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Nachbesserung-Baurecht: Aufforderung –
Ablehnung einer Geeigneten
BUNDESGERICHTSHOF
Az: VII ZR 93/01
Urteil vom 27.11.2003
Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom
27. November 2003 für Recht erkannt:
Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 3. Zivilsenats des
Oberlandesgerichts Köln vom 30. Januar 2001 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Klägerin verlangt Rückzahlung von 60.000 DM, die sie zur Sicherheit
geleistet hat, sowie von 150.000 DM, mit denen sie aus einer
Gewährleistungsbürgschaft belastet wurde.
Die Klägerin errichtete als Generalübernehmerin eine Wohnanlage. Diese wurde von
den Beklagten zu 1) bis 41) als Mitgliedern einer Investorengemeinschaft sowie
von den Beklagten zu 42) bis 55) übernommen. Zur Sicherung der in der
fünfjährigen Gewährleistungsfrist entstehenden Ansprüche der Beklagten zu 1) bis
41) stellte die Klägerin eine Bürgschaft.
In einem vom Beklagten zu 39) eingeleiteten selbständigen Beweisverfahren kam
der Sachverständige N. zu dem Ergebnis, daß an den Balkontüren nicht die zum
Schutz vor Durchfeuchtung erforderlichen Aufkantungen und Abdichtungen vorhanden
und deshalb Ausblühungen an der Fassade entstanden seien. Er stellte weiter
fest, daß die Kelleraußentreppe und die Wohnungseingangstür des Beklagten zu 39)
Mängel aufwiesen. Die Beseitigung aller Mängel koste etwa 60.000 DM.
Die Beklagten zu 1) bis 41), die die Klägerin unter anderem am 8. März 1995
vergeblich zur Mängelbeseitigung gemahnt hatten, kündigten daraufhin eine
Inanspruchnahme der Bürgschaft an. Um diese abzuwenden, zahlte die Klägerin
60.000 DM an die Wohnungseigentümergemeinschaft.
Auf Antrag der Klägerin erstattete der Sachverständige S. im selbständigen
Beweisverfahren ein weiteres Gutachten, das im wesentlichen die Auffassung des
Sachverständigen N. bestätigte. Die Beklagtenvertreterin schrieb am 1. April
1997 unter Beifügung des Gutachtens an die Klägerin:
"Namens und im Auftrag der von uns vertretenen Eigentümergemeinschaft setzen wir
Ihnen hiermit eine letzte Frist zur Beseitigung der Mängel gem. den Ihnen
vorliegenden Gutachten. Sollten wir bis zum 10.04.1997 von Ihnen keine
verbindliche Erklärung darüber erhalten haben, wann und wie die
Instandsetzungsarbeiten durchgeführt werden sollen, lehnen wir die weitere
Durchführung der Arbeiten durch Sie ab und werden im Rahmen der Ersatzvornahme
die Arbeiten entsprechend in Auftrag geben."
Am 7. April 1997 teilte die Klägerin mit, daß sie Material zum Einbau der in dem
Gutachten S. geforderten Schwellen bestellt habe. Die Beklagten erwiderten am
16. April 1997, daß die angebotene Nachbesserung nicht normgerecht sein werde
und sie durch einen Sachverständigen prüfen lassen wollten, ob sie zur
Mängelbeseitigung geeignet sei. Am 5. Mai 1997 untersagten die Beklagten der
Klägerin eine weitere Tätigkeit und teilten mit, daß sie ein Drittunternehmen
beauftragt hätten. Die Klägerin bestand auf einer Nachbesserung und forderte die
Beklagten vergeblich auf, ihr hierfür einen Termin zu benennen. Ihrer
Aufforderung, den für die Nachbesserung gezahlten Betrag und die
Bürgschaftsurkunde zurückzugeben, kamen die Beklagten nicht nach. Die Beklagten
zu 1) bis 41) gingen vielmehr aus der Bürgschaft erfolgreich gerichtlich gegen
die bürgende Bank vor, die den gezahlten Betrag dem Konto der Klägerin
belastete. Diese verlangt von den Beklagten die Rückzahlung der von ihr
geleisteten 60.000 DM und von den Beklagten zu 1) bis 41) zusätzlich die
Erstattung der aus der Bürgschaft in Anspruch genommenen 150.000 DM.
