Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 27. Juni 2007 beschlossen:

Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin wird das Urteil des 19. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 22. Dezember 2004 aufgehoben.

Der Rechtsstreit wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Beschwerdeverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird auf 244.227,25 EUR festgesetzt.

Gründe:

A. Die Klägerin vertreibt Anlagen und Programme zur elektronischen Datenverarbeitung und erbringt Dienstleistungen auf diesem Gebiet. Die Beklagte, eine Aktiengesellschaft polnischen Rechts, befasst sich mit der Herstellung und dem Vertrieb von Fleisch und Fleischprodukten. Am 29. April 1999 unterzeichneten die Klägerin und der damalige Vorsitzende des Aufsichtsrates der Beklagten N. (N.) eine Urkunde, nach der "dem Käufer/Lizenznehmer ... von C. (Klägerin) folgende Hardware verkauft und/oder Software zur Nutzung überlassen bzw. Dienstleistungen erbracht" werden; der Projektinhalt ist nachfolgend näher bezeichnet und ein "Gesamtprojektpreis" von 600.000,- DM angegeben. Dem folgte am 17. Juni 1999 eine Einigung über mehrere Zahlungstermine. Nach weiteren Gesprächen erteilte die Klägerin der Beklagten unter dem 23. Juni 1999 eine Auftragsbestätigung, deren Zugang streitig ist. Die Beklagte zahlte eine erste Rate in Höhe von 50.000 DM; weitere Zahlungen wurden nicht geleistet. Mit Anwaltsschreiben vom 9. Oktober 2001 forderte die Klägerin die Beklagte unter Fristsetzung zur Zahlung auf; gleichzeitig kündigte sie an, bei fruchtlosem Fristablauf die Erfüllung abzulehnen und Schadensersatz wegen Nichterfüllung zu verlangen. Mit Schreiben vom 19. Oktober 2001 wies der Vorsitzende des Vorstandes der Beklagten die Forderungen u.a. mit der Begründung zurück, N. habe den Vertrag ohne Vollmacht geschlossen.

Mit der Klage macht die Klägerin Schadensersatz wegen Nichterfüllung in Höhe von 244.227,25 EUR geltend. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin ist ohne Erfolg geblieben; die Revision nicht zugelassen worden. Hiergegen richtet sich die Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin.

B. Die zulässige Beschwerde führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache, da das Berufungsgericht den Anspruch der Klägerin auf rechtliches Gehör in entscheidungserheblicher Weise verletzt hat (§ 544 Abs. 7 ZPO).

I. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet: Zu Recht sei das Landgericht von der internationalen Zuständigkeit deutscher Gerichte ausgegangen. Sie ergebe sich entweder aus den in der Vertragsurkunde in Bezug genommenen allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin oder aus Art. 5 Nr. 1 und Art. 3 Abs. 1 LugÜ i.V.m. Art. 57 Abs. 1 lit. a CISG. Die danach zulässige Klage sei jedoch unbegründet. Dabei könne dahinstehen, ob das Landgericht zu Recht eine wirksame Vertretung der Beklagten durch N. verneint habe. Denn es sei davon auszugehen, dass es sich bei dem als "Vertrag" bezeichneten Schriftstück lediglich um einen unverbindlichen Ausgangspunkt von Vertragsverhandlungen und nicht bereits um einen für beide Seiten verbindlichen Vertrag im Rechtssinne handele, der in der Folgezeit etwa nur geändert beziehungsweise durch die Auftragsbestätigung bekräftigt worden wäre. Die Klägerin habe die Übersendung des Bestätigungsschreibens selbst damit begründet, dass die Vertragsverhandlungen erst unmittelbar vor diesem Zeitpunkt abgeschlossen gewesen seien.

