LKW-Mietvertrag – Schadensersatz nach Vertragsrücktritt

Oberlandesgericht Dresden

Az: 5 U 1627/10

Urteil vom 06.09.2011

In dem Rechtsstreit wegen Forderung hat der 5. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Dresden aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 28.06.2011 für Recht erkannt:

1. Unter teilweiser Aufhebung des Versäumnisurteils vom 05.04.2011 wird die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Dresden vom 20.08.2010 insoweit zurückgewiesen, wie sie verurteilt worden ist, an die Klägerin 2.240 EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 20 EUR vom 02.09.2010 bis zum 01.10.2010, aus 390 EUR vom 02.10.2010 bis zum 01.11.2010, aus 760 EUR vom 02.11.2010 bis zum 01.12.2010, aus 1.130 EUR vom 02.12.2010 bis zum 02.04.2011, aus 1.500 EUR vom 03.04.2011 bis zum 01.05.2011, aus 1.870 EUR vom 02.05.2011 bis zum 01.06.2011 und aus 2.240 EUR seit dem 02.06.2011 sowie 411,30 EUR vorgerichtliche Anwaltskosten zu zahlen. Im Übrigen wird das Versäumnisurteil vom 05.04.2011 aufrechterhalten.

2. Die Klägerin hat vorab die durch die Säumnis im Termin vom 05.04.2011 entstanden Kosten zu tragen. Von den übrigen Kosten des Rechtsstreits erster und zweiter Instanz haben die Klägerin 85 % und die Beklagte 15 % zu tragen.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I. Die Klägerin begehrt nach Kündigung eines Mietvertrages über einen Lkw mit Laufzeit von 36 Monaten im Wege der Teilklage in erster Linie pauschalierten Schadensersatz, wobei sie ihren Anspruch mit der erhaltenen Kaution in Höhe von 2.200 EUR verrechnet.

Ziffer 7 der AGB der Klägerin lautet auszugsweise wie folgt:

„… Ist eine längere Minimum-Mietzeit (Befristung) als ein Monat vereinbart worden und nimmt der Mieter das Transportgerät nicht ab bzw. gibt er es vorzeitig vor Befristungsende zurück, ohne dass der Mieter das Mietverhältnis vorzeitig außerordentlich kündigen konnte, kann der Vermieter auf Erfüllung bestehen oder nach dem Setzen einer angemessenen Nachfrist vom Vertrag zurücktreten und Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangen. Letzterer beträgt 75 % der Mietrate für die (restliche) Minimum-Mietzeit. Dem Mieter bleibt die Möglichkeit nachzuweisen, dass der Schaden des Vermieters aus Nichterfüllung geringer oder ein Schaden nicht entstanden ist….“

Hilfsweise stützt die Klägerin ihre Forderung auf den nach ihrer Behauptung bislang tatsächlich angefallenen Schaden.

Hinsichtlich des weiteren Sachverhaltes erster Instanz wird auf die angefochtene Entscheidung Bezug genommen. Zu ergänzen ist dabei, dass die Beklagte in einem Schreiben vom 06.01.2009 im Rahmen der Verhandlungen über die – vertraglich vorgesehene – 3-monatige Mietzahlungsaussetzung der Beklagten mitgeteilt hatte, dass „das Fahrzeug in der ausgesetzten Zeit auf unserem Gelände abgestellt werden“ muss (Schreiben vom 06.01.2009, K 6). Die Beklagte hat daraufhin am 02.06.2009 das Fahrzeug bei der Klägerin abgegeben. In dem Übernahmeprotokoll ist Folgendes handschriftlich aufgenommen: „Abgabe zur Mietaussetzung, Schäden werden erst bei endgültiger Rückgabe aufgenommen, 95.111 km“.

Das Landgericht hat der Klage mit Urteil vom 20.08.2010 in vollem Umfang stattgegeben. Durch Erhebung der Klage auf Schadensersatz sei die Klägerin – auf Grund der Nichtabholung des Fahrzeugs nach der dreimonatigen Mietaussetzung durch die Beklagte berechtigt – konkludent vom Vertrag zurückgetreten. Bis zum Vertragsende am 01.11.2011 würden noch 26 Monatsmieten á 2.270 EUR anfallen, so dass die Klägerin Anspruch auf 75 % des sich hieraus ergebenden Gesamtbetrages von 44.265 EUR habe. Der mit der Teilklage geltend gemachte Teilbetrag in Höhe von 14.800 EUR (17.000 EUR abzgl. Verrechneter Kaution in Höhe von 2.200 EUR) nebst Zinsen und vorgerichtliche Anwaltskosten sei der Klägerin zuzusprechen. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird gleichfalls auf die angefochtene Entscheidung Bezug genommen.

Gegen das ihr am 22.09.2010 zugestellte Urteil richtet sich die am 21.10.2010 eingegangene Berufung der Beklagten, die sie – nach entsprechender Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist – am 09.12.2010 begründet hat.

Die Beklagte rügt unter anderem, dass das Landgericht davon ausgegangen sei, sie sei allein deshalb zum Schadensersatz verpflichtet, weil sie das Fahrzeug während der Mietzeit nicht vom Firmensitz der Klägerin abgeholt und genutzt habe. Die Inbesitznahme sei keine mietvertragliche Haupt- oder Nebenpflicht. Nur durch die Nichtabholung des gemieteten Fahrzeugs entstehe kein Schaden auf Vermieterseite, im Gegenteil unterbleibe jede Abnutzung und jeder Wertverlust. Eine AGB-Klausel zu pauschaliertem Schadensersatz nur für den Fall, dass das Fahrzeug nicht abgeholt werde, müsse dazu führen, dass der Klausel die Wirksamkeit versagt werden müsse. Die Klägerin habe der Beklagten weder eine Rechnung gelegt noch die geforderte Mietsumme abgebucht. Soweit das erstinstanzliche Gericht die Klageerhebung als Kündigungserklärung angesehen habe, habe ein Recht zur fristlosen Kündigung nur aufgrund der erfolglosen Fristsetzung zur Abholung des Fahrzeugs nicht bestanden. Die Beklagte habe die weitere Erfüllung des Mietvertrages nicht verweigert; sie habe lediglich die Nutzung der Mietsache verweigert.

Am 05.04.2011 erging Versäumnisurteil gegen die Klägerin, nachdem diese in der mündlichen Verhandlung vom gleichen Tag keine Anträge gestellt hatte.