Das Landgericht hat der Klage überwiegend stattgegeben. Die Berufung der
Beklagten ist ohne Erfolg geblieben. Mit ihrer Revision verfolgen die Beklagten
ihr Begehren auf Klageabweisung weiter.
Entscheidungsgründe:
Die Revision der Beklagten, über die nach den bis zum 31. Dezember 2001
geltenden Gesetzen zu entscheiden ist, ist nicht begründet.
I.
Auch die Revision der Beklagten zu 42) bis 55) ist statthaft, obwohl das
Berufungsgericht ihre Beschwer auf 60.000 DM festgesetzt hat und deshalb für sie
allein der Mindestbetrag des § 546 Abs. 1 Satz 1 ZPO nicht erreicht ist. Denn
für die Berechnung der Beschwer bei mehreren Streitgenossen sind die Streitwerte
nach § 5 ZPO jedenfalls dann zusammenzuzählen, wenn das Rechtmittel von mehreren
von ihnen eingelegt wird (BGH, Urteil vom 18. Februar 1957 - II ZR 287/54, BGHZ
23, 333).
II.
Das Berufungsgericht sieht die Beklagten als verpflichtet an, die von der Bürgin
und der Klägerin empfangenen Beträge zurückzuzahlen. Durch die Ablehnung der
ihnen angebotenen Nachbesserung im Schreiben vom 5. Mai 1997 sei der Zweck der
Sicherheiten weggefallen. Der Nachbesserungsanspruch sei bis zu diesem Zeitpunkt
nicht untergegangen. Das Schreiben der Beklagten vom 1. April 1997 habe keine
Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung enthalten, weil die Klägerin darin nur zu
einer Erklärung gemahnt geworden sei, wann und wie sie die Nachbesserung
durchführen wolle. Diese Erklärung sei fristgerecht abgegeben worden. Die von
der Klägerin geplanten Maßnahmen seien zum Zeitpunkt des Angebots geeignet
gewesen. Der Sachverständige S. habe bestätigt, daß das Sanierungskonzept der
Klägerin bei exakter Verarbeitung konstruktiv und bauphysikalisch fachgerecht
sei.
Das Nachbesserungsangebot der Klägerin für die im selbständigen Beweisverfahren
festgestellten und zuletzt unstreitigen Mängel sei ausreichend gewesen. Die
Klägerin habe nicht zum Ausdruck gebracht, daß sie einen Teil der Mängel nicht
beseitigen wolle. Zwar habe sie am 7. April 1997 mitgeteilt, daß für die
Abdichtung bzw. Abdeckung der Balkone bereits Arbeiten in Auftrag gegeben worden
seien und eine Mängelbeseitigung nicht sofort durchgeführt werden könne. Damit
habe sie aber nicht erklärt, nur einen Teil der Mängel beseitigen zu wollen. Die
Erklärung der Klägerin sei, wie der weitere Schriftverkehr zeige, von den
Beklagten auch nicht so aufgefaßt worden, daß nur eine unzureichende, weil nicht
alle Mängel betreffende Mängelbeseitigung angeboten worden sei. Die Beklagten
könnten sich bei ihrer Ablehnung der Nachbesserung nicht darauf stützen, daß
diese keine Neuherstellung sei. Ein Anspruch hierauf bestehe nach Abnahme nur,
wenn eine nachhaltige Mangelbeseitigung auf andere Weise nicht erreichbar sei.
III.
Das hält einer rechtlichen Nachprüfung stand. Das Berufungsgericht geht zu Recht
davon aus, daß die Beklagten keine Gewährleistungsansprüche aus § 635 BGB haben
(1.). Die Revision beanstandet im Ergebnis auch ohne Erfolg, daß das
Berufungsgericht nicht erörtert, ob den Beklagten Ansprüche aus § 633 Abs. 3 BGB
zustehen; auf solche Ansprüche können sich die Beklagten nämlich jedenfalls
wegen widersprüchlichen Verhaltens nicht berufen (2.).
1. Ein durch die Gewährleistungsbürgschaft gesicherter Schadensersatzanspruch
nach § 635 BGB steht den Beklagten nicht zