In dem Rechtsstreit wegen Schadenersatz hat der 13. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Stuttgart auf die mündliche Verhandlung vom 03. April 2008 für Recht erkannt:

1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Ravensburg wird zurückgewiesen.

2. Die Klägerin trägt die Kosten der Berufung.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Streitwert der Berufung: 13.659,11 EUR

Gründe:

Die Berufung hat keinen Erfolg. Das Urteil des Landgerichts, auf das verwiesen wird, ist richtig. Der Klägerin stehen die geltend gemachten Ansprüche nicht zu.

1. Beerdigungskosten

§ 844 Abs. 1 BGB kann Anspruchsgrundlage sein. Doch sind die Voraussetzungen nicht erfüllt.

a) Ersatzpflicht des Beklagten

§ 844 Abs. 1 BGB setzt voraus, dass der Beklagte wegen der Tötung des Ehemannes der Klägerin ersatzpflichtig ist, was wiederum voraussetzt, dass er ihn durch eine schuldhaft begangene unerlaubte Handlung getötet hat (§ 823 BGB).

b) Verschulden

In Betracht kommt allenfalls fahrlässiges Handeln. Ein höheres Maß an Verschulden ist dem Beklagten auf keinen Fall vorzuwerfen. Es ist davon auszugehen, dass das Baggeroberteil eine unkontrollierte Bewegung machte und den Getöteten dabei an die Garagenwand schleuderte. Dies räumt der Beklagte ein. Daraus ergibt sich der Fahrlässigkeitsvorwurf.

Im Rahmen des strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens wurde ein Sachverständigengutachten eingeholt, das einen technischen Defekt ausschloss. Zu der Bewegung muss es also aufgrund eines Bedienungsfehlers des Beklagten gekommen sein. Der Sachverständige sah zwei Möglichkeiten. Entweder drehte sich das Baggeroberteil aufgrund einer kurzzeitigen Betätigung des Schwenkhebels, oder es drehte sich der gesamte Bagger aufgrund einer Betätigung der Fußpedale. In beiden Fällen erhielt der Getötete vom Ausleger einen Schlag mit einer Kraft von etwa 7700 N, was ca. 780 kg entspricht.

Der Beklagte gibt an, dass sich das Oberteil unabsichtlich bewegt habe. Er muss also den Schwenkhebel versehentlich etwas betätigt haben, woraus sich der Vorwurf der Fahrlässigkeit ergibt. Der Beklagte hat keine Erklärung wie ein plötzlich von außen auf ihn einwirkendes unvorhersehbares, unvermeidbares Ereignis für das Betätigen. Er äußerte sich vielmehr in die Richtung, als dass er mit der Schwenkbewegung gar nichts zu tun hatte, was aber aufgrund der Untersuchung des Baggers durch den Sachverständigen auszuschließen ist.

Die versehentliche Betätigung der Schwenkvorrichtung war somit vermeidbar. Ebenso war vorhersehbar, dass durch eine versehentliche Betätigung ein Schaden verursacht werden konnte.

Das Verschulden des Beklagten entfällt nicht dadurch, dass der Getötete in den Schwenkbereich hineingegangen sein muss, weil er sonst hätte von der Baggerschaufel nicht erfasst werden können. Das ist lediglich eine Frage des Mitverschuldens, führt aber nicht zum Ausschluss des Verschuldens des Beklagten, das ausschließlich an die nicht fachgerechte Bedienung des Baggers anknüpft. Eine andere Betrachtung wäre lediglich möglich, wenn der Eintritt einer Person in den Schwenkbereich unmöglich gewesen wäre. Der Getötete konnte jedoch in den Schwenkbereich treten. Dies war allein aufgrund seiner Fachkunde und durch die Anweisung des Beklagten an ihn, sich nicht in den Schwenkbereich zu begeben, nicht ausgeschlossen.

Mangels Nachweises ist nicht davon auszugehen, dass der Getötete im Schwenkbereich stand, als der Beklagte die Schwenkbewegung auslöste. Es ist davon auszugehen, dass beides im selben Moment geschah, sodass dem Beklagten nicht vorgeworfen werden kann, geschwenkt zu haben bzw. den Bagger nicht abgestellt zu haben, obwohl der Getötete sich im Schwenkbereich befand.

c) Beweislast

Sie obliegt der Klägerin. Als Anspruchstellerin hat sie den Geschehensablauf und ein Verschulden des Beklagten darzulegen und zu beweisen. Ein Fall der Beweislastumkehr liegt nicht vor. Eine solche ergibt sich nicht bereits aus Beweisschwierigkeiten des Anspruchstellers. Vielmehr müssen besondere Umstände hinzutreten, die hier nicht vorliegen. Insbesondere gibt es keine Beweislastregeln dahin, dass von einem hohen Verschuldensgrad auszugehen ist und der in Anspruch Genommene sich freibeweisen muss.

d) Kausalität

Das Handeln des Beklagten war ursächlich für die Tötung. Der Umstand, dass zum Schwenken noch der Eintritt des Getöteten in den Schwenkbereich hinzukommen musste, um den Verletzungserfolg möglich zu machen, ist kein Kausalitätsproblem, sondern eine Frage des Mitverschuldens. Es handelt sich nicht um einen so ungewöhnlichen Geschehensablauf, dass bei wertender Betrachtung nach der anzuwendenden Adäquanztheorie die Rechtsgutverletzung der Verletzungshandlung nicht zugerechnet werden könnte. Die Adäquanz wäre nur zu verneinen, wenn die Handlung nur unter besonders eigenartigen, unwahrscheinlichen und nach dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge außer Betracht zu lassenden Umständen geeignet wäre, die konkret eingetretene Rechtsgutverletzung herbeizuführen, was für den tatsächlichen Geschehensablauf nicht angenommen werden kann, auch wenn er auf einem unglücklichen Zusammentreffen verschiedener Ursachen beruht.

e) Haftungsausschluss

Zu Recht beruft sich der Beklagte auf einen Haftungsausschluss. Ein solcher kommt für vertragliche wie deliktische Ansprüche und im Falle eines Gefälligkeitsverhältnisses in Betracht. Ein mit dem unmittelbar Verletzten (Getöteten) vor der Verletzung vereinbarter Haftungsausschluss kann vom Ersatzpflichtigen (hier Beklagter) dem mittelbar Geschädigten (hier Klägerin) wirksam entgegengehalten werden (Staudinger [2002], § 844 BGB Rn. 6 mit Rechtsprechungsnachweisen). Hinsichtlich der Übertragung des Haftungsmaßstabes für Rücksichtspflichtverletzungen in Gefälligkeitsverhältnissen auf deliktische Ersatzansprüche müssen die gleichen Überlegungen wie bei vertraglichen Pflichtverletzungen gelten. Sofern die Parteien eine Vereinbarung getroffen haben, kann man dieser den Einfluss auf die deliktischen Ansprüche nicht absprechen (Staudinger [2005], § 241 BGB Rn. 533). Ebenso besteht Einigkeit, dass ein gesetzlicher oder vertraglicher Haftungsausschluss auch beim Gefälligkeitsverhältnis gilt, wenn er bei einem entsprechenden Vertrag greifen würde.

Eine generelle Privilegierung bei unentgeltlicher Tätigkeit in Rechtsanalogie zu § 521 (Schenker haftet nur für Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit), § 599 (ebenso Verleiher) und § 690 BGB (bei unentgeltlicher Verwahrung Haftung nur für Sorgfalt in eigenen Angelegenheiten) scheitert nach ständiger Rechtsprechung daran, dass beim ebenfalls unentgeltlichen Auftrag eine solche gesetzliche Haftungsbeschränkung fehlt. Außerdem ist es nicht die herrschende Meinung, dass beim Auftrag eine Haftung für leichte Fahrlässigkeit nur angebracht ist, wenn der Beauftragte eine selbstständige Tätigkeit wirtschaftlicher Art für einen anderen ausübt. Schließlich hat die Rechtsprechung auch eine Haftungsbeschränkung durch den Gedanken des Handelns auf eigene Gefahr aufgegeben und geht in solchen Fällen nur noch von einer Minderung gemäß § 254 BGB wegen Mitverschuldens aus (Staudinger [2003], Vorbemerkungen zu §§ 145 bis 156 Rn. 86).

