme eine Mietminderung für 3 Monate von insgesamt 1.800,00 DM. Insgesamt betrage der Zeitwertschaden 70.332,59 DM gleich 35.960,48 Euro. Insoweit nimmt die Klägerin Bezug auf ein Gutachten des Sachverständigen C (AH).

Die Klägerin hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an sie 35.960,48 Euro nebst Prozesszinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Zustellung des Mahnbescheids (14.01.2005) zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.

Sie hat vorgetragen, für einen Ausgleichsanspruch bestehe keine Anspruchsgrundlage. Vorsorglich werde die Höhe des Anspruchs bestritten. Schließlich hat sich die Beklagte auf Verjährung berufen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Es hat ausgeführt, ein Anspruch ergebe sich weder aus den §§ 67, 59 VVG noch aus ungerechtfertigter Bereicherung. Ein Forderungsübergang nach § 67 Abs. 1 VVG sei im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung, aber auch aufgrund eines konkludenten Regressverzichts ausgeschlossen. Eine Doppelversicherung bestehe nicht und eine analoge Anwendung des § 59 VVG sei nicht sachgerecht. Die Voraussetzungen eines Anspruchs aus § 812 Abs. 1 S. 1. 2. Alt. BGB seien jedenfalls wegen des Vorranges der Leistungskondiktion nicht gegeben. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das erstinstanzliche Urteil und seine tatsächlichen Feststellungen Bezug genommen.

Hiergegen wendet sich die Klägerin mit der Berufung. Sie hat zunächst einen Anspruch von 33.191,84 Euro (voller Zeitwertschaden) nebst Zinsen geltend gemacht.

Die Klägerin trägt vor, sie habe vor dem Landgericht Bad Kreuznach vergeblich versucht, den Mieter in Regress zu nehmen. Die Klage sei abgewiesen worden, weil nur einfache Fahrlässigkeit des Mieters vorliege. Im vorliegenden Fall sei ein Ausgleichsanspruch jedenfalls in entsprechender Anwendung des § 59 Abs. 2 S. 1 VVG anzunehmen.

Nachdem der Bundesgerichtshof durch Urteil vom 13.09.2006 - IV 273/05 (VersR 2006, 1536) in einem vergleichbaren Fall einen Ausgleichsanspruch bejaht habe, ergebe sich ein Anspruch in Höhe von 18.011,69 Euro.

Der versicherte Schaden bei der Klägerin zum Neuwert betrage 39.378,43 Euro, der versicherte Schaden bei der Beklagten zum Zeitwert betrage 33.191,84 Euro. Das bedeute bezogen auf die Gesamtsumme bei der Klägerin einen Anteil von 54,26 % und bei der Beklagten von 45,74 %. Da die Klägerin nur Vorleistungen auf den Schadenfall in Höhe von 39.378,43 Euro erbracht habe, müsse sich die Beklagte daran mit 45,74 % beteiligen. Dies ergebe einen Ausgleichsbetrag von 18.011,69 Euro. Bei der von der Klägerin gewählten relativen Berechnungsmethode sei die Leistungspflicht zum Neuwert und diejenige zum Zeitwert für den Ausgleichsanspruch ins Verhältnis zu setzen. Ob bestimmte Ersatzverpflichtungen deckungsgleich seien habe nur damit zu tun, auf welche einzelnen Schäden sich der Ausgleichsanspruch grundsätzlich erstrecke. Eine andere Frage sei es, in welcher Höhe der jeweilige Versicherer zum Eintritt verpflichtet sei und wie sich konkret der Ausgleichsanspruch berechne.

In Höhe von 15.180,15 Euro hat die Klägerin die Berufung zurückgenommen.

Am 15.12. 2006 hat die Beklagte auf den noch anhängigen Betrag 12.000,00 Euro gezahlt.
Insoweit haben die Parteien den Rechtsstreit in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt.

Der Klägerin beantragt,
unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 18.011,68 Euro nebst 8 % Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 14.01.2005 abzüglich am 15.12.2006 bezahlter 12.000,00 Euro zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.