Nachdem das am 07.04.2011 versandte Versäumnisurteil der Prozessbevollmächtigten der Klägerin laut Empfangsbestätigung erst am 18.04.2011 zugestellt werden konnte, hat diese mit Fax vom 02.05.2011 Einspruch eingelegt und unter anderem zur Nutzung des Lkw nach Rückgabe des Fahrzeugs durch die Beklagte vorgetragen. Sie ist allerdings weiterhin der Ansicht, dass ihr ein Anspruch aus Ziffer 7 ihrer AGB zustehe. Bis zur Rechtshängigkeit der Klage seien 8.285,52 EUR als Schadenspauschale fällig gewesen. Abzüglich der Kaution verbleibe somit ein Betrag i.H.v. 6.085,50 EUR. Ab dem 02.02.2010 werde die Pauschale dann monatsweise geltend gemacht, bis der Teilbetrag i.H.v. 14.800,00 EUR erreicht werde. Hilfsweise berechnet die Klägerin ihren Schaden nunmehr mit 15.366,49 EUR wie folgt konkret: Zur Aussetzung sei das Fahrzeug von der Beklagten am 02.06.2009 bei der Klägerin abgestellt worden. Da sich die Beklagte vertragsuntreu verhalten habe, müsse sie auch für die Zeit der Aussetzung Schadensersatz zahlen. Hierdurch falle eine Tagesmiete von 75,67 EUR laut Mietvertrag an, so dass sich eine entgangene Miete vom 03.06. bis 20.07. i.H.v. 3.633,16 EUR ergebe. Vom 21.07.2009 bis zum 04.09.2009 sei das Fahrzeug vermietet gewesen. Vom 05.09. bis zum 13.10.2009 sei das Fahrzeug unvermietet gewesen; für diesen Zeitraum errechnet die Klägerin einen Schadensersatz von 38 Tagen á 75,67 EUR = 2.875,46 EUR. Vom 14.10.2009 bis zum 19.01.2010 sei das Fahrzeug wiederum vermietet gewesen. Vom 20.01. bis zum 05.02.2010 sei das Fahrzeug nicht vermietet gewesen, in diesen 17 Tagen sei ein Schaden von 1.286,39 EUR an entgangener Miete angefallen. Das Fahrzeug sei dann vom 08.02.2010 weitervermietet worden mit einer Laufzeit des Vertrages bis zum 08.02.2012, jedoch zu einer geringeren Nettomiete in Höhe von 1.900,00 EUR als im Vertrag zwischen den Parteien; aus der monatlichen Differenz von 370,00 EUR ergebe sich für den Zeitraum vom 06.02.2010 bis zum 01.05.2011 ein Gesamtschaden von 5.721,48 EUR. Hinzu sei zu berücksichtigen, dass aufgrund der Aussetzung des Mietvertrages dieser sich bis zum 01.11.2011 verlängert habe. Demzufolge fielen noch 370,00 EUR monatlich für die Monate 01.06.2011 bis 01.10.2011 (gemeint 31.10.2011) in Höhe von insgesamt 1.850,00 EUR an, sofern „der Mieter das Fahrzeug nicht vorzeitig zurück“ bringe. Soweit das Fahrzeug an verschiedenen Tagen von der Klägerin – ohne Mietvertrag – an „selbständige Überführungsfahrer“ überlassen worden sei, habe sie keine Miete vereinnahmt.

Die Klägerin beantragt, das Versäumnisurteil aufzuheben und die Beklagte/Berufungsklägerin zu verurteilen, an die Klägerin 14.800,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz

1. aus einem Betrag in Höhe von 6.085,50 EUR seit dem 23.01.2010

2. aus weiteren 1.702,50 EUR seit dem 02.02.2010,

3. aus weiteren 1.702,50 EUR seit dem 02.03.2010,

4. aus weiteren 1.702,50 EUR seit dem 02.04.2010,

5. aus weiteren 1.702,50 EUR seit dem 02.05.2010,

6. aus weiteren 1.702,50 EUR seit dem 02.06.2010 und

7. aus weiteren 202,00 EUR seit dem 02.07.2010

sowie außergerichtliche Rechtsanwaltsgebühren in Höhe von 1.005,40 EUR zu zahlen.

Die Beklagte beantragt, das Versäumnisurteil aufrecht zu erhalten.

Die Beklagte ist der Ansicht, dass die Klägerin nicht zur Kündigung des Mietvertrages berechtigt gewesen sei. Ziffer 7 der AGB der Klägerin sei unwirksam. Die Klägerin habe seit der Übergabe des Fahrzeugs anderweitige Einkünfte und Einsparungen mit dem Fahrzeug erzielt, die den vereinbarten Mietzins überträfen; ihrer sekundären Darlegungslast sei sie insoweit ebenso wenig nachgekommen wie ihrer sekundären Darlegungslast dazu, welche Kosten entstanden wären, wenn sie das Mietkaufvertragsverhältnis, über den sie den Lkw ihrerseits bezogen hat, im Rahmen ihrer Schadensminderungspflicht vorzeitig beendet hätte.

Hinsichtlich des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die Protokolle zu den mündlichen Verhandlungen, die gerichtlichen Verfügungen sowie die wechselseitigen Schriftsätze Bezug genommen.

II. Die zulässige Berufung der Beklagten hat überwiegend Erfolg, so dass das gegen die Klägerin ergangene Versäumnisurteil insoweit aufrecht zu erhalten ist, wie die Klage unter Abänderung des Berufungsurteils im Umfang von 12.560 EUR sowie dem überwiegenden Teil der Zinsen und vorgerichtlichen Anwaltskosten abgewiesen worden ist. Im Übrigen hat die Berufung keinen Erfolg. Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Schadensersatz in Höhe von 2.240 EUR nebst Zinsen und vorgerichtlichen Anwaltskosten.

1. Die statthafte Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichtes vom 20.08.2010, Az. 2 HKO 4104/09, ist zulässig, insbesondere fristgerecht eingelegt und begründet worden.

2. Der Einspruch der Klägerin gegen das Versäumnisurteil des Senats ist formgerecht erfolgt. Zu Gunsten der Klägerin ist auch zu unterstellen, dass sie die Frist der §§ 539 Abs.3, 339 Abs. 1 ZPO eingehalten hat, da – trotz der ungewöhnlichen Dauer zwischen Versand des Versäumnisurteils und Empfang desselben durch die Prozessbevollmächtigte der Klägerin – nicht mit der nötigen Sicherheit festgestellt werden kann, dass das anwaltliche Empfangsbekenntnis nach § 174 Abs. 1 ZPO den Zeitpunkt des Empfangs der Versäumnisurteil unzutreffend wiedergibt.

3. Die Teilklage der Klägerin ist in zulässiger Form erhoben worden. Die Klägerin stützt ihren Anspruch auf Zahlung von 14.800,00 EUR vorrangig auf Ziffer 7 des von der Klägerin vorformulierten Mietvertrages. Der Vortrag der Klägerin im Berufungsverfahren ist nach den Hinweisen des Senates dahin zu verstehen, dass sie die Klageforderung nunmehr in erster Linie auf den bis für den Zeitraum bis einschließlich Juni 2010 angefallenen pauschalierten Schadensersatz stützen will; im Umfang von 202,00 EUR wird ein Teil des pauschalierten Schadensersatzes für Juli 2010 begehrt. Hilfsweise stützt die Klägerin ihren Anspruch auf den ihr bis zur mündlichen Verhandlung vom 28.06.2011 tatsächlich entstandenen Schaden unter Einbeziehung entgangener rückständiger Mietansprüche. Damit ist der Klageanspruch (gerade noch) hinreichend bestimmt, so dass die Teilklage zulässig ist.

4. Die Klage hat aber nur in geringem Umfang Erfolg. Für den Zeitraum bis zum 22.01.2010 bestand das Mietverhältnis ungekündigt fort, so dass die Klägerin für diesen Zeitraum keinen Schadensersatz nach Rücktritt vom Vertrag verlangen kann (nachfolgend 4.1); auch den vertraglich vereinbarten Mietzins kann sie für diesen Zeitraum nicht verlangen, da sie ihrer sekundären Darlegungslast dazu, welche Einkünfte und Einsparungen sie durch die anderweitige Verwendung des Lkw in diesem Zeitraum erzielt hat, nicht im erforderlichen Umfang nachgekommen ist (nachfolgend 4.3). Bis zum 04.09.2009 war der Vertrag zwischen den Parteien mietzinsfrei ausgesetzt, so dass der Klägerin für diesen Zeitraum die hilfsweise geltend gemachten Ansprüche nicht zustehen (nachfolgend 4.2). Für den Zeitraum ab dem 22.01.2010 war das Mietverhältnis gekündigt; die Klägerin kann ihren geltend gemachten Zahlungsanspruch jedoch nicht auf die in ihren AGB verankerte Pauschale stützen, da die diesbezügliche Klausel gemäß § 309 Nr. 5 BGB auch im kaufmännischen Verkehr unwirksam ist (nachfolgend 4.4). Der Klägerin ist allerdings im Zeitraum vom 01.04.2010 bis zum 31.12.2010 und vom 01.04.2011 bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung am 28.06.2011 ein von der Beklagten zu ersetzender Schaden in Höhe von 2.240 EUR entstanden (nachfolgend 4.5).

4.1 Für den Zeitraum vom 04.09.2009 bis zur Zustellung der Klageschrift an die Beklagte am 22.01.2010 kommt der von der Klägerin auch für diesen Zeitraum begehrte pauschalierte Schadensersatzanspruch aus Ziffer 7 ihrer AGB bereits deshalb nicht in Betracht, weil die Klägerin – wie bereits das Landgericht zutreffend festgestellt hat – weder eine Kündigung noch eine Rücktrittserklärung ausgesprochen hat. Bis zur Klageschrift hat die Klägerin von der Beklagten lediglich die Abholung des Lkw gefordert. Die Voraussetzungen für einen Anspruch der Klägerin aus Ziffer 7 ihrer AGB liegen daher für diesen Zeitraum nicht vor.

4.2 Soweit die Klägerin hilfsweise Schadensersatz für den Zeitraum geltend macht, in dem ihr der Lkw zur Aussetzung des Mietvertrages übergeben wurde, ist die Klage nicht schlüssig. Der Ansicht der Klägerin, dass ihr für diesen Zeitraum ein Anspruch auf entgangenen Mietzins zustünde, weil sich die Beklagte nachfolgend vertragsuntreu verhalten habe, indem sie das Fahrzeug nach Beendigung der vertraglich vereinbarten Aussetzungszeit nicht wieder abgeholt hat, fehlt es an einer Rechtsgrundlage: Soweit die Beklagte sich nach der Vertragsaussetzung vertragswidrig verhalten hat, kann dies nicht kausal für einen Schaden der Klägerin während des ausgesetzten Zeitraums sein.

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4.3 Auch den vertraglich vereinbarten Mietzins kann die Klägerin für den Zeitraum vom 04.09.2009 bis zum 22.01.2010 nicht verlangen, so dass dahin stehen kann, dass dem insoweit unklaren Vortrag der Klägerin kaum entnommen werden kann, ob sie ihren Anspruch überhaupt (hilfsweise) auf den vereinbarten Mietzins stützt. Ebenso kann in diesem Zusammenhang dahinstehen, ob einem Mietzinsanspruch der Klägerin bereits der Umstand entgegensteht, dass sie die Beklagte zwar zur Abholung des Lkw aufgefordert hat, im Berufungsverfahren aber einräumen musste, dass sie den Lkw zu den Zeitpunkten, zu denen sie die Beklagte zur Abholung des Lkw aufgefordert hatte, nicht für die Beklagte bereitgehalten, sondern anderweitig vermietet bzw. genutzt hat:

4.3.1 Denn für den Zeitraum vom 14.10.2009 bis zum 19.01.2010 hat die Klägerin im Termin vor dem Senat erklärt, dass sie aus anderweitiger Vermietung in diesem Zeitraum Einkünfte erzielt habe, die ungefähr denjenigen entsprechen, die sie aus dem Vertrag mit der Beklagten erzielt habe. Dies entspricht auch der von der Klägerin im Termin übergebenen Kopie des Mietvertrages (2.500 EUR Monatsmiete bei 8 Tagen mietfreier Nutzung im Dezember).

4.3.2 Hinsichtlich der weiteren Zeiträume vor Zustellung der Klageschrift (04.09.2009 bis 13.10.2009 und 19.01.2010 bis 21.01.2010) ist die die Klägerin schließlich trotz wiederholter Aufforderungen ihrer sekundären Darlegungslast dazu nicht hinreichend nachgekommen, inwieweit sie das Fahrzeug im Zeitraum bis zur Zustellung der Klageschrift selbst genutzt oder anderweitig vermietet und welche Einkünfte und Ersparnisse sie hieraus erzielt hat: Zwar hat sie in ihrem Schriftsatz vom 03.05.2011 zunächst angegeben, vom 05.09.2009 bis 13.10.2009 und vom 20.01.2010 bis zum 22.01.2010 habe das Fahrzeug unvermietet bei ihr gestanden (Bl. 131 dA). Jedoch musste sie diese Darstellung auf den berechtigten Hinweis der Beklagten, dass die Kilometerstände, die aus den von der Klägerin vorgelegten Unterlagen ersichtlich waren, aufzeigten, dass die Darstellung der Klägerin unwahr sein musste, mit Schriftsatz vom 21.06.2011 berichtigen und einräumen, dass das Fahrzeug – anders als zuvor erklärt – nicht durchgängig auf dem Hof der Klägerin gestanden, sondern zeitweise von Subunternehmern für Überführungsfahrten genutzt worden sei.

Die Klägerin hat aber weiterhin ihre anderweitige Nutzung des streitgegenständlichen Lkws nicht hinreichend offen gelegt. Sie hat in ihrem Schriftsatz vom 21.06.2011 lediglich erklärt, dass das Fahrzeug „beispielsweise“ am 09.09.2009 nach B unterwegs gewesen sei und weitere Termine benannt, an denen das Fahrzeug anderweitig verwendet wurde. Auch auf Hinweis des Senats zu der unklaren Ausdrucksweise in der mündlichen Verhandlung vom 28.06.2011 hat die Klägerin keine eindeutige Erklärung dazu abgegeben, ob ihre Aufstellung vollständig sei. Die Verwendung des Begriffs „beispielsweise“ schränkt ihre Erklärung aber dergestalt ein, dass aus ihr nicht geschlussfolgert werden kann, die Klägerin wolle mit diesem Vortrag nunmehr in vollen Umfang ihre sekundäre Darlegungslast erfüllen.

Zudem ergibt sich – wie die Beklagte im nachgelassenen Schriftsatz vom 19.07.2011 zutreffend aufgezeigt hat – bereits aus der von der Klägerin vorgelegten Anlage K 26, dass die schriftsätzliche Aufstellung nicht vollständig war. So hat die Klägerin eine aus dieser Anlage ersichtliche Fahrt eines Herrn F. nach G. vom 10.09.2009 mit dem hier in Frage stehenden Lkw mit dem Kennzeichen T – verschwiegen. Auch die Übergabe der Anlage K 26 reichte nicht aus, um die sekundäre Darlegungslast zu erfüllen. Denn es fällt auf, dass der kopierte Kalender so strukturiert ist, dass jeweils zwei Spalten pro Tag die Nutzung der Lkw durch Überführungsfahrer angeben, für einzelne Wochen jedoch nur jeweils eine der beiden Seiten in Kopie vorgelegt wurde. So fällt auf, dass beispielsweise für die Woche vom 06. bis 11.10.2011 der zweite Teil des Kalenders nicht übergeben worden ist. Auch weist die Beklagte zu Recht darauf hin, dass nicht nachvollziehbar ist, weshalb die von der Klägerin vorgelegten Mautbescheinigungen weniger als 5.000 km umfassen, während nach den aus den Mietverträgen ersichtlichen Kilometerständen in dem fraglichen Zeitraum von dem Lkw mehr als 15.000 km zurückgelegt wurden.

Dadurch, dass die Klägerin zunächst falsch, dann aber unzureichend zu ihrer eigenen Nutzung vorgetragen hat, hat sie der Beklagten die Möglichkeit genommen, zu anderweitigem Erwerb durch die Klägerin substantiiert vorzutragen. Auch dazu, ob sie durch die Überführungsfahrten Einkünfte von Seiten Dritter erzielt hat, hat sie nichts vorgetragen. Gleichfalls fehlt es an einer handhabbaren Zusammenstellung der Ersparnisse, die die Klägerin dadurch hatte, dass sie gerade das höherwertigere, lediglich niedrige Mautgebühren auslösende und Biodiesel verbrauchsfähige Fahrzeug für die Überführungsfahrten nutzen konnte. Allein die Angabe in der mündlichen Verhandlung, dass die Ersparnis an Mautgebühren durch Nutzung des hier in Frage stehenden LKW 2,1 Cent pro Autobahnkilometer betrage, genügt insoweit nicht, zumal – wie oben dargelegt – die Angaben zu den gefahrenen Autobahnkilometern ersichtlich unvollständig sind. So decken die übergebenen Mautbelege nicht einmal die von der Klägerin eingeräumten „Überführungsfahrten“ vollständig ab; es fehlen Belege und Angaben zu dem Autobahnkilometern bei den Fahrten nach B. vom 09.09.2009, nach L. vom 21.09.2009, nach G. vom 24.09.2009 sowie nach L. vom 06.10.2009, wobei auch diese Fahrten die oben erwähnte Differenz von ca. 10.000 km nicht vollständig zu erklären vermögen.

Da die Klägerin ihrer sekundären Darlegungslast zur Berechnung der Mietdifferenz nicht im ausreichenden Maß nachgekommen ist, kann dahinstehen, ob die Beklagte wegen der anderweitigen Nutzung für die fraglichen Tage nach § 537 Abs. 2 BGB insgesamt nicht zur Zahlung von Mietzins verpflichtet ist, oder ob diese Einrede der Beklagten wegen ihres eigenen vertragswidrigen Verhaltens verwehrt ist (vgl. BGHZ 122, 163).

Die Klägerin kann sich auch nicht darauf berufen, dass sie noch andere Sattelzugmaschinen unvermietet vorrätig hielt. Die Klägerin hat eingeräumt, dass sie kein weiteres Fahrzeug hatte, welches die spezifischen Merkmale aufwies, wie sie in dem Vertrag zwischen den Parteien als Merkmal des angemieteten Lkw genannt wurden. Im Gegenteil: Der Bevollmächtigte der Klägerin hat eingeräumt, dass das Fahrzeug gerade aufgrund der in dem Vertrag mit der Beklagten festgeschriebenen besonderen Merkmale besonders gut vermietbar und für die Überführungsfahrten besonders begehrt war. Es kann daher weder davon ausgegangen werden, dass die Klägerin dann, wenn auf Grund ungestörter Vertragsfortsetzung der fragliche Lkw bei der Beklagten im Einsatz gewesen wäre, es ihr im gleichen Umfang gelungen wäre, den Mietvertrag vom 14.10.2009 abzuschließen wie Überführungsfahrten durchzuführen und dadurch im gleichen Umfang Einkünfte und Ersparnisse zu erwirtschaften.

4.4 Die Klägerin kann für den Zeitraum ab dem 22.01.2010 keinen pauschalen Schadensersatz in Höhe von 75 % des monatlichen Gesamtmietpreises aus Ziffer 7 der AGB verlangen.

4.4.1 Allerdings hat die in der Klageschrift konkludent enthaltene Kündigungserklärung das Mietverhältnis fristlos beendet, da der Klägerin aufgrund Ziffer 7 des Mietvertrages aufgrund der Verweigerung der Beklagten, den Lkw abzuholen, ein Sonderrücktrittsrecht zugestanden hat:

4.4.1.1 Die AGB der Klägerin sind in den Vertrag zwischen den Parteien mit einbezogen worden. Der Geschäftsführer der Beklagten hat auf der Anlage K 3 – einem schlecht lesbaren Abdruck der AGB, bei dem der linke Rand des Textes leicht überdeckt ist – bestätigt, die AGB gelesen zu haben. Es kann dahinstehen, ob – wie die Klägerin behauptet – das Exemplar, welches die Beklagte erhalten hat, besser lesbar war, da die Beklagte jedenfalls ab dem Zeitpunkt die Möglichkeit hatte, eine besser lesbare Kopie der AGB zu verlangen.

4.4.1.2 Die Klausel, nach der der Klägerin ein Rücktrittsrecht für den Fall der Nichtabholung des Fahrzeugs nach Fristsetzung unabhängig davon zusteht, ob der Mieter seiner mietvertraglichen Hauptpflicht – der Entrichtung des vereinbarten Mietzinses – nachkommt, ist im unternehmerischen Verkehr nicht unwirksam. Ziffer 3 der AGB begründet eine Pflicht des Mieters, das Transportgerät unverzüglich nach Bereitstellungsanzeige im Übergabetermin im Depot des Vermieters zu übernehmen. Ziffer 7 gibt der Klägerin ein Kündigungsrecht für den Fall, dass die Abholung auch nach Nachfristsetzung nicht erfolgt. Es besteht objektiv auch ein sachlicher Grund für diese Regelung, da sich der Vermieter von Lkw dagegen schützen muss, dass die ihm zur Verfügung stehende Fläche durch nicht abgeholte Lkw übermäßig blockiert wird. Vor dem Hintergrund, dass eine Kündigung erst nach Nachfristsetzung möglich ist, werden die Rechte des Mieters hinreichend geschützt. Nach Ansicht des Senats ist die Klausel nicht nur darauf anwendbar, wenn der Lkw zu dem vereinbarten Beginn der Mietzeit nicht abgeholt wird, sondern auch dann, wenn das Fahrzeug nach einer vertraglich vereinbarten Aussetzungszeit erneut vom Mieter abzuholen ist. Der Wirksamkeit des Kündigungsrechts aus Ziffer 7 Satz 5 der AGB steht auch nicht entgegen, dass nach Ansicht des Senats (siehe unten 4.4.2) die in der gleichen Klausel enthaltene Regelung des pauschalen Schadensersatzes unwirksam ist. Die Klausel ist dergestalt teilbar, dass bei Streichen des die Schadensersatzpauschale betreffenden Teils der Klausel ein sinnvoller, aus sich verständlicher Rest verbleibt, der die Klägerin zum Rücktritt im Falle der Nichtabholung des Fahrzeugs berechtigt.

4.4.1.3 Auch der Umstand, dass die Klägerin das Fahrzeug während der Aussetzungszeit anderweitig vermietet hat, steht ihrem Rücktrittsrecht nicht entgegen:

Der Senat ist zwar der Ansicht, dass die Klägerin ohne die Einwilligung der Beklagten nicht berechtigt war, das Fahrzeug während der einmal jährlich möglichen dreimonatigen Aussetzungen der Mietzahlungspflicht anderweitig zu vermieten. Dabei geht der Einwand der Klägerin ins Leere, nach dem sie kein bestimmtes Fahrzeug geschuldet habe, da unstreitig ist, dass die Klägerin über keinen weiteren Lkw verfügte, der die im Vertrag zwischen den Parteien definierten Spezifikationen (näher beschriebene rot-weiße Lackierung, Zusatztank für Standheizung, Biodieselfreigabe, Automatik, Standklima) aufwies.

Zwar enthält der schriftliche Vertrag keine ausdrückliche Regelung, was während der – auf ausdrücklichen Wunsch der Beklagte im Mietvertrag aufgenommenen – ausgesetzten Zeit mit dem Fahrzeug zu geschehen hatte. Allerdings ist durch das Schreiben der Klägerin vom 06.01.2009 und das Verhalten der Parteien bei Übergabe des Fahrzeugs am 02.06.2009 eine Einigung der Parteien dahingehend zustande gekommen, dass das Fahrzeug während des Mietzahlungsaussetzungszeitraums still steht: In dem Schreiben der Klägerin vom 06.01.2009 heißt es, dass „das Fahrzeug in der ausgesetzten Zeit auf unserem Gelände abgestellt werden“ muss. Dieses Schreiben ist aus Sicht der Beklagten so zu verstehen, dass der Klägerin daran gelegen war, dass das Fahrzeug nicht heimlich von der Beklagten während der mietzahlungsfreien Zeit genutzt wird; der objektive Inhalt der Erklärung der Klägerin beinhaltet dabei aber ein „Abstellen“ des Fahrzeug im Sinne eines Stehenlassens. Diesen Vorschlag hat die Beklagte dadurch angenommen, dass sie das Fahrzeug einige Monate später dann tatsächlich bei der Klägerin abgestellt hat. Dass die Parteien sich darüber einig waren, dass das Fahrzeug während der Aussetzung des Mietvertrages nicht anderweitig vermietet wird, ergibt sich auch aus dem Inhalt des Übergabeprotokolls (Anlage K 4): Darin wurde ausdrücklich aufgenommen, Schäden erst bei endgültiger Übergabe zu erfassen. Diese Vereinbarung wäre für beide Parteien nicht sachgerecht gewesen, wenn die Klägerin während der Standzeit hätte berechtigt sein sollen, das Fahrzeug anderweitig zu vermieten, da dann im Schadensfalle nicht mehr hätte festgestellt werden können, ob die Beklagte oder ein anderer Nutzer Verursacher der Schäden war.

Der gegenteilige Vortrag der Klägerin (Bl. 124 dA), nach der ihre wirtschaftliche Existenz gefährdet wäre, wenn sie sich darauf eingelassen hätte, dass das Fahrzeug drei Monate im Jahr mietzinsfrei abgestellt werde, und dass sie in diesem Fall in diesem Zeitraum Aufwendungen von über 5.000 EUR (darunter 1.348,89 EUR Mietkaufraten für den in Frage stehenden Lkw) hätte, ohne Einnahmen erzielen zu können, ist bereits durch das von der Klägerin selbst vorgelegte Schreiben ihres Lieferanten des Lkw (Anlage K 20, Bl. 103 dA) vom 15.09.2009 widerlegt: Hieraus ergibt sich, dass die Klägerin an ihren Lieferanten für den Zeitraum vom 15.06.2009 bis 14.08.2009 (mithin zwei Drittel der ausgesetzten Zeit) keine Mietkaufraten entrichten musste, sondern auch in diesem Vertragsverhältnis die „Netto-Miete“ auf 0 EUR festgesetzt wurde. Dies spricht deutlich dafür, dass auch aus Sicht der Klägerin ein Stillstand des Fahrzeugs in der mietzahlungsfreien Zeit vertraglich vorgesehen war.

Dass die Klägerin den Lkw dennoch anderweitig vermietete, berechtigte die Beklagte jedoch nicht dazu, die Abholung des Lkw zu verweigern. Denn das Fehlverhalten der Klägerin war nicht derart gravierend, dass die Beklagte ihrerseits dauerhaft zur Leistungsverweigerung berechtigt gewesen wäre.

4.4.1.4 Schließlich ist der Senat der Ansicht, dass das Verhalten der Klägerin, einerseits die Beklagte zu einem bestimmten Termin zur Abholung des Lkw aufzufordern, dann aber zu diesem Termin den Lkw anderweitig einzusetzen und gar nicht zur Herausgabe des Lkw in der Lage zu sein, vor dem Hintergrund der konkreten Umstände des Sachverhaltes nicht derart treuwidrig war, dass es ihr verwehrt wäre, ihre Kündigung auf die Nichtabholung des Lkw zu stützen. Denn aufgrund des vorangegangenen Schriftverkehrs war aus Sicht der Klägerin zu erwarten, dass die Beklagte zu den Terminen nicht erscheinen würde, da sie dies bereits angekündigt hatte. Da die Beklagte auch tatsächlich nicht versucht hat, den Lkw zu übernehmen, hat sich die Abwesenheit des Lkw zum Abholungstermin für die Beklagte nicht nachteilig ausgewirkt. Die Beklagte kann sich mithin nicht darauf berufen, dass die Klägerin dann, wenn die Beklagte zu dem Abholungstermin erschienen wäre, das Fahrzeug erst hätte heranschaffen müssen.