f) Stillschweigende Vereinbarung

Es ist eine stillschweigende Vereinbarung des Haftungsverzichts anzunehmen. Die Rechtsprechung geht in einem Fall wie dem vorliegenden von einer Begrenzung der Haftung auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit durch die Annahme eines stillschweigenden (individualvertraglichen, weshalb § 309 Nr. 7 BGB nicht entgegen steht) Haftungsverzichtes unter bestimmten Voraussetzungen aus.

Im Urteil vom 13.07.1993 - VI ZR 278/92 (juris Rn. 15) führt der BGH aus:

Eine derartige (stillschweigende) Haftungsbeschränkung kann im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung auf der Grundlage des § 242 BGB nur ganz ausnahmsweise angenommen werden; sie stellt eine künstliche Rechtskonstruktion aufgrund einer Willensfiktion dar, da sie von einem Haftungsverzicht ausgeht, an den beim Abschluß der Vereinbarung niemand gedacht hat (vgl. BGHZ 34, 355, 361; 41, 79, 81; 43, 72, 76; Senatsurteil vom 9. Juni 1992 - VI ZR 49/91 - VersR 1992, 1145, 1147). Allein daraus, daß sich jemand aus Gefälligkeit an das Steuer eines fremden Fahrzeugs setzt und eine andere Person mitnimmt, kann die Vereinbarung des Ausschlusses einer deliktischen Haftung keineswegs gefolgert werden (vgl. Senatsurteile vom 14. Februar 1978 - VI ZR 216/76 - VersR 1978, 625; vom 14. November 1978 - VI ZR 178/77 - VersR 1979, 136; vom 18. Dezember 1979 - VI ZR 52/78 - VersR 1990, 426, 427 und vom 15. Januar 1980 - VI ZR 191/78 - VersR 1980, 384, 385). Gerade dort, wo der Schädiger gegen Haftpflicht versichert ist, erst recht, wenn eine Pflichtversicherung besteht, die dem Schutz des Unfallopfers dienen soll, entspricht es weder dem gesetzlichen Anliegen der Versicherungspflicht noch dem Willen der Beteiligten, durch (letztlich fingierte) Verzichtsabreden den Haftpflichtversicherer zu entlasten (vgl. BGHZ 39, 156, 158; Senatsurteile vom 26. Oktober 1965 - VI ZR 102/64 - VersR 1966, 40, 41 und vom 9. Juni 1992 - VI ZR 49/91 - aaO). Deshalb spricht das Bestehen eines Haftpflichtversicherungsschutzes für den Schädiger in aller Regel gegen eine stillschweigende Haftungsbeschränkung (vgl. BGHZ 63, 51, 59; Senatsurteil vom 15. Januar 1980 - VI ZR 191/78 - aaO). Diese setzt vielmehr grundsätzlich voraus, daß für den Schädiger, der gerade keinen Versicherungsschutz genießt, ein nicht hinzunehmendes Haftungsrisiko gegeben wäre und darüberhinaus besondere Umstände vorliegen, die im konkreten Fall einen Haftungsverzicht des Geschädigten als besonders naheliegend erscheinen lassen. Diese Voraussetzungen wurden in der Rechtsprechung z.B. dann als erfüllt angesehen, wenn unter der Geltung des § 11 Nr. 3 AKB a.F. der Fahrer eines Kraftfahrzeugs einem Schadensersatzanspruch des mitfahrenden Halters ausgesetzt war, da jene Bestimmung dem Schädiger insoweit den Versicherungsschutz versagte; auch dann wurde jedoch die Feststellung zusätzlicher Umstände gefordert, die im Einzelfall einen Haftungsverzicht des Halters rechtfertigten, etwa sein besonderes Interesse daran, daß der Fahrer das Steuer übernahm (vgl. Senatsurteile vom 14. Februar 1978 - VI ZR 216/76 - aaO; vom 18. Dezember 1979 - VI ZR 52/78 - aaO; vom 15. Januar 1980 - VI ZR 191/78 - aaO und vom 31. Mai 1983 - VI ZR 117/80 - VRS 65, 178, 180).

Vorliegend ist unstreitig, dass es eine eintrittspflichtige Versicherung nicht gibt. Der Minibagger unterliegt nicht der Pflichtversicherung. Der Beklagte ist zwar haftpflichtversichert. Seine Haftpflichtversicherung ist aber aufgrund des Ausschlusses nach § 1 Nr. 2 b AHB (Benzinklausel) nicht eintrittspflichtig. Insofern liegt genau ein solcher Fall vor, in dem prinzipiell an eine stillschweigende Haftungsbeschränkung gedacht werden kann.

Die nach der Rechtsprechung erforderlichen zusätzlichen Umstände können festgestellt werden. Der Beklagte war auf Bitten und ausschließlich im Interesse des Getöteten unentgeltlich im Rahmen der Nachbarschaftshilfe und in seiner Freizeit tätig. Die örtlichen Verhältnisse waren durch die Enge zwischen Garagenwand, Dach und Hecke schwierig. Der Beklagte war nicht besonders geübt im Umgang mit dem Minibagger. All das war dem Getöteten bekannt, selbst wenn er nicht gewusst haben sollte, dass der Beklagte einen solchen Bagger erst zum dritten Mal ausgeliehen hatte. Aus alledem ergibt sich im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung ein Haftungsverzicht des Getöteten für leichte Fahrlässigkeit des Beklagten, weil sich der Getötete dem ausdrücklichen Ansinnen einer solchen Abmachung durch den Beklagten billigerweise hätte nicht versagen können (BGH, Urteil vom 18.12.1979 - VI ZR 52/78 - juris Rn. 8). Die Klägerin behauptet das Gegenteil (ihr Mann hätte auf die Gefälligkeit verzichtet) ohne Begründung. Anhaltspunkte für einen Verzicht auf die Gefälligkeit gibt es aber gerade nicht. Vielmehr ist nach den von der Rechtsprechung entwickelten Kriterien davon auszugehen, dass der Getötete, hätte man darüber gesprochen, eine Haftungsbeschränkung akzeptiert hätte.

g) Umfang des Haftungsausschlusses

Erfasst ist die Haftung wegen der hier vorliegenden leichten Fahrlässigkeit. Ebenso erfasst sind die hier geltend gemachten Ansprüche der mittelbar Geschädigten nach § 844 BGB. Insoweit liegt entgegen der Annahme der Klägerin kein Vertrag zu Lasten Dritter vor. Vielmehr entstehen die Ansprüche nach § 844 BGB nur in dem Umfang, in welchem der unmittelbar Geschädigte selbst Ersatzansprüche hat. Obwohl die Ansprüche in ihrem Bestand von dem Anspruch des unmittelbar Verletzten unabhängig sind, gelangen sie gleichwohl nicht zur Entstehung, wenn der unmittelbar Verletzte - etwa wegen eines Haftungsausschlusses - keinen Anspruch haben würde und der Haftungsausschluss nicht auf dessen Ansprüche beschränkt wird (BGH, Urteil vom 31.05.1983 - VI ZR 117/80 - juris Rn. 7); dahinter steht der allgemeine Gedanke, dass der Schädiger dem mittelbar Geschädigten nicht stärker haften soll als dem unmittelbar Verletzten. Nur wenn der Ersatzpflichtige dem unmittelbar Verletzten gegenüber die Verantwortung für unerlaubtes Handeln trägt, hat auch der mittelbar Geschädigte einen Ersatzanspruch (Staudinger [2002], § 844 BGB Rn. 5).