II. Die Nichtzulassungsbeschwerde rügt, die Auffassung des Berufungsgerichts, die am 29. April 1999 unterzeichnete, ausdrücklich als Vertrag bezeichnete Vereinbarung stelle lediglich einen unverbindlichen Ausgangspunkt für Vertragsverhandlungen und nicht bereits einen für beide Seiten verbindlichen Vertrag dar, verletze den Anspruch der Klägerin auf rechtliches Gehör in entscheidungserheblicher Weise. Die Klägerin habe bereits erstinstanzlich vorgetragen, der Vertrag zwischen den Parteien sei mit der Unterzeichnung durch den als Zeugen benannten Aufsichtsratsvorsitzenden N. am 29. April 1999 zustande gekommen. Auch die Beklagte habe eingeräumt, dass sich die für die Parteien handelnden Personen bereits am 29. April 1999 über den Vertragsschluss einig gewesen seien. Lediglich hilfsweise habe die Klägerin geltend gemacht, der Vertrag sei spätestens dadurch zustande gekommen, dass die Beklagte der Auftragsbestätigung vom 23. Juni 1999 nicht widersprochen habe, da sich aus den dem Vertragsschluss am 29. April 1999 folgenden Projektgesprächen bis Mitte Juni noch Änderungen ihrer Leistungen und dementsprechende Vertragsänderungen ergeben hätten, die die Anwendung der Grundsätze über das kaufmännische Bestätigungsschreiben rechtfertigten.

III. Die Rüge der Nichtzulassungsbeschwerde ist begründet.

1. Art. 103 Abs. 1 GG verpflichtet das Gericht, die Ausführungen und Anträge der Prozessbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen. In einem rechtsstaatlichen Verfahren muss jeder Verfahrensbeteiligte die Möglichkeit haben, seine Rechte wirksam wahrzunehmen. Dies setzt voraus, dass das Gericht das tatsächliche und rechtliche Vorbringen der Beteiligten zur Kenntnis nimmt und auf seine sachlich-rechtliche und verfahrensrechtliche Entscheidungserheblichkeit prüft und ferner keine Erkenntnisse verwertet, zu denen die Verfahrensbeteiligten sich nicht äußern konnten (Sen.Beschl. v. 11.6.2002 - X ZB 27/01, GRUR 2002, 957 - Zahnstruktur, m.w.N.).

Art. 103 Abs. 1 GG ist verletzt, wenn im Einzelfall deutlich wird, dass Vorbringen überhaupt nicht zur Kenntnis genommen oder doch bei der Entscheidung nicht erwogen worden ist (BVerfGE 65, 293, 295; 70, 288, 293; 86, 133, 145 f.; st. Rspr.). Dabei ist grundsätzlich davon auszugehen, dass das Gericht das von ihm entgegengenommene Parteivorbringen auch zur Kenntnis genommen und in Erwägung gezogen hat, ohne dass das Gericht verpflichtet wäre, sich in den Gründen seiner Entscheidung mit jedem Vorbringen ausdrücklich zu befassen. Geht das Gericht indessen auf den wesentlichen Kern des Tatsachenvortrags einer Partei zu einer Frage, die für das Verfahren von besonderer Bedeutung ist, nicht ein, lässt dies auf die Nichtberücksichtigung des Vortrags schließen, sofern er nicht nach dem Rechtsstandpunkt des Gerichts unerheblich oder aber offensichtlich unsubstantiiert war (BVerfGE 86, 133, 146).