Ebenso wenig kann die Beklagte der Kündigung entgegenhalten, dass die Klägerin vor der Abholung nicht eine Haftungsfreistellung von verborgenen Mängeln zugesichert hat. Für verborgene Mängel des Fahrzeugs hätte die Beklagte aus dem Mietvertrag ohnehin nicht haften müssen. Sichtbare Mängel hätte sie durch Besichtigung des Fahrzeugs bei der erneuten Übergabe feststellen und beanstanden können.

Da die Beklagte gar nicht erst bereit war, das Fahrzeug durch Erscheinen zum Übergabetermin auf Mängel zu untersuchen, kann sie sich auch nicht darauf berufen, dass die Klägerin im Schriftwechsel vom Anfang September 2009 verschwiegen hat, dass das in Frage stehende Fahrzeug während der Aussetzungszeit tatsächlich beschädigt wurde. Im Übrigen spricht der Umstand, dass die Klägerin das Fahrzeug nachfolgend wiederholt anderweitig vermieten und nutzen konnte, dagegen, dass die in den Übergabeprotokollen erwähnten Beschädigungen die Nutzung des Lkw erheblich beeinträchtigt haben könnten.

4.4.2 Die Klägerin kann jedoch nicht als Schadensersatz pauschal 75 % des monatlichen Gesamtmietpreises aus Ziffer 7 der AGB verlangen, da die Klausel den Mieter im Sinne der §§ 307, 310 Abs. 1 BGB unangemessen benachteiligt.

Zwar hat der Senat die streitgegenständliche Klausel in mehreren früheren Verfahren für wirksam erachtet. Hieran hält er nach nochmaliger Überprüfung nicht fest:

Nach § 309 Nr. 5a BGB – der im Verkehr mit Unternehmen zwar wegen § 310 Abs. 1 BGB nicht unmittelbar, aber nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs über § 307 Abs. 2 BGB mittelbar anwendbar ist (vgl. Grüneberg in Palandt, 70. Aufl., Rn. 32 zu § 309 m.w.N.) – ist eine Klausel unwirksam, die zur Folge hat, dass ein Vertragspartner des Verwenders, der seinen Verpflichtungen nicht nachkommt, ein unverhältnismäßig hoher Entschädigungsbetrag auferlegt wird. Eine Pauschalabrede ist – auch im kaufmännischen Verkehr – dann unwirksam, wenn die Pauschale höher ist als der nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge zu erwartende Schaden (vgl. bspw. Fuchs in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 11. Aufl., Rz. 20 zu § 309 Nr. 5; Urteil des Senats vom 25.08.2009, Az. 5 U 369/09). Dabei ist nach überwiegender Meinung auf den branchentypischen Durchschnittsschaden abzustellen; es kommt nicht auf Eigenheiten des einzelnen Verwenders wie beispielsweise bei diesen vorhandenen untypisch hohen Gewinnspannen an (vgl. Fuchs in Ulmer/Brandner/Hensen-, aaO., Rz. 21; BGH, NJW 1984, S. 2093; OLG Zweibrücken, VuR 1996, S. 304; BGH, NJW 1996, S. 2209; Pfeiffer in Wolf/Lindacher, AGB-Recht, 5. Aufl., Rz. 62 zu § 309 Nr. 5; Coester-Waltjen in Staudinger, Rz. 14 zu § 309 Nr. 5; Grüneberg in Palandt, BGB, 70. Aufl., Rz. 26 zu § 309). Hieran gemessen übersteigt der in den AGB der Klägerin vorgesehene Satz von 75 % des Mietwagenpreises den typischerweise zu erwartenden Schaden.

4.4.2.1 Der Senat hält nicht mehr an seiner Einschätzung aus dem Verfahren 5 U 369/09 (Urteil vom 25.08.2009) fest, dass die einzig denkbare Auslegungsvariante der streitgegenständlichen Klausel beinhaltet, dass 75 % des monatlichen Mietpreises als Schadensersatz nur in monatlichen Scheiben fällig werden.

Diese Annahme war Voraussetzung für die vorangegangene Entscheidung des Senates zur Wirksamkeit der Klausel: Eine Auslegung der Klausel dahingehend, dass 75 % des Summe aller künftigen Mietzahlungen bei vorzeitiger Kündigung sofort fällig werden, hätte den Effekt, dass jedenfalls bei langen Laufzeiten von mehreren Jahren die Pauschalierung des Schadensersatzes der Vermieter sogar mehr erhält, als er unter Berücksichtigung der Abzinsung bei vollständiger Vertragserfüllung erhalten hätte. Nach der gesetzlichen Regelung ist dagegen davon auszugehen, dass Schadensersatzansprüche wegen Mietausfall erst zu den jeweiligen Fälligkeitszeitpunkten der Mieten fällig werden (BGHZ 82, 121).

Gerade das Verhalten der Klägerin zeigt auf, dass die vom Senat bislang angenommene Eindeutigkeit der Klausel nicht gegeben ist. Die Klägerin selbst macht gegenüber ihren Vertragspartnern unter Berufung auf die Klausel 75 % der gesamten noch zu erwartenden Mietzahlungen als sofort fälligen Schadensersatz geltend, woraus mithin ersichtlich ist, dass sie selbst ihre Klausel anders auslegt, als es der Senat in früheren Entscheidungen für allein möglich gehalten hat. Hinzu kommt, dass auch das Landgericht die Klausel ersichtlich anders ausgelegt hat, als es der Senat bei seiner früheren Entscheidung für möglich gehalten hat. Da mithin dem Wortlaut der Klausel auch eine Bedeutung dahingehend beigemessen werden kann, dass stets – unabhängig von der noch bevorstehenden Dauer der Mietzeit – 75 % der gesamten noch zu erwartenden Mieten fällig werden, führt bereits die Unklarheitenregelung des § 305c Abs. 2 BGB dazu, dass die Klausel unwirksam ist.