Der Haftungsausschluss war nicht auf die Ansprüche des unmittelbar Verletzten (Getöteten) beschränkt. Dafür gibt es keine Anhaltspunkte. Insbesondere unterscheidet sich der vorliegende Fall von dem vom BGH mit Urteil vom 31.05.1983 - VI ZR 117/80 entschiedenen. Der BGH hat damals eine Beschränkung des Haftungsausschlusses angenommen. Hintergrund war aber, dass die Ansprüche der mittelbar Geschädigten nach § 844 BGB durch die Kfz-Pflichtversicherung abgedeckt waren. Der BGH stellte ausdrücklich darauf ab, dass er eine früher geäußerte gegenteilige Auffassung zu § 11 Nr. 3 AKB a.F. nicht mehr aufrechterhalte und (jetzt) der Auffassung sei, dass Ansprüche nach § 844 BGB von der Pflichtversicherung abgedeckt seien. Insofern unterscheidet sich jener Fall vom vorliegenden, in welchem auch für die Ansprüche nach § 844 BGB keine Versicherung besteht. Vor diesem Hintergrund und weil es keine besonderen Anhaltspunkte dafür gibt, dass der Haftungsausschluss auf eigene Ansprüche des Verletzten oder nur auf Sachschäden beschränkt sein sollte, ist der Haftungsausschluss als umfassend anzusehen. Der nicht versicherte gefällige Beklagte hat ein Interesse am Ausschluss gerade auch solcher Ansprüche. Aus der erwähnten BGH-Entscheidung vom 31.05.1983 ergibt sich, dass der Haftungsausschluss, wenn er denn ausnahmsweise zu bejahen ist, grundsätzlich umfassend gilt und eine Beschränkung auf Ansprüche des Verletzten die Ausnahme ist. Der BGH stellt darauf ab, ob der Haftungsausschluss beschränkt wurde. Es ist also nicht umgekehrt zu prüfen, ob der Ausschluss auch die Ansprüche der mittelbar Geschädigten erfasst, indem er auf diese ausgedehnt wurde. Damit müsste die Klägerin besondere Umstände dartun, aus denen sich trotz des nicht bestehenden Versicherungsschutzes eine Beschränkung des Haftungsausschlusses auf Ansprüche des Getöteten ergibt, was sie nicht kann, weil solche besonderen Umstände gerade nicht vorliegen.

h) Keine vertraglichen Ansprüche

Vertragliche Ersatzansprüche bestehen nicht, und zwar unabhängig davon, ob zwischen dem Getöteten und dem Beklagten ein Vertragsverhältnis zu Stande kam oder nur ein Gefälligkeitsverhältnis bestand. Die Beerdigungskosten sind ein bei der Klägerin entstandener Schaden. Sie hat zum Beklagten auf keinen Fall eine vertragliche Beziehung. Es handelt sich um einen Vermögensschaden der Klägerin, der auch nicht über den Gedanken eines Vertrages mit Schutzwirkung zu Gunsten Dritter gedeckt wäre. Andererseits sind die Beerdigungskosten kein eigener Schaden des Getöteten, sodass auch ererbte Vertragsansprüche nicht bestehen.

2. Feststellungsantrag

Auch insoweit hat die Berufung keinen Erfolg. Für Ansprüche nach §§ 844 Abs. 2, 845 BGB gilt alles Vorgesagte entsprechend. Auch sie sind von der stillschweigend vereinbarten Haftungsbeschränkung erfasst.

3. Anwaltskosten

Die Klägerin kann sie nicht erstattet verlangen, nachdem sie keine Ansprüche gegen den Beklagten hat.

Nach alledem war die Berufung mit den sich aus §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 713 ZPO ergebenden Nebenfolgen zurückzuweisen.

Die Revision war mangels Vorliegens der gesetzlichen Voraussetzungen nicht zuzulassen (§ 543 Abs. 2 ZPO).