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Mietverhältniskündigung (fristlose) wegen zunächst hingenommenen Mietrückstand
BGH
Az: XII ZR
291/01
Urteil vom
15.06.2005
Der XII. Zivilsenat des
Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 15. Juni 2005 für Recht
erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 23. Zivilsenats des
Oberlandesgerichts München vom 21. September 2001 aufgehoben.
Die Berufung der Beklagten zu 1 gegen das Endurteil der 34. Zivilkammer des
Landgerichts München I vom 21. September 2000 wird zurückgewiesen.
Von den Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Beklagte zu 2 seine eigenen
außergerichtlichen Kosten sowie als Gesamtschuldner neben der Beklagten zu 1 die
Hälfte der Gerichtskosten und der außergerichtlichen Kosten der Klägerin; im
übrigen trägt die Beklagte zu 1 die Kosten der Rechtsmittelverfahren allein.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Klägerin verlangt von der Beklagten zu 1 (nachstehend: die Beklagte) Räumung
und Herausgabe von Räumen in einem Büro- und Geschäftshaus, die sie ihr mit
schriftlichem Vertrag vom 28./29. Juni 1995 für die Zeit bis zum 31. Juli 2005
zum Betrieb eines Wohnheims für betreutes Wohnen vermietet hatte. § 4 Nr. 3 des
Mietvertrages bestimmt, daß zu dem Mietzins die Mehrwertsteuer zu leisten sei.
Durch Briefwechsel vom 2./4. August 1995 einigten die Parteien sich über die
zusätzliche Anmietung eines Stellplatzes in der Tiefgarage ab 1. September 1995
zu einem monatlichen Mietzins von 80 DM zuzüglich Mehrwertsteuer.
In der Folgezeit machte die Beklagte geltend, die von der Klägerin ausgeübte
Option zur Mehrwertsteuer sei umsatzsteuerrechtlich nicht zulässig gewesen. Mit
Schreiben vom 14. Oktober 1996 kündigte sie der Klägerin an, die laufenden
Mietzahlungen ab November 1996 um die Mehrwertsteuer zu kürzen, und zahlte diese
seitdem nicht mehr.
Mit Anwaltsschreiben vom 15. Mai 1997 widersprach die Klägerin der
Rechtsauffassung der Beklagten, behielt sich die Nachforderung der
Mehrwertsteuer vor und erklärte, die Streitfrage solle einer Regelung zugeführt
werden. Nach einer Zahlungsaufforderung vom 11. Juli 1997 mit Fristsetzung
forderten die späteren Prozeßbevollmächtigten mit Schreiben vom 9. September
1997 die Beklagte erneut auf, die einbehaltene Mehrwertsteuer bis spätestens 25.
September 1997 nachzuentrichten; sie würden es bedauern, ihrer Mandantin nach
Ablauf dieser Frist empfehlen zu müssen, Klage zu erheben. Mit Schreiben vom 20.
November 1998 teilten sie der Beklagten mit, die Umsatzsteuerproblematik werde
mit dem zuständigen Finanzamt geklärt; anschließend würden sie auf die
Angelegenheit zurückkommen.
Mit weiterem Schreiben vom 8. Juli 1999 wiesen die späteren
Prozeßbevollmächtigten darauf hin, daß ein erheblicher Mietrückstand aufgelaufen
sei, der eine fristlose Kündigung rechtfertige. Bevor sie der Klägerin empfehlen
würden, diese auszusprechen und den Rückstand geltend zu machen, erhalte die
Beklagte Gelegenheit, den Anspruch auf Nachentrichtung der einbehaltenen Beträge
bis zum 25. Juli 1999 schriftlich dem Grunde nach anzuerkennen; die Klägerin sei
dann zu einer angemessenen Ratenzahlungsvereinbarung bereit. Andernfalls müßten
sie ihr empfehlen, gerichtliche Hilfe in Anspruch zu nehmen.
Nachdem die Beklagte ein solches Anerkenntnis nicht abgegeben hatte, erklärte
die Klägerin mit Anwaltsschreiben vom 17. September 1999 die fristlose Kündigung
des Mietverhältnisses und forderte die Beklagte sowie den das Wohnheim
betreibenden Untermieter (Beklagter zu 2) zur Räumung bis 28. September 1999
auf.
Nach Erhebung und Zustellung der Räumungsklage sowohl gegen die Beklagte als
auch deren Untermieter im Oktober 1999 zahlte die Beklagte den streitigen
Mietrückstand in Höhe von 114.204 DM unter Vorbehalt.
Das Landgericht gab der Klage statt. Die hiergegen gerichtete Berufung des
Beklagten zu 2 wurde zurückgenommen, die der Beklagten führte zur Aufhebung des
landgerichtlichen Urteils, soweit zu ihrem Nachteil erkannt worden war, und
insoweit zur Abweisung der Klage. Dagegen richtet sich die Revision der
Klägerin, die der Senat angenommen hat.
Entscheidungsgründe:
Die Revision hat Erfolg und führt zur Wiederherstellung des erstinstanzlichen
Urteils.
I.
Das Berufungsgericht hat die Klage mit der Begründung abgewiesen, die fristlose
Kündigungserklärung der Klägerin vom 17. September 1999 habe das auf zehn Jahre
fest abgeschlossene Mietverhältnis nicht vorzeitig beendet - auch nicht als
ordentliche Kündigung mit gesetzlicher Frist.
Die fristlose Kündigung sei unwirksam. Zwar hätte die Beklagte die
Mehrwertsteuer nicht einbehalten dürfen, zumal im Berufungsverfahren unstreitig
geworden sei, daß die Klägerin die Mehrwertsteuer auf die Miete tatsächlich
abgeführt habe. Ihre Option zur Mehrwertsteuer sei nach Maßgabe der
Übergangsvorschrift des § 27 Abs. 2 Nr. 3 UStG wirksam. Darauf komme es aber
letztlich nicht an, weil die Beklagte auch im Falle einer unzulässigen Option
einen Mietzins entrichten müsse, dessen Höhe dem vereinbarten Mietzins zuzüglich
Mehrwertsteuer entspreche. Dies ergebe die - im Falle der Unzulässigkeit der
Option - erforderliche ergänzende Auslegung des Vertrages im Hinblick darauf,
daß die Klägerin mit den vereinbarten Mehrwertsteuerbeträgen ersichtlich einen
Teil ihrer Bau- und Finanzierungskosten im Wege des Vorsteuerabzugs habe
abdecken wollen. Wäre dies nicht möglich erschienen, hätte sie den Nettomietzins
entsprechend höher kalkuliert und die Beklagte sich dem aller Voraussicht nach
nicht widersetzt.
Die Unwirksamkeit der fristlosen Kündigung ergebe sich aber aus dem Grundsatz
von Treu und Glauben. Die Klägerin habe ihr Recht zur fristlosen Kündigung wegen
Zahlungsverzuges verwirkt, weil sie diesen jahrelang hingenommen habe. Zumindest
stelle die Kündigung eine unzulässige Rechtsausübung dar, nachdem die Klägerin
die mit Schreiben vom 9. September 1997 in den Raum gestellte Zahlungsklage
nicht erhoben und den Einbehalt der Mehrwertsteuer weitere eineinhalb Jahre
hingenommen habe, ohne die Kündigung zuvor konkret anzudrohen. Eine solche
Androhung sei auch in ihrem Schreiben vom 8. Juli 1999, in dem lediglich die
Möglichkeit einer fristlosen Kündigung angesprochen worden sei, nicht enthalten.
Die Beklagte habe mit einer Kündigung um so weniger zu rechnen brauchen, als die
Klägerin entgegen ihrem Schreiben vom 20. November 1998 das Ergebnis der
angestrebten Klärung mit dem Finanzamt nicht mitgeteilt habe. Hingegen hätte
eine unmißverständliche Kündigungsandrohung zur Nachzahlung der einbehaltenen
Beträge geführt, wie das Verhalten der Beklagten nach Zustellung der Klage
zeige.