4.4.2.2 Es kommt daher nicht darauf an, dass viel dafür spricht, dass ein Schaden in Höhe von 75 % des vereinbarten Mietzinses auch dann, wenn dieser monatsweise fällig würde, jedenfalls bei lang laufenden Mietverträgen nicht dem typischen Schadensverlauf widerspiegeln dürfte, wenn der Vertrag in einem frühen Stadium der Laufzeit vorzeitig beendet wird. Bei typisierender Betrachtungsweise wird ein die Sorgfaltspflichten des kaufmännischen Verkehrs beachtender Vermieter dann, wenn er über ca. 1.500 vermietbare Nutzfahrzeuge verfügt und eine Sattelzugmaschine mehrere Jahre vor Ende des Mietvertrages unerwartet vorzeitig zurückgegeben wird, dieses Ereignis bei seinem Geschäftsbetrieb dergestalt berücksichtigen (und wegen seiner Schadensminderungspflicht auch berücksichtigen müssen), dass er ein anderes Fahrzeug, dessen Leasing-/Mietkaufzeit demnächst regulär endet, nicht durch die Anschaffung eines neuen Fahrzeuges ersetzt, sondern statt der Neuanschaffung das vorzeitig zurückgegebene Fahrzeug einsetzt (und mithin Leasing-/Mietkaufkosten einspart). Bei der hohen Anzahl von 1.500 Fahrzeugen muss zugrunde gelegt werden, dass in regelmäßigen, mutmaßlich monatlichen, Abständen Leasingverträge und Mietkaufverträge zu einzelnen Fahrzeugen auslaufen und Neuanschaffungen geplant sind. Beim nächst ablaufenden Leasing- oder Mietkaufvertrag eines vergleichbaren Fahrzeugs hat aber der Vermieter im Rahmen seiner Schadensminderungspflicht dann regelmäßig die Möglichkeit, den Schaden zu begrenzen, indem er ein frei werdendes Fahrzeug nicht durch ein Neufahrzeug ersetzt, sondern die frei gewordene Sattelzugmaschine entsprechend einsetzt. Dies führt dazu, dass bei gewöhnlichem Verlauf der Vermieter bei Betrieben der Größe der Klägerin Jahre nach der vorzeitigen Beendigung des Vertrags keine monatlichen Schäden durch die vorzeitige Rückgabe mehr erleidet. Damit verliert aber die von der Klägerin zu einer typisierenden Darstellung des Schadensverlaufs herangezogene Betrachtungsweise ihre Grundlage. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Hinweis der Klägerin auf die Rezession zum Zeitpunkt der Beendigung des hier streitgegenständlichen Vertrages. Die Klausel ist unwirksam, wenn sie im Regelfall nicht den typischen Schadensverlauf widerspiegelt; auf den Umstand, dass sie – nach Ansicht der Klägerin – in bestimmten wirtschaftlichen Situationen passt, kommt es nicht an.

4.4.2.3 Zudem ist die Klägerin auch in diesem Zusammenhang ihrer prozessualen Darlegungslast nicht nachgekommen. Jedenfalls dann, wenn – wie hier – die Pauschale ungewöhnlich hoch ist, ist das Vorbringen des Klauselverwenders unschlüssig, wenn er die Angemessenheit nicht darlegt (BGH, NJW-RR 2000, 719 [BGH 03.11.1999 – VIII ZR 35/99]). Trotz wiederholter Aufforderung von Seiten der Beklagten hat die Klägerin nicht detailliert dazu vorgetragen, welche konkreten Auswirkungen finanzieller Art sie erleiden würde, wenn sie nach vorzeitiger Rückgabe eines Fahrzeugs ihrerseits dieses Fahrzeug an ihren Leasing- oder Mietkaufgeber zurückgibt. Sie hat lediglich dazu ausgeführt, dass „im Falle der fristlosen Kündigung neben der bereits fälligen Forderungen der für die vereinbarte Vertragsdauer noch ausstehenden Mieten, abgezinst mit dem Refinanzierungszins ihres Vermieters zzgl. eines etwaig anfallenden Vorfälligkeitsschadens des Vermieters und der Abzug ersparter Kosten zur Zahlung fällig würden“, dies aber in keiner Weise derart mit Zahlen untersetzt, dass sich daraus errechnen ließe, ob bei diesem Vorgehen der der Vermieterin entstehende Schaden bei mehrjährigen Mietverträgen typischerweise noch einen Betrag erreicht, der 75 % der künftigen Mieten entspricht. Zudem zeigt die von der Klägerin vorgelegte Anlage K 20 auf, dass die von ihr mit ihrem Lieferanten abgeschlossenen Verträge offenbar eine gewisse Flexibilität hinsichtlich des Vermietungserfolgs der Klägerin aufweisen (s.o.). So weist die Anlage K 20, die teilweise geschwärzt ist und bei der es sich um ein Schreiben des Mietverkäufers gegenüber der Klägerin handelt, aus, dass der Mietverkäufer für den Zeitraum vom 15.06.2009 bis 14.08.2009 – mithin einen Teil des Zeitraums, in dem das Mietverhältnis zwischen den Parteien unentgeltlich ausgesetzt war – gleichfalls eine unentgeltliche Aussetzung der Miete gewährte.

4.5 Da die Klägerin mithin ihre Forderung nicht auf Ziffer 7 ihrer AGB stützen kann, steht ihr – dem Grunde nach – lediglich der durch die Beendigung des Mietverhältnisses konkret entstandene Mietausfallschaden abzüglich der Einkünfte oder Einsparungen zu, die sie aus der anderweitigen Verwendung des Lkw erwirtschaftet hat. Der Klägerin ist im Zeitraum zwischen der Kündigung am 22.01.2010 und dem Schluss der mündlichen Verhandlung ein Schaden in Höhe von 2.240 EUR entstanden.

4.5.1 Im Zeitraum vom 22.01.2010 bis zum 31.03.2010 kann der Klägerin kein Mietausfallschaden entstanden sein, weil sie in diesem Zeitraum auch bei störungsfreien Verlauf des Mietverhältnisses keine Einkünfte aus dem Mietverhältnis erzielt hätte: Die Beklagte hatte keinen Bedarf an der Nutzung des Lkws. Dem Schriftwechsel der Parteien zur ersten Mietaussetzung ist zu entnehmen, dass diese ihre vertragliche Vereinbarung, nach der die Beklagte jährlich drei mietzinsfreie Monate verlangen konnte, auf das Kalenderjahr bezogen haben. Dann aber hätte die Beklagte mangels Nutzungsmöglichkeit des Lkw bei störungsfreien Verlauf des Mietvertrages zum nächstmöglichen Termin – dem 01.01.2010 – die Aussetzung verlangt, so dass – bei entsprechender Verlängerung der Gesamtlaufzeit des Vertrages – bis zum 31.03.2010 die Klägerin keine Mieteinahmen erzielt hätte.

Gleiches gilt für den Zeitraum vom 01.01.2011 bis zum 31.03.2011.

4.5.2 In den Monaten April 2010 bis Dezember 2010 und wieder von April 2011 bis Juni 2011 ist der Klägerin ein Schaden in Höhe von 370 EUR monatlich, mithin also (12 x 370 EUR =) 4.440 EUR entstanden.

Die Klägerin hat unter Vorlage eines Mietvertrages bewiesen, dass bei der zum 06.02.2010 erfolgten langfristigen Neuvermietung der Mietzins mit 1.900 EUR monatlich um 370,00 EUR niedriger liegt als im Mietvertrag zwischen den Parteien.