2. Den dargestellten Anforderungen ist das Berufungsgericht nicht gerecht geworden.

Seine Annahme, bei dem am 29. April 1999 unterzeichneten Schriftstück handele es sich lediglich um einen unverbindlichen Ausgangspunkt von Vertragsverhandlungen und nicht bereits um einen Vertrag im Rechtssinne, der in der Folgezeit nur geändert worden sei, findet weder in dem vom Berufungsgericht herangezogenen schriftsätzlichen Vorbringen der Klägerin noch im Vorbringen der Beklagten eine Stütze. Die Klägerin hat bereits in erster Instanz vorgetragen, dass zwischen den Parteien am 29. April 1999 ein Vertrag zustande gekommen sei. Auch die Beklagte ist von einem Vertragsschluss ausgegangen. Sie hat lediglich ihre Verpflichtung aus dem Vertrag in Abrede gestellt und geltend gemacht, N. habe weder eine gesetzliche noch eine rechtsgeschäftliche Vollmacht zu ihrer Vertretung gehabt; ferner hat sie gerügt, dass N. nur die von der Klägerin als Vertragsurkunde vorgelegte Anlage K 1, nicht jedoch die nach dem Klagevorbringen zum Vertrag gehörenden Produktscheine unterzeichnet habe. Das Landgericht hat demgemäß festgestellt, dass am 29. April 1999 ein Vertrag abgeschlossen worden ist. Abweichendes tatsächliches Vorbringen ist auch den im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätzen nicht zu entnehmen. Soweit die Klägerin geltend gemacht hat, der Vertrag wäre auch nach den Grundsätzen des Schweigens auf ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben zustande gekommen, handelt es sich um Hilfsvorbringen, wie schon daraus folgt, dass sie sich in der Berufungsbegründung in erster Linie gegen die Auffassung des Landgerichts gewandt hat, N. sei nicht bevollmächtigt gewesen, die Beklagte beim Abschluss des Vertrages vom 29. April 1999 zu vertreten. Dementsprechend hat sie auch gerügt, das Landgericht sei fehlerhaft ihrem Beweisangebot zur Bevollmächtigung des Aufsichtsratsvorsitzenden N. nicht nachgegangen, und hat sich im Übrigen auf die Grundsätze der Anscheinsvollmacht bezogen und hierzu vorgetragen, weshalb sie auf eine Bevollmächtigung des Aufsichtsratsvorsitzenden N. habe vertrauen dürfen. Die Klägerin hat in diesem Zusammenhang ihre Berufung auf die Grundsätze des kaufmännischen Bestätigungsschreibens damit gerechtfertigt, dass nach dem 29. April 1999 weitere Detailgespräche der Parteien stattgefunden hätten, in deren Folge sie - die Klägerin - bestätigte Produktscheine erstellt und der Beklagten habe zukommen lassen. Erst in diesen bestätigten Produktscheinen sei abschließend der geschuldete Leistungsumfang festgelegt worden; ein Vergleich der ursprünglichen Produktscheine mit den bestätigten Produktscheinen zeige, dass der Leistungsumfang den konkreten Bedürfnissen, wie sie sich aufgrund der Projektgespräche und Verhandlungen nach dem 29. April 1999 ergeben hätten, angepasst worden sei. Im Zuge dieser Gespräche hätten die Parteien auch die ursprünglich vorgesehenen Zahlungsbedingungen verhandelt und am 17. Juni 1999 abschließend festgelegt, was sie - die Klägerin - unter dem 23. Juni 1999 bestätigt habe.

Unter diesen Umständen rechtfertigt die Auffassung des Berufungsgerichts, dem Vorbringen der Klägerin in der Berufungsbegründung sei nicht zu entnehmen, dass sie mit der Auftragsbestätigung etwa nur zwischenzeitliche Änderungen des aus ihrer Sicht am 29. April 1999 vollständig und verbindlich geschlossenen Vertrages in einzelnen Punkten habe bestätigen wollen, die Annahme, dass das Berufungsgericht den Vortrag der Klägerin zum Ablauf der Vertragsverhandlungen und zum Vertragsschluss nicht zur Kenntnis genommen und erwogen hat.

3. Das angefochtene Urteil beruht auch auf der Grundrechtsverletzung. Denn da das Berufungsgericht das betreffende Vorbringen der Klägerin nicht geprüft hat, ist für das Beschwerdeverfahren die Behauptung zugrunde zu legen, dass N. von der Beklagten bevollmächtigt war und nach dem insoweit maßgeblichen polnischen Recht auch rechtsgeschäftlich bevollmächtigt werden konnte.

