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Lohnanpassung
bei höherer Vergütung als dem betrieblichen Niveau - Änderungskündigung
BAG
Az: 2 AZR
826/98
Urteil vom
01.07.1999
Vorinstanz:
LAG
Berlin, Az.: 2 Sa 18/98 Berlin, Urteil vom 21.08.1998
In Sachen hat der Zweite Senat des
Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 1. Juli 1999 für
Recht erkannt:
Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Berlin vom
21. August 1998 - 2 Sa 18/98 – wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
V o n R e c h t s w e g e n !
T a t b e s t a n d:
Die Beklagte ist eine Stiftung privaten Rechts. Stiftungszweck ist die
berufliche und soziale Wiedereingliederung insbesondere jugendlicher
Strafgefangener und Haftentlassener sowie die Durchführung beruflicher
Bildungsmaßnahmen für sozial benachteiligte Jugendliche. Die Stiftung führt
unter anderem berufsfördernde Maßnahmen in stiftungseigenen Werkstätten durch.
Am 30. Juni 1997 beschäftigte sie ca. 200 Arbeitnehmer. Die Beklagte ist nicht
tarifgebunden. Von den bei ihr beschäftigten Arbeitnehmern wurden die
Arbeitsverhältnisse bei 116 Arbeitnehmern in Anlehnung an den BAT und bei 84
Arbeitnehmern in Anlehnung an die Tarifverträge für die Metallindustrie
geregelt. Seit dem 1. April 1995 wird bei Neueinstellungen ausschließlich der
BAT vereinbart. Nach einem vorangegangenen Arbeitsverhältnis bei der Beklagten
wird der Kläger seit dem 15. November 1993 als Anleiter in der gewerblichen
Ausbildung im Maler- und Lackiererhandwerk beschäftigt. In seinem Arbeitsvertrag
ist auf die jeweils gültigen tarifvertraglichen Bestimmungen für die
Angestellten in der Berliner Metallindustrie Bezug genommen worden. Seit dem 1.
Oktober 1995 ist mit dem Kläger eine Arbeitszeit von 36,25 Stunden pro Monat
vereinbart, ferner erhält er 55% eines Monatsentgelts als Urlaubsgeld und ein
Monatsentgelt als Sonderzahlung. Zuletzt betrug die monatliche Vergütung des
Klägers 4.559,00 DM brutto.
Ende Mai 1997 bat die Beklagte die Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnisse sich
nach den Metalltarifverträgen richteten, um ihr Einverständnis mit der Anwendung
der entsprechenden Regelungen des BAT ab 1. Januar 1998 unter Gewährung einer
Besitzstandssicherung. Von den 84 betroffenen Arbeitnehmern nahmen 13
Arbeitnehmer, unter ihnen der Kläger, dieses Änderungsangebot nicht an.
Gegenüber diesen 13 Arbeitnehmern sprach die Beklagte Änderungskündigungen zum
Zwecke der Anwendung des BAT auf das jeweilige Arbeitsverhältnis aus.
Mit Schreiben vom 9. Juli 1997 hörte die Beklagte den bei ihr bestehenden
Betriebsrat zu einer beabsichtigten Änderungskündigung gegenüber dem Kläger zum
31. Dezember 1997 an. Mit Schreiben vom 16. Juli 1997, dem Kläger am 17. Juli
1997 zugegangen, kündigte die Beklagte sein Arbeitsverhältnis zum 31. Dezember
1997 und bot ihm gleichzeitig die Weiterbeschäftigung zu geänderten
Arbeitsbedingungen an. Danach sollten entsprechend den Bestimmungen des BAT
insbesondere die Arbeitszeit des Klägers auf 38,5 Stunden heraufgesetzt werden,
eine Vergütung nach Vergütungsgruppe V c BAT erfolgen und Urlaubsgeld,
Weihnachtsgeld und vermögenswirksame Leistungen in Anlehnung an die jeweilige
Regelung des BAT gezahlt werden. Die entstehende Differenz zwischen dem bisher
an den Kläger gezahlten und dem sich aus dem neuen Vertrag ergebenden Gehalt
sollte durch eine bei Tarifsteigerungen, Veränderungen des Ortszuschlages und
der Lebensaltersstufe anrechenbare Besitzstandszulage zunächst ausgeglichen
werden.