Auch als ordentliche Kündigung habe die Kündigungserklärung der Klägerin das
Mietverhältnis nicht beendet, da dessen Befristung bis zum 31. Juli 2005 wirksam
sei. Zwar entspreche der durch Briefwechsel zustande gekommene Mietvertrag über
den zusätzlichen Stellplatz nicht der Schriftform des § 566 BGB (a.F.). Dies
stehe der Wahrung der Schriftform des ursprünglichen Mietvertrages aber nicht
entgegen, weil der Mietvertrag über den Stellplatz ein separater, zusätzlicher
Vertrag und kein den Ursprungsvertrag abändernder Nachtrag hierzu sei.
II.
Das hält der revisionsrechtlichen Prüfung und den Angriffen der Revision nicht
in allen Punkten stand.
1. Auf die Frage der Wahrung der Schriftform kommt es nicht an, weil die
fristlose Kündigung wegen Zahlungsverzuges schon als solche zur Beendigung des
Mietvertrages geführt hat und den geltend gemachten Räumungsanspruch begründet.
2. Ein die fristlose Kündigung rechtfertigender langfristiger Zahlungsrückstand
in Höhe von weit mehr als zwei Monatsmieten (§ 554 Abs. 1 Nr. 2 BGB a.F.) lag
vor. Die Auffassung des Berufungsgerichts, die Beklagte habe die vereinbarte
Mehrwertsteuer geschuldet, wird von der Revision als ihr günstig nicht
angegriffen und läßt revisionsrechtlich beachtliche Rechtsfehler nicht erkennen.
Auch die Revisionserwiderung erinnert hiergegen nichts.
3. Die Klägerin war - entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts - hier auch
nicht ausnahmsweise wegen ihres vorausgegangenen Verhaltens gehindert, von ihrem
Recht zur fristlosen Kündigung Gebrauch zu machen.
Die Klägerin hat der Einbehaltung der Mehrwertsteuer ab November 1996 mit
Schreiben vom 15. Mai 1997 und damit zu einem Zeitpunkt widersprochen, bis zu
dem eine Verwirkung ihres frühestens Ende 1997 entstandenen Kündigungsrechts
noch nicht in Betracht kam. Jeweils im Abstand von zwei Monaten hat sie die
Beklagte zudem unter Fristsetzung zur Zahlung aufgefordert und - wenn auch sehr
zurückhaltend - Klage angedroht. Die Beklagte durfte deshalb auch weiterhin
nicht darauf vertrauen, die Klägerin werde aus dem erfolglosen Ablauf der
gesetzten Nachfristen nicht die gesetzlich vorgesehenen Konsequenzen ziehen.
Aber selbst wenn man - mit dem Berufungsgericht - annähme, wegen der im November
1998 in Aussicht gestellten Klärung mit dem Finanzamt und dem nachfolgenden
Schweigen der Klägerin bis zum 8. Juli 1999 sei es dieser verwehrt, eine
Kündigung auf Rückstände aus weiter zurückliegenden Zeiträumen zu stützen, wäre
die hier ausgesprochene fristlose Kündigung vom 17. September 1999 nach § 554
Abs. 1 Nr. 1 BGB a.F. auch allein wegen des nach diesem Zeitpunkt
hinzugekommenen weiteren Rückstandes erneut gerechtfertigt und insoweit nicht
treuwidrig gewesen. Denn spätestens mit diesem Schreiben vom 8. Juli 1999 hat
die Klägerin unmißverständlich darauf hingewiesen, daß der Rückstand eine
fristlose Kündigung rechtfertige. Auch wenn diese nur mit der Formulierung
angedroht wurde, daß die anwaltlichen Vertreter der Klägerin ihr die Kündigung
(nebst Erhebung der Zahlungsklage) anraten würden, sofern die Beklagte den
Anspruch nicht bis zum 28. September 1999 zumindest dem Grunde nach anerkenne,
mußte die Beklagte auch ohne weitere Vorwarnung mit einer solchen Kündigung
rechnen. Sie durfte nicht darauf vertrauen, daß die Klägerin der Empfehlung
ihrer Anwälte nicht folgen werde.
4. Das Landgericht hat dem Räumungsanspruch gegen die Beklagte daher zu Recht
stattgegeben. Diese Entscheidung kann der Senat aufgrund der bisherigen
Feststellungen selbst treffen, da weiterer entscheidungserheblicher Sachvortrag
nicht zu erwarten ist.
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