Sie trägt vor, der Ausgleichsanspruch betrage 50 % des Zeitwertschadens. Danach sei höchstens eine Forderung von 16.595,92 Euro gegeben. Das Gutachten des Sachverständigen C sei zur Ermittlung des Zeitwertes nicht geeignet. So sei die letzte Renovierung nicht angegeben, obwohl überwiegend Tapezierarbeiten geltend gemacht würden. Es fehle eine Angabe zum Zustand der betroffenen Gewerke. Lediglich hinsichtlich von Schäden am Fußboden in Schlafzimmer und Arbeitszimmer seien Baufehler erwähnt. Von daher müsse bestritten werden, dass die geltend gemachten Positionen auf den Haftpflichtfall zurückzuführen seien.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II. Die in formeller Hinsicht bedenkenfreie Berufung der Klägerin ist teilweise begründet.
Der Klägerin steht als Gebäudeversicherer ein Ausgleichsanspruch in analoger Anwendung von § 59 Abs. 2 VVG in Höhe von 16.595,92 Euro gegen die Beklagte als Haftpflichtversicherer abzüglich des gezahlten Betrages von 12.000,00 Euro nach näherer Maßgabe des Tenors zu.

1. Die Klägerin hat gegen die Beklagte entsprechend den Grundsätzen der Doppelversicherung einen unmittelbaren Anspruch auf anteiligen Ausgleich. Einen vollen Ausgleich im Deckungsumfang der Haftpflichtversicherung kann sie nicht verlangen.

a) Auszugehen ist davon, dass in der Gebäudeversicherung die ergänzende Vertragsauslegung einen Regressverzicht des Versicherers für die Fälle ergibt, in denen der Mieter einen Schaden durch leichte Fahrlässigkeit wie dies im vorliegenden Fall anzunehmen ist - verursacht hat. Dem Versicherer ist der Regress auch dann verwehrt, wenn der Mieter eine Haftpflichtversicherung unterhält, die Ansprüche wegen Schäden an der gemieteten Sache deckt (so BGH, Urteil vom 13.09.2006 IV ZR 273/05, VersR 2006, 1536).

Für diese Ansicht, der sich der Senat bei der Beurteilung des vorliegenden Sachverhalts anschließt, spricht eine Interessenabwägung im Rahmen der Vertragsverhältnisse. Es besteht ein für den Versicherer erkennbares Interesse des Vermieters daran, das in der Regel auf längere Zeit angelegte Mietverhältnis so weit wie möglich unbelastet zu lassen. Bei einem Regress kommt es zwangsläufig zu einer Belastung des Mietverhältnisses, weil beide gegenläufige Positionen vertreten müssen. Zudem sind beide aufgrund der aus dem jeweiligen Versicherungsvertrag bestehende Obliegenheiten zur Unterstützung der Interessen des Versicherers verpflichtet. Es besteht zudem die Gefahr, dass der haftpflichtversicherte Mieter bei Deckungsablehnung seines Versicherers zwischen zwei Fronten gerät. Der Mieter, der die Versicherungsprämie der Gebäudeversicherung des Vermieters finanziert, darf erwarten, dass ihm seine Aufwendungen im Schadenfall zugute kommen. Das Interesse des Vermieters geht letztlich dahin, dass der Schadenfall ausschließlich auf der Ebene der beteiligten Versicherer geregelt wird. Der Annahme eines Regressverzicht trotz Bestehens einer Haftpflichtversicherung des Mieters stehen berechtigte Interessen des Versicherers nicht entgegen. Er kann sich über das Risiko, insbesondere Art und Umfang der Vermietung, informieren und eine dementsprechende risikogerechte Prämie verlangen.

Die Folge dieser interessengerechten Auslegung ist, dass man dem Gebäudeversicherer einen Ausgleichsanspruch zubilligen muss. Dieser Ausgleichsanspruch des Gebäudeversicherers ergibt sich in entsprechender Anwendung des § 59 Abs. 2 VVG. Eine unmittelbare Anwendung von § 59 Abs. 2 VVG scheidet aus, weil der Regressverzicht nicht zu einer Mitversicherung des Sachersatzinteresses des Mieters in der Gebäudeversicherung führt. Es besteht kein unmittelbarer Anspruch des Mieters gegen den Gebäudeversicherers, sondern er wird im Verhältnis zum Versicherer lediglich so behandelt, als sei er versichert. Diese der Doppelversicherung vergleichbare Interessenlage rechtfertigt eine analoge Anwendung von § 59 Abs. 2 S. 1 VVG.