IV. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf folgendes hin:

1. Das Berufungsgericht hat im Ergebnis zu Recht angenommen, dass die deutschen Gerichte international zur Sachentscheidung berufen sind. Die auch unter der Geltung des § 545 Abs. 2 ZPO in jedem Verfahrensabschnitt von Amts wegen zu prüfende internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte (BGHZ 153, 82, 85 m.w.N.) ist jedenfalls gemäß Art. 18 LugÜ dadurch begründet worden, dass die Beklagte sich in der Berufungsinstanz auf das Verfahren eingelassen hat, ohne die Rüge der internationalen Zuständigkeit weiterzuverfolgen.

Zutreffend ist das Berufungsgericht von der Anwendbarkeit des Luganer Übereinkommens ausgegangen. Nach Art. 66 Abs. 1 EuGVVO sind die Vorschriften dieser Verordnung nur auf solche Klagen anzuwenden, die erhoben wurden, nachdem die Verordnung in Kraft getreten ist; für die mit Wirkung zum 1. Mai 2004 der Gemeinschaft beigetretenen Mitgliedstaaten ist insoweit der Beitrittstag maßgeblich (Kropholler, Europäisches Zivilprozessrecht, 8. Aufl., Art. 66 EuGVVO Rdn. 1). Da die Klage am 12. Februar 2003 und somit vor dem Beitritt Polens zugestellt worden ist, bestimmt sich die internationale Zuständigkeit im Streitfall nach dem Luganer Übereinkommen, das für Polen am 1. Februar 2000 in Kraft getreten ist (Kropholler, aaO, Einl. Rdn. 53).

Fehlerhaft ist indessen die weitere Annahme des Berufungsgerichts, die rügelose Einlassung der Beklagten im Berufungsverfahren habe nach § 39 ZPO die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte nicht begründen können. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann zwar die internationale Zuständigkeit nicht aus § 39 ZPO hergeleitet werden, wenn der Beklagte, der im ersten Rechtszug die Zuständigkeitsrüge erhoben hatte, in der Rechtsmittelinstanz zur Hauptsache verhandelt, ohne die Rüge nochmals zu erheben (BGH, Urt. v. 13.7.1987 - II ZR 188/86, NJW 1987, 3081). § 39 ZPO wird jedoch im Anwendungsbereich des Luganer Übereinkommens durch Art. 18 LugÜ (der Art. 24 EuGVVO entspricht) verdrängt (vgl. Geimer, Internationales Zivilprozessrecht, 5. Aufl., Rdn. 1419; Gottwald in MünchKomm. ZPO, 2. Aufl., Art. 18 EuGVÜ Rdn. 5; Kropholler, aaO, Art. 24 EuGVVO Rdn. 5; Staudinger/Hausmann, BGB, Bearbeitung 2002, Anhang II zu Art. 27-37 EGBGB Rdn. 16). Nach Art. 18 LugÜ wird ein Gericht eines Vertragsstaates, sofern es nicht bereits nach anderen Vorschriften des Übereinkommens zuständig ist, zuständig, wenn sich der Beklagte vor ihm auf das Verfahren einlässt. Eine Beschränkung auf das Verfahren vor dem Gericht des ersten Rechtszuges enthält Art. 18 LugÜ nicht; die Zuständigkeit wird daher auch durch rügelose Einlassung in der Berufungsinstanz begründet (Geimer/Schütze, Europäisches Zivilverfahrensrecht, 2. Aufl., Art. 24 EuGVVO Rdn. 63 f.; Kropholler, aaO, Art. 24 EuGVVO Rdn. 13; Rauscher/Mankowski, Europäisches Zivilprozessrecht, 2. Aufl., Art. 24 EuGVVO Rdn. 26; Zöller/Geimer, ZPO, 26. Aufl., Art. 24 EuGVVO Rdn. 4; s. auch bereits Geimer, RIW 1988, 221 f.). Zu Unrecht meint Hausmann (in Wieczorek/Schütze, ZPO, 3. Aufl., Art. 18 EuGVÜ Rdn. 14), da der Mangel der internationalen Zuständigkeit nach dem insoweit maßgeblichen deutschen Zivilprozessrecht in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu berücksichtigen sei, müsse die in erster Instanz erhobene Rüge der internationalen Unzuständigkeit nicht erneut vorgebracht werden. Dabei bleibt unberücksichtigt, dass sich die Prüfung der internationalen Zuständigkeit in diesem Fall darauf beschränken kann, ob sich der Beklagte in zweiter Instanz rügelos eingelassen hat.

Im Streitfall hat die Beklagte lediglich in erster Instanz die internationale Zuständigkeit gerügt. Dass sie deren Fehlen geltend machen wollte, ergab sich mit hinreichender Deutlichkeit aus ihrer Verteidigung. Denn sie hat die Zuständigkeit des Landgerichts Aachen gerügt und dies damit begründet, dass ihr Vorsitzender des Aufsichtsrates keine Vollmacht zum Abschluss des Vertrages gehabt habe und dass deswegen die Gerichtsstandsvereinbarung nicht wirksam sei. In der Berufungsinstanz hat sie allerdings nur noch ausgeführt, weshalb das Landgericht, das die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte bejaht hat, ihrer Auffassung nach zu Recht die Klage für unbegründet gehalten habe. Damit hat sie sich nur noch zur Sache eingelassen, ohne Rügen gegen die Zulässigkeit der Klage zu erheben. Jedenfalls hierdurch ist gemäß Art. 18 LugÜ die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte begründet worden.

2. In der Sache wird das Berufungsgericht zu erwägen haben, ob ein Vertragsschluss am 29. April 1999 - durch N. - von der Beklagten zugestanden worden ist (§ 288 Abs. 1 ZPO).

3. Sollte es auf die Frage ankommen, ob N. von der Beklagten rechtgeschäftlich hierzu bevollmächtigt gewesen ist, wird von der Vernehmung der von der Klägerin angebotenen Zeugen nicht mit der vom Landgericht gegebenen Begründung abgesehen werden können, die Klägerin habe eine Vollmacht ohne tatsächliche Anknüpfungspunkte behauptet. Die Klägerin hat vorgetragen, neben dem Aufsichtsratsvorsitzenden N. seien weitere Mitarbeiter der Beklagten in das Projekt eingebunden gewesen, wie der Finanzdirektor, die Direktorin der EDV-Abteilung sowie zwei namentlich genannte weitere Mitarbeiter. Nach dem 29. April 1999 hätten weitere Projektbesprechungen im Unternehmen der Beklagten stattgefunden und die Klägerin habe dort bereits einzelne Leistungen erbracht. Darüber hinaus habe die Beklagte die erste Teilzahlung in Höhe von 50.000 DM geleistet. Hierbei handelt es sich um zusätzliche Beweisanzeichen, die geeignet sind, das Vorbringen der Klägerin, die über keine eigene Kenntnis der internen Verhältnisse der Beklagten verfügt, hinreichend zu substantiieren.

4. Sollte eine (rechtsgeschäftlich begründete) Vertretungsmacht des Aufsichtsratsvorsitzenden N. ausscheiden oder nicht festzustellen sein, wird das Berufungsgericht gegebenenfalls zu prüfen haben, ob die Klägerin das Verhalten der Beklagten vor und/oder nach dem 29. April 1999 als Zustimmung oder Genehmigung des Vertragsschlusses durch ihre gesetzlichen Vertreter verstehen durfte oder sich die Berufung der Beklagten auf eine fehlende Vollmacht des Aufsichtsratsvorsitzenden N. als treuwidrig darstellt. Auch insoweit kann gegebenenfalls das zu 3. erwähnte Vorbringen Bedeutung gewinnen. Hinsichtlich des insoweit maßgeblichen Rechts wird auf das Vertragsstatut abzustellen sein (Art. 31 Abs. 1 EGBGB).