Entgegen der Ansicht der Beklagten muss sich die Klägerin auch im Wege des Vorteilsausgleichs dabei nicht anrechnen lassen, dass sie seit der Neuvermietung ab dem 06.02.2010 insgesamt einen höheren Mietzins erzielt hat, als sie im gleichen Zeitraum bei störungsfreien Mietverlauf von der Beklagten insgesamt erzielt hätte, wenn diese jeweils zu Beginn des Kalenderjahres von ihrem Recht auf Mietzahlungsrecht Gebrauch gemacht hätte (11 Monate x 2.270 EUR + 28 Tage x 75,67 EUR = 27.088,76 EUR).

Zwar war nach dem gewöhnlichen Verlauf auch zu erwarten, dass die Beklagte dieses Recht nutzt, da dies ersichtlich wesentliche Voraussetzung für ihre Bereitschaft zum Abschluss des Vertrages mit der Klägerin war.

Im Mietrecht wird jedoch vor dem Hintergrund, dass Mietausfallschaden monatsweise dann fällig wird (BGHZ 82,121), wenn auch die vertraglich geschuldete Miete fällig geworden wäre, bei der Berechnung des Schadens nur auf die Mietdifferenz in den einzelnen Monaten abgestellt; ein Vorteilsausgleich dergestalt, dass sich der Vermieter – rückwirkend – anrechnen lassen müsste, dass es ihm in der Folgezeit gelingt, die Sache zu einem höheren Mietzins zu vermieten, findet nicht statt (vgl. hierzu OLG Düsseldorf, Urt. v. 14.05.1998, Az. 10 U 123/97, zitiert nach juris; KG, Urteil vom 23.05.2002, Az. 8 U 60/01, zitiert nach juris; Grüneberg in Palandt, BGB, 70. Aufl., Rn 73 vor § 249; Sternel, Mietrecht aktuell, 4. Auflage, Rn. XII 194; Blank in Schmitt-Futterer, Mietrecht, Rn. 108 ff. zu § 542 BGB).

4.5.3 Der Geltendmachung dieses Schadens steht auch nicht entgegen, dass die Klägerin ihren Mietkaufvertrag mit ihrem Lieferanten, bei dem sie den hier in Frage stehenden Lkw bezogen hat, nicht offen gelegt hat.

Denn die Klägerin war im Rahmen ihrer Schadensminderungspflicht nicht verpflichtet, den Lkw abzustoßen: Nach und nach ist während des Prozesses deutlich geworden, dass der von der Beklagten angemietete Lkw qualitativ erheblich über dem Durchschnitt der von der Klägerin angebotenen Fahrzeuge lag und er deshalb Mietinteressenten besonders angesprochen hat. Vorteile wies er auch auf, da auf Grund seiner Ausstattung bei seiner Nutzung geringere Mautgebühren anfallen als bei anderen Fahrzeugen der Klägerin. So konnte er mehrfach vermietet werden, und dies auch zu Konditionen, die denjenigen des Mietvertrages mit der Beklagten entsprochen haben. Dann aber bestand aus Sicht der Klägerin nicht die Gefahr, dass der Lkw über einen längeren Zeitraum ungenutzt bliebe, so dass es auch ihre Schadensminderungspflicht nicht geboten erscheinen ließ, den Mietkaufvertrag mit dem Lieferanten des Lkw vorzeitig zu beenden.

4.5.4 Entsprechend der Berechnungsweise der Klägerin, die die von der Beklagten erhaltene Kaution mit ihren am frühsten fälligen Forderungen verrechnet hat, sind die in den Monaten April 2010 bis August 2010 sowie ein Teil des im September 2010 entstanden Schadensanspruchs durch die Aufrechnung der Klägerin mit der Kaution Höhe von 2.200 EUR erloschen, so dass ein Schaden in Höhe von 2.240 EUR verbleibt.

5. Die zugesprochenen Zinsen beruhen auf § 288 Abs. 2 BGB.

Hinsichtlich der vorgerichtlichen Anwaltskosten hat der Senat berücksichtigt, dass die Prozessbevollmächtigte der Klägerin die Beklagte vorgerichtlich lediglich zur Abholung des Fahrzeugs – mit der sich die Beklagte in Verzug befunden hat – aufgefordert hat; weder ist von der Prozessbevollmächtigten vorgerichtlich die Kündigung ausgesprochen worden noch ist die Beklagte zur Zahlung aufgefordert worden. Der Senat legt daher als Gegenstandswert der – ersatzpflichtigen – vorgerichtlichen Tätigkeit der Rechtsanwältin einen Streitwert von zwei Monatsmieten zu Grunde, so dass der Klägerin insoweit ein Anspruch in Höhe von 411,30 EUR ergibt (1,3 Geschäftsgebühr nebst Auslagenpauschale).

6. Die Entscheidung über die Kosten ergibt sich aus §§ 92 Abs. 1, 95, 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Ziff. 10, 711, 713 ZPO.

Anlass, die Revision zuzulassen, besteht nicht. Zwar hat die Klägerin einen Beschluss des Oberlandesgerichts Oldenburg vom 09.02.2007, Az. 13 W 1312/07, vorgelegt, in dem dieser die streitgegenständliche Klausel zum pauschalen Schadensersatz für wirksam erachtet hat. Allerdings setzt sich die Entscheidung des Oberlandesgerichtes Oldenburg inhaltlich nicht mit der Klausel auseinander, sondern bezieht sich allein auf die Ausführungen des Senats in seinem Urteil vom 31.08.2005, an denen der Senat nicht festhält. Da keine andere obergerichtliche Rechtsprechung vorliegt, die sich auch inhaltlich mit der Klausel beschäftigt, bedarf es zur Fortbildung des Rechts oder zur Gewährleistung einer einheitlichen Rechtsprechung keiner Revisionszulassung.

Beschluss:

Der Gegenstandswert für das Berufungsverfahren wird auf 14.800 EUR festgesetzt.

Gründe:

Soweit die Klägerin hilfsweise die Klage auf den von ihr angenommenen konkreten Schaden gestützt hat (Seite 20 bis 23 des Schriftsatzes vom 02.05.2011) wirkt sich dies nicht streitwerterhöhend aus, da die dortige Gesamtsumme hinter der geltend gemachten Schadenspauschale zurückbleibt. Eine Zusammenrechnung findet gemäß § 45 Abs. 1 S. 3 GKG nicht statt, da die Ansprüche auf pauschalen Schadensersatz auf Grund einer Allgemeinen Geschäftsbedingung und der Anspruch auf den konkret angefallenen Schadensersatz einander ausschließen und damit notwendigerweise die Zuerkennung des einen Anspruchs mit der Aberkennung des anderen verbunden ist (vgl. BGH, Beschluss v. 27.02.2003, Az. III ZR 115/02 m.w.N.; vgl. auch OLG Nürnberg, Beschluss vom 04.02.2010, Az. 4 W 1401/09, zitiert nach juris).