Andere Ausgleichsansprüche werden durch diese Spezialregelung verdrängt (BGH, aaO).

b) Nach § 59 Abs. 2 S. 1 VVG hat der Ausgleich nach dem Verhältnis der jeweiligen Leistungspflicht zu erfolgen. Das gilt jedoch nur, soweit die Ersatzverpflichtungen deckungsgleich sind. In den Ausgleich können deshalb nur der Zeitwert und die Positionen eingesetzt werden, die der Haftpflichtversicherer auch zu ersetzen hat (so BGH, aaO). Soweit die Meinung vertreten wird, bei der analogen Anwendung der § 59 Abs. 2 VVG müsse der Haftpflichtversicherer den Schaden voll tragen, der Regressverzicht des Gebäudeversicherers sei subsidiär (vgl. Breideneichen VersR 2005, 501; Prölss ZMR 2004, 389), ist dem nicht zu folgen. Die Ausgleichspflicht des § 59 Abs. 2 VVG würde entfallen, wenn ein Versicherer nur subsidiär haftet (vgl. BGH, aaO sowie VersR 2004, 994).

Wenn man den Ausgleich nach dem Verhältnis der jeweiligen Leistungspflicht der Versicherer vornimmt und nur auf diejenigen Positionen beschränkt, bei denen die Ersatzverpflichtungen deckungsgleich sind (so BGH, VersR 2006, 1536; vgl. dazu Möller in Bruck/Möller, VVG, 8. Aufl., § 59, Anm. 35; Martin, Sachversicherungsrecht, 3. Aufl., V II 18), also Identität besteht, so bedeutet das vorliegend, dass nur der Zeitwert im Sinne der Gebäudeversicherung (§ 14 VGB 88) und die hier in Betracht kommenden - zu ersetzenden Mietsachschäden im Sinne der Haftpflichtversicherung (Ziffer 5.1, 1.1. der Besonderen Bedingungen, § 1 AM AHB 98, § 249 BGB) im Ausgleich zu berücksichtigen sind (vgl. OLG Koblenz, Urteil vom 09.03.2007 - 10 U 1111/03; VersR 2007, 687). Diese Berechnungsweise berücksichtigt außerhalb des deckungsgleichen Überschneidungsbereichs liegende Positionen, für die nur eine der Parteien eintrittspflichtig ist, demnach nicht.

In der Gebäudeversicherung richtet sich die Entschädigungsberechnung bei Vorliegen der Voraussetzungen nach dem Neuwert (§ 15 VGB 88). In der Haftpflichtversicherung gewährt der Versicherer nach näherer Maßgabe Versicherungsschutz, wenn der Versicherungsnehmer wegen eines Schadensereignisses aufgrund gesetzlicher Haftpflichtbestimmungen privatrechtlichen Inhalts in Anspruch genommen wird. Der Umfang des Ersatzanspruchs im Haftpflichtbereich richtet sich nach den §§ 249 ff BGB. Die versicherungsrechtlichen Begriffe des Neuwert- und Zeitwertschadens bzw. der Neuwertspitze sind dem Haftpflichtrecht fremd.

Die Ersatzverpflichtungen sind nur deckungsgleich, soweit sie den Zeitwert im Sinne der Gebäudeversicherung und die Positionen betreffen, die der Haftpflichtversicherer korrespondierend nach Haftungsrecht in Verbindung mit dem Haftpflichtversicherungsvertrag zu ersetzten hat. Darauf hat sich der Ausgleich zu beschränken (vgl. BGH, aaO; auch Neugebauer, VersR 2007, 623).

Die Ansicht der Klägerin würde dazu führen, dass Positionen berücksichtigt würden, für die der Haftpflichtversicherer nicht einzustehen hat. Er müsste dann mehr ausgleichen als seinem Anteil an dem gemeinsam gedeckten Betrag entspricht (so allerdings LG Kassel, Urteil vom 25.01.2007 - 1 S 50/06; LG Köln, VersR 1982, 1165 für Ausgleich Fahrzeugwacheversicherung und Kfz-Kaskoversicherung bei unmittelbarer Anwendung des § 59 Abs. 2 S. 1 VVG; anders wohl OLG Hamm, VersR 1986, 544). Auch der Regressanspruch gegen den Mieter würde nur den Haftpflichtschaden betreffen. Wenn der Ausgleichsanspruch nach § 59 Abs. 2 S. 1 VVG analog Folge des Regressverzichts sein soll, so ist eine Beschränkung des Ausgleichs auf den deckungsgleichen Bereich der Versicherungen sachgerecht.