Der Kläger nahm die Änderung der Arbeitsbedingungen unter dem Vorbehalt der
Prüfung ihrer sozialen Rechtfertigung an. Ein von der Beklagten neben der
Änderungskündigung erklärter Widerruf einzelner Arbeitsbedingungen des
bisherigen Arbeitsvertrages des Klägers ist nicht Gegenstand des
Revisionsverfahrens; die Feststellung durch das Arbeitsgericht, daß dieser
Widerruf unwirksam ist, hat die Beklagte nicht mit der Berufung angegriffen.
Der Kläger hält die Änderung seiner Arbeitsbedingungen für sozial
ungerechtfertigt. Er hat geltend gemacht, dringende betriebliche Erfordernisse
für die Änderungskündigung habe die Beklagte nicht vorgetragen. Weder werde eine
drohende Betriebsstillegung, noch eine Gefährdung von Arbeitsplätzen behauptet.
Daß die Beklagte durch die an ihn zu zahlende Vergütung sich gegenüber den
Angeboten von Mitbewerbern nur zu ungünstigeren Bedingungen bei Ausschreibungen
beteiligen könne, sei unzutreffend. Ebensowenig treffe es zu, daß die
Mitbewerber die Regelungen des BAT durchgängig anwendeten und daß durch die
Anwendung des BAT bei den Mitbewerbern niedrigere Angebotspreise entstünden. Im
übrigen habe die Beklagte seinerzeit den Zuschlag für ein Angebot erhalten,
obwohl sie nicht das niedrigste Angebot unterbreitet habe. Der Tarifwechsel sei
nicht geeignet, bei der Beklagten Einnahmeausfälle zu verhindern. Mittelfristig
sei er nicht einmal geeignet, Einsparungen zu erreichen. Es sei zu
berücksichtigen, daß die Sonderzahlung nach dem BAT höher liege als die nach den
Metalltarifverträgen. Es sei nicht erkennbar, inwiefern die Weiterbeschäftigung
der 13 Mitarbeiter, die die geänderten Arbeitsbedingungen nicht angenommen
hätten, allein wegen deren Bezahlung nach den Metalltarifverträgen den Betrieb
gefährden könne bzw. betriebsorganisatorisch ausgeschlossen sein solle.
Der Kläger hat, soweit für die Revisionsinstanz von Interesse, beantragt
festzustellen, daß die Änderung der Arbeitsbedingungen im Zusammenhang mit der
Änderungskündigung vom 16. Juli 1997, zugegangen am 17. Juli 1997, unwirksam
ist.
Die Beklagte hat zur Stützung ihres Klageabweisungsantrags behauptet, der
Tarifwechsel sei zwingend erforderlich, um den Fortbestand des Betriebes zu
sichern. Alle maßgeblichen Mitbewerber wendeten in ihren Bereichen den BAT an.
Dadurch könnten sie geringere Angebote unterbreiten, da ihre Lohnkosten
niedriger lägen. Sie könne sich bei Anwendung des Metalltarifvertrages nicht zu
den gleichen Bedingungen wie ihre Mitbewerber bewerben. Das Stiftungsvermögen
dürfe für laufende Maßnahmen nicht verbraucht werden. Alle Maßnahmen seien
fremdfinanziert. Die Personalkosten hätten 1996 78,2% der Gesamtkosten betragen,
für 1997 sei mit einem ähnlichen Anteil zu rechnen. Im Jugendhilfebereich seien
die Entgeltsätze für 1997 und 1998 jeweils um 2% gesenkt worden. Da die
Mitbewerber auf der Grundlage eines niedrigeren Gehaltsgefüges Angebote
unterbreiten könnten, habe sie bei zehn Beteiligungen an Ausschreibungen nur
einen Zuschlag erhalten. Im übrigen habe sie das Besserstellungsverbot der
Landeshaushaltsordnung zu berücksichtigen. Schon allein aus der
Arbeitszeitdifferenz zwischen BAT und Metalltarifverträgen ergebe sich bei 84
Beschäftigten ein Unterschied von 8,4 Stellen, der nicht ausgeglichen werden
könne. Sie werde fast ausschließlich aus Zahlungen der öffentlichen Hand
finanziert. Im Zeitpunkt der Kündigung seien hier deutliche Kürzungen absehbar
gewesen und zwar von einem Gesamtbetrag von 8.522.800,00 DM für 1997 auf einen
Gesamtbetrag von 8.159.026,00 DM für das Jahr 1998. Die Mindereinnahmen von
363.774,00 DM habe sie durch Einsparungen auf der Personalkostenseite auffangen
müssen. Allein durch die Zahlung eines verringerten Urlaubsgeldes und
verminderte vermögenswirksame Leistungen seien durch den Tarifwechsel
unmittelbare Einsparungen in Höhe von 244.357,00 DM zu erwarten gewesen.
Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Die Berufung der Beklagten blieb
erfolglos. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die
Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:
Die Revision ist unbegründet. Die Änderungskündigung hat die Arbeitsbedingungen
des Klägers nicht geändert, die Änderung der Arbeitsbedingungen ist sozial
ungerechtfertigt (§ 2 Satz 1, § 1 Abs. 2 KSchG).
I. Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, es könne offen bleiben, ob sich die
Sozialwidrigkeit der Kündigung bereits daraus ergebe, daß die Beklagte
möglicherweise durch die beabsichtigte Neuregelung der betrieblichen
Lohngestaltung das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats aus § 87 Abs. 1 Nr. 10
BetrVG verletzt habe. Die Kündigung sei jedenfalls nach §§ 2, 1 KSchG unwirksam,
da keine dringenden Erfordernisse für die Änderung der Arbeitsbedingungen des
Klägers vorlägen. Für die Änderungskündigung sei erforderlich, daß eine
Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers auf dem konkreten Arbeitsplatz zu den
bisherigen Arbeitsbedingungen nicht möglich sei, d. h. daß der Arbeitsplatz in
dieser Ausprägung spätestens im Zeitpunkt des Ablaufs der Kündigungsfrist
wegfallen werde. Dies habe die Beklagte nicht ausreichend vorgetragen. Es fehle
insbesondere die Darlegung, inwiefern gerade die Arbeitsverhältnisse, die sich
nach den Metalltarifverträgen regelten, zu höheren Kosten führten als dies bei
der Anwendung des BAT der Fall wäre. Die von der Beklagten durchgeführte
Modellrechnung ohne Bezug auf den konkreten Arbeitsplatz des Klägers reiche
insoweit nicht aus.
II. Dem folgt der Senat im Ergebnis und auch in Teilen der Begründung.
1. Nach der ständigen Senatsrechtsprechung (zuletzt Senatsurteile vom 20. August
1998 - 2 AZR 84/98 - EzA § 2 KSchG Nr. 31 und vom 12. November 1998 - 2 AZR
91/98 - EzA § 2 KSchG Nr. 33) ist bei einer betriebsbedingten Änderungskündigung
zunächst das Änderungsangebot des Arbeitgebers daran zu messen, ob dringende
betriebliche Erfordernisse gemäß § 1 Abs. 2 KSchG das Änderungsangebot bedingen
und ob der Arbeitgeber sich bei einem an sich anerkennenswerten Grund zur
Änderungskündigung darauf beschränkt hat, nur solche Änderungen vorzuschlagen,
die der Arbeitnehmer billigerweise hinnehmen muß.
a) Ein dringendes betriebliches Erfordernis zur Änderung der Arbeitsbedingungen
kann darin liegen, daß die Unrentabilität des Betriebes einer
Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers zu unveränderten Bedingungen
entgegensteht, wenn durch die Senkung der Personalkosten die Stillegung des
Betriebes oder die Reduzierung der Belegschaft verhindert werden kann und die
Kosten durch andere Maßnahmen nicht zu senken sind. Bei der Prüfung ist stets
auf die wirtschaftliche Situation des Gesamtbetriebes und nicht nur die eines
unselbständigen Betriebsteils abzustellen. Die Unrentabilität eines Teils des
Betriebes stellt allerdings dann ein dringendes betriebliches Erfordernis dar,
wenn sie auf das wirtschaftliche Ergebnis des Gesamtbetriebes durchschlägt und
ohne Anpassung der Personalkosten Beendigungskündigungen nicht zu vermeiden
wären.
b) Eine betriebsbedingte Änderungskündigung, die eine aus wirtschaftlichen
Gründen sonst erforderlich werdende Beendigungskündigung - z.B. wegen Stillegung
des Gesamtbetriebes oder eines Betriebsteils - vermeidet, ist danach
grundsätzlich zulässig. Sie ist sogar oft das einzige dem Arbeitgeber zur
Verfügung stehende Mittel. So kommt etwa bei einem durch eine hohe Vergütung
wirtschaftlich für den Betrieb nicht mehr tragbaren Arbeitnehmer nach dem
Grundsatz der Verhältnismäßigkeit keine Beendigungs-, sondern nur eine
Änderungskündigung in Betracht. Dies bedeutet allerdings nicht, daß die
dringenden betrieblichen Erfordernisse schon im Zeitpunkt der Kündigung einer
Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers im Betrieb dergestalt entgegenstehen
müssen, daß der Arbeitgeber mit dem Ausspruch einer Änderungskündigung warten
muß, bis sein Ruin unmittelbar bevorsteht. Prüfungsmaßstab ist, ob die schlechte
Geschäftslage einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers zu unveränderten
Bedingungen entgegensteht (Senatsurteile vom 20. August 1998, aaO und vom 12.
November 1998, aaO, jeweils m.w.N.).
c) Stets müssen die betrieblichen Erfordernisse dringend sein. Bei der
betriebsbedingten Änderungskündigung zur Entgeltsenkung ist zu berücksichtigen,
dass der Arbeitgeber nachhaltig in das arbeitsvertraglich vereinbarte Verhältnis
von Leistung und Gegenleistung eingreift, wenn er die vereinbarte Vergütung
reduziert (Senatsurteil vom 26. Januar 1995 - 2 AZR 428/94 - BAGE 79, 169 = AP
Nr. 37 zu § 2 KSchG 1969). Grundsätzlich sind einmal geschlossene Verträge
einzuhalten und es ist anerkannt, daß Geldmangel den Schuldner nicht entlastet.
Die Dringlichkeit eines schwerwiegenden Eingriffs in das Leistungs-/Lohngefüge,
wie es die Änderungskündigung zur Durchsetzung einer erheblichen Lohnsenkung
darstellt, ist deshalb nur dann begründet, wenn bei einer Aufrechterhaltung der
bisherigen Personalkostenstruktur weitere, betrieblich nicht mehr auffangbare
Verluste entstehen, die absehbar zu einer Reduzierung der Belegschaft oder sogar
zu einer Schließung des Betriebes führen. Regelmäßig setzt eine solche Situation
einen umfassenden Sanierungsplan voraus, der alle gegenüber der beabsichtigten
Änderungskündigung milderen Mittel ausschöpft (Senatsurteil vom 11. Oktober 1989
- 2 AZR 375/88 - RzK I 7 b Nr. 9).
d) Ist eine Entgeltkürzung mittels Änderungskündigung durch dringende
betriebliche Erfordernisse danach gerechtfertigt, so ist der Arbeitgeber
regelmäßig nicht berechtigt, einzelne Arbeitnehmer, auch nicht allein die
Arbeitnehmer eines mit Verlust arbeitenden Betriebsteils, herauszugreifen und
ihr Entgelt einschneidend zu kürzen, während das Entgelt der überwiegenden
Mehrzahl der Belegschaft unangetastet bleibt (Senatsurteil vom 20. August 1998,
aaO).
2. Werden in einem Betrieb, dessen Finanzierung zum überwiegenden Teil von
Zuwendungen der öffentlichen Hand abhängt, an einen erheblichen Teil der dort
beschäftigten Arbeitnehmer aufgrund einzelvertraglicher Zusage oder
einzelvertraglicher Vereinbarung der Anwendung eines bestimmten Tarifvertrages
Gehälter gezahlt, die aus der Sicht des Betriebsinhabers nicht ohne Verluste
erwirtschaftet werden können, so kann sich daraus ein dringendes betriebliches
Erfordernis zu Entgeltkürzungen mittels Änderungskündigung in mehrfacher Weise
ergeben:
a) Es kann sein, daß bei Weiterzahlung der bisherigen Löhne betrieblich nicht
mehr auffangbare Verluste entstehen, die absehbar zu einer Reduzierung der
Belegschaft oder sogar zu einer Schließung des Betriebes führen.
b) Erstattet - etwa bei Aufträgen der öffentlichen Hand - der Auftraggeber, was
bei Einstellung des betreffenden Arbeitnehmers nicht voraussehbar war, ab einem
bestimmten Zeitpunkt nur die Personalkosten auf der Grundlage eines bestimmten
Tarifvertrages, z.B. des BAT, so kann sich auch daraus ein dringendes
betriebliches Erfordernis zur Änderungskündigung gegenüber den Arbeitnehmern
ergeben, die zu günstigeren Arbeitsbedingungen, etwa auf der Grundlage eines
anderen, einzelvertraglich vereinbarten Tarifvertrages eingestellt worden sind.
c) Es kann aber auch, worauf das Landesarbeitsgericht in erster Linie abstellt,
allein auf den Arbeitsplatz des betroffenen Arbeitnehmers bezogen aus derartigen
Umständen ein dringendes betriebliches Erfordernis zur Änderungskündigung
resultieren. Hat der Arbeitnehmer ein fest umrissenes Arbeitsgebiet, so kann,
wenn die Personalkosten seines konkreten Arbeitsplatzes auf dem Markt nicht mehr
durchsetzbar sind, für den Arbeitgeber die Situation entstehen, daß er für
diesen konkreten Arbeitsplatz keine kostendeckenden Aufträge mehr akquirieren
kann und er deshalb zur Vermeidung einer Beendigungskündigung das Entgelt des
betreffenden Arbeitnehmers an die neuen Marktbedingungen anpassen muß.
d) Wie das Landesarbeitsgericht zutreffend ausführt, kann der Arbeitgeber die
soziale Rechtfertigung der Änderungskündigung demgegenüber nicht allein mit dem
Gleichbehandlungsgrundsatz rechtfertigen. Dem Arbeitgeber, der mit einzelnen
Arbeitnehmern einzelvertraglich eine höhere Vergütung vereinbart hat, als sie
dem betrieblichen Niveau entspricht, ist es verwehrt, unter Berufung auf den
Gleichbehandlungsgrundsatz diese Vergütung dem Lohn der übrigen Arbeitnehmer
anzupassen, mit denen er eine solche höhere Lohnvereinbarung nicht getroffen hat
(BAG Urteil vom 28. April 1982 - 7 AZR 1139/79 - BAGE 38, 348 = AP Nr. 3 zu § 2
KSchG 1969). Dies ist eine Konsequenz des Rechtssatzes, daß beim Abschluß eines
Arbeitsvertrages der Grundsatz der Vertragsfreiheit Vorrang vor dem
arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz hat (vgl. BAG Urteil vom 4. Mai
1962 - 1 AZR 250/61 – AP Nr. 32 zu § 242 BGB Gleichbehandlung).
3. Die Beklagte hat danach ein dringendes betriebliches Erfordernis zur Änderung
der Arbeitsbedingungen des Klägers nicht schlüssig dargelegt.
a) Stellt man auf die wirtschaftliche Situation des Gesamtbetriebes der
Beklagten ab, so sind, wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, die
von der Beklagten vorgelegten wirtschaftlichen Daten nicht hinreichend
aussagekräftig, um auf ein dringendes betriebliches Erfordernis nach §§ 2, 1
Abs. 2 KSchG schließen zu lassen. Das Landesarbeitsgericht hat ausgeführt, die
Beklagte trage selbst vor, dass eine konkrete Gefährdung von bestimmten
Arbeitsplätzen im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung noch nicht absehbar
gewesen sei; daß die Existenz des Betriebes äußerst gefährdet sei, habe die
Beklagte lediglich allgemein behauptet; aus ihrem Sachvortrag ergebe sich aber
nicht, daß eine Kostensenkung durch andere Maßnahmen nicht möglich sei; es fehle
im übrigen eine Darlegung, inwiefern gerade die Arbeitsplätze, die sich nach den
Metalltarifverträgen regelten, zu höheren Kosten führten, als dies bei der
Anwendung der Bestimmungen des BAT der Fall wäre; die von der Beklagten
durchgeführte Modellrechnung ohne Bezug auf einen konkreten Arbeitsplatz reiche
insoweit nicht aus; durch die Entgeltsenkung versuche die Beklagte nur, auf dem
Markt besser Wettbewerb betreiben zu können und wolle durch diese Maßnahme
letztlich ihr Wirtschaftsrisiko verringern.
Diese Ausführungen halten den Angriffen der Revision stand. Aussagekräftige
Daten über die wirtschaftliche Entwicklung des Gesamtbetriebes bis zur Kündigung
und die voraussehbare weitere Entwicklung bei Weiteranwendung der
Metalltarifverträge bzw. des BAT hat die Beklagte nicht vorgetragen. Wenn die
Revision insoweit auf das Vorbringen der Beklagten in der Berufungsbegründung
zur Kürzung der Zuwendungen der Senatsverwaltungen und zu Kürzungen der
Ausbildungstagessätze und die dort aufgezeigte Möglichkeit verweist, die dadurch
entstehenden Verluste durch Einsparungen beim Urlaubsgeld und bei
vermögenswirksamen Leistungen aufzufangen, so reicht dies nicht aus. Das
insoweit vorgelegte isolierte Zahlenmaterial läßt weder erkennen, welchen Bezug
die hier absehbaren Mindereinnahmen zum wirtschaftlichen Gesamtergebnis der
Beklagten hatten, noch, welche anderen Einsparungsmaßnahmen möglich waren.
Außerdem ist zu berücksichtigen, daß die Beklagte in dem allein maßgeblichen
Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung gegenüber dem Kläger die Mindereinnahmen
zumindest zu einem ganz erheblichen Teil bereits dadurch abgedeckt hatte, daß
sie bis auf 13 Mitarbeiter, die der Änderung ihrer Arbeitsbedingungen
widersprochen hatten, mit allen anderen Mitarbeitern einzelvertraglich eine
Ablösung des Metalltarifvertrages durch den BAT vereinbart hatte.
Auch die Rüge der Revision, das Landesarbeitsgericht habe rechtsfehlerhaft ihren
Sachvortrag nicht beachtet, sie sei aufgrund ihrer hohen Personalkosten bei
zahlreichen Ausschreibungen der öffentlichen Hand nicht berücksichtigt worden,
greift nicht durch. Die Beklagte hat insoweit nur eine Modellrechnung aus einem
bestimmten Bereich vorgelegt, die sehr pauschal ist und auf andere Bereiche,
z.B. den Arbeitsbereich des Klägers, nicht übertragbar sein muß. An der
Modellrechnung der Beklagten fällt auf, daß z.B. der Lehrer für Fachtheorie bei
der Berechnung nach dem Metalltarifvertrag nach Vergütungsgruppe IV b BAT
eingruppiert wird, während er bei der Vergleichsrechnung nach dem BAT nur eine
Eingruppierung nach Vergütungsgruppe V b BAT erhält. Dies könnte darauf
schließen lassen, daß bei der Beklagten derzeit auch nach dem BAT einzelne
Mitarbeiter zu hoch eingruppiert sind. Außerdem kann nicht einmal in dem von der
Beklagten geschilderten Modellfall die Entlohnung des betreffenden Arbeitnehmers
nach dem Metalltarifvertrag der Grund gewesen sein, daß die Beklagte den
Zuschlag nicht erhalten hat. Auch nach der von ihr durchgeführten Berechnung der
Löhne nach dem BAT hätte die Beklagte, worauf der Kläger hinweist, nicht das
niedrigste Gebot abgegeben und wäre deshalb im Zweifel bei der Ausschreibung
nicht berücksichtigt worden.
Das Vorbringen der Beklagten, bei Weiteranwendung der Metalltarife hätte sie in
zahlreichen Bereichen überhaupt keine Aufträge mehr erhalten und die
Notwendigkeit von Beendigungskündigungen sei deshalb absehbar gewesen, hat das
Berufungsgericht zu Recht als nicht hinreichend durch konkrete Tatsachen belegt
angesehen.
Ebenso geht die Rüge der Revision fehl, das Berufungsgericht hätte von einem
hinreichenden Sachvortrag der Beklagten zu der Frage ausgehen müssen, dass eine
Kostensenkung durch andere Maßnahmen nicht möglich sei. Eine Änderungskündigung
mit dem Ziel der Entgeltsenkung zur Vermeidung von Beendigungskündigungen setzt
- wie bereits dargelegt - regelmäßig einen umfassenden Sanierungsplan voraus und
gibt dem Arbeitgeber nicht die Möglichkeit, einzelne Arbeitnehmer
herauszugreifen und von ihnen einen überproportionalen Sanierungsbeitrag zu
verlangen. Hierzu fehlt, wie das Landesarbeitsgericht zutreffend ausführt,
hinreichend konkreter Sachvortrag der Beklagten.
b) Zu Unrecht macht die Revision geltend, das Landesarbeitsgericht habe nicht
den Vortrag der Beklagten gewürdigt, die öffentliche Hand als Auftraggeber
bestehe nunmehr mit Nachdruck auf der Einhaltung des Besserstellungsverbotes
nach der Landeshaushaltsordnung, weshalb eine Umstellung der Verträge auf den
BAT gleichfalls erforderlich sei. Die Beklagte nimmt insoweit Bezug auf ein in
den Tatsacheninstanzen vorgelegtes Schreiben der Senatsverwaltung für Schule,
Jugend und Sport vom 4. Februar 1998, das die der Senatsverwaltung offenbar von
der Beklagten mitgeteilte Tarifumstellung auf den BAT ab 1. Januar 1998 für
„unumgänglich" erklärt. Dieser Schriftwechsel erfolgte jedoch lange Zeit nach
Ausspruch der Kündigung und ist deshalb, weil für die Wirksamkeit der Kündigung
ohne Belang, vom Landesarbeitsgericht zu Recht unberücksichtigt geblieben. Im
übrigen nimmt auch das Schreiben der Senatsverwaltung darauf Bezug, nur die
„Mehrzahl" der übrigen Anbieter wendeten den BAT an. Offenbar hat die Beklagte
auch bis zum Ausspruch der Kündigung in ausreichendem Umfang Aufträge der
öffentlichen Hand erhalten. Das Berufungsgericht ist deshalb zu Recht
unausgesprochen davon ausgegangen, daß ein hinreichend starker Druck der
öffentlichen Auftraggeber, die Bezüge des Klägers an den BAT anzugleichen, der
ein dringendes betriebliches Erfordernis hätte darstellen können, von der
Beklagten nicht substantiiert vorgetragen worden ist.
c) Auch bezogen auf den konkreten Arbeitsplatz des Klägers reicht das Vorbringen
der Beklagten nicht aus, ein dringendes Erfordernis für eine zur Vermeidung
einer Beendigungskündigung auszusprechende Änderungskündigung darzulegen. Die
vorgelegte Modellrechnung aus einem anderen Arbeitsbereich (Gas – Wasser -
Installation) ist für den konkreten Arbeitsplatz des Klägers nichtssagend. Ob
und ggf. wann für die vom Kläger betreuten Kurse wegen zu hoher Personalkosten
keine Anschlussaufträge mehr zu erwarten sind, läßt sich aus dem Vorbringen der
Beklagten nicht entnehmen. Das Berufungsgericht weist zutreffend darauf hin, daß
die Beklagte nicht einmal schlüssig dargelegt hat, daß und ggf. in welchem
Umfang konkret beim Kläger durch die Anwendbarkeit des Metalltarifvertrags
bezogen auf das jeweilige Gesamtprojekt nicht mehr zu erwirtschaftende
Personalmehrkosten entstehen. Wenn der Kläger durch die Ablehnung einer
einzelvertraglichen Vereinbarung des BAT das naheliegende Risiko eingegangen
ist, beim Wegfall von Anschlussaufträgen u.U. von der Beklagten mit einer
Beendigungskündigung überzogen zu werden, so kann er dieses Risiko gerade
deshalb übernommen haben, weil aus seiner Sicht in seinem konkreten
Arbeitsbereich die derzeitige Kostensituation und die Zukunftsprognose
verhältnismäßig günstig sind. Das Gegenteil hat die Beklagte jedenfalls nicht
mit konkretem Zahlenmaterial belegt.
4. Auf die Ausführungen des Landesarbeitsgerichts zu einer möglichen Verletzung
des Mitbestimmungsrechts des im Betrieb bestehenden Betriebsrats nach § 87 Abs.
1 Nr. 10 BetrVG kommt es damit nicht mehr an. Die Revision weist insoweit zu
Recht darauf hin, daß nach der neueren Rechtsprechung des Senats eine nicht
mitbestimmte, aber sozial gerechtfertigte Änderung der Vertragsbedingungen nicht
zur Unwirksamkeit der entsprechenden Änderungskündigung, sondern nur dazu führt,
daß der Arbeitgeber die neuen Vertragsbedingungen so lange nicht durchsetzen
kann, bis die Mitbestimmung durchgeführt ist (Senatsurteil vom 17. Juni 1998 - 2
AZR 336/97 - AP Nr. 49 zu § 2 KSchG 1969, auch zur Veröffentlichung in der
Amtlichen Sammlung vorgesehen; vgl. Senatsurteil vom 30. September 1993 - 2 AZR
283/93 - BAGE 74, 291 = AP Nr. 33 zu § 2 KSchG 1969 zu § 99 BetrVG).
5. Ebenso wenig kommt es auf die Frage an, ob die Wirksamkeit der Kündigung auch
an einer fehlerhaften Anhörung des Betriebsrats gemäß § 102 Abs. 1 BetrVG
scheitert.
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