Soweit die Beklagte mit Schriftsatz vom 07.12.2006 der Berechnungsmethode der Klägerin zugestimmt hat, handelt es sich nicht um ein Anerkenntnis, sondern allenfalls um eine vorläufige Rechtsansicht. Dies ergibt sich zudem aus dem Schriftsatz der Beklagten vom 02.05.2007, in dem die Beklagte sich ausdrücklich auf die Berechnung durch das OLG Koblenz im Urteil vom 09.03.2007 bezieht.

Wenn die Beklagte nunmehr allgemein geltend macht, das Gutachten des Sachverständigen C sei zur Ermittlung des Zeitwertschadens nicht geeignet, weil über den Renovierungszustand und den Zustand und die Qualität der betroffenen Gewerke sowie zur Ursächlichkeit keine Aussagen getroffenen seien, ist dieses Vorbringen, insbesondere angesichts des Umfangs des Gutachtens, unsubstantiiert. Bei genauer Durchsicht der einzelnen Positionen und Berücksichtigung des ergänzenden Berichts des Sachverständigen C vom 24.01.2001 (Bl. 226 ff. GA) lassen sich die Kriterien feststellen, die der Sachverständige seiner Ermittlung zugrunde gelegt hat. Die insoweit darlegungs- und beweispflichtige Beklagte hätte Umstände vortragen können (und müssen), die höhere Abzüge rechtfertigen könnten. Das ist nicht geschehen.

Dementsprechend ist von dem von der Klägerin vorgelegten Gutachten auszugehen. Bei gleicher Höhe der Leistungspflicht bezogen auf den gemeinsam zu deckenden Bereich, ergibt sich ein Ausgleichsanspruch von 50 %. So liegt es hier. Auszugehen ist von einem Entschädigungsbetrag von 33.191,84 Euro. Dies entspricht dem Zeitwertschaden. Weitere Positionen, die nach den Haftpflichtversicherungsvertrag zusätzlich zu ersetzen sind, sind nicht erkennbar.
Danach besteht ein Ausgleichsanspruch in Höhe von 16.595,92 Euro.

2. Verjährung des Anspruchs ist nicht eingetreten. Auf den Anspruch ist § 12 Abs. 1 VVG nicht anzuwenden, es handelt sich um einen gesetzlichen Anspruch, für den nach altem Recht die 30- jährige Verjährungsfrist gilt (vgl. Römer in Römer/Langheid, VVG, 2. Aufl., § 59, Rn. 12) mit der Folge, dass hier ab

3. 01.01.2002 gemäß EGBGB Art. 229 § 6 Abs. 4, §§ 195, 199, 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB eine Frist von drei Jahren zu berechnen ist, die rechtzeitig gehemmt wurde. Der Antrag auf Erlass eines Mahnbescheids ist vor Ablauf der Frist am 24.12.2004 eingegangen, so dass § 167 ZPO eingreift, dessen Voraussetzungen vorliegen.

3. Der Zinsanspruch folgt aus den §§ 288 Abs. 1, 2, 291 BGB.

III. Die prozessualen Nebenentscheidungen über die Kosten und die vorläufige Vollstreckbarkeit beruhen auf den §§ 91a Abs. 1, soweit übereinstimmend für erledigt erklärt worden ist, 92 Abs. 1, 516 Abs.3, soweit die Berufung zurückgenommen worden ist, sowie 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Die Voraussetzungen der Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO sind nicht gegeben. Die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordert eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht. Der Einzelfall gibt keine Veranlassung, richtungsweisende neue Gesichtspunkte einzuführen. Auch weicht die vorliegende Entscheidung nicht von einer Entscheidung des Bundesgerichtshofs oder eines anderen Oberlandesgericht ab (vgl. BGH NJW 2003, 1943; Reichhold in Thomas/Putzo, ZPO , 28. Aufl., § 543, Rn 4b), Vielmehr folgt der Senat dem Urteil der neueren Rechtsprechung des BGH zur Ausgleichspflicht der beteiligten Gebäude- und Haftpflichtversicherer (VersR 2006, 1536). Die Frage, ob andere Gerichte die Revision zugelassen haben und die Revisionen nicht durchgeführt worden sind, führt nicht zu einer anderen Beurteilung.

Streitwert für das Berufungsverfahren: bis zum 01.10.2006: 33.191,84 Euro; danach bis zum 06.05.2007: 18.011,68 Euro; ab 07.05.2007: bis 7.000,00 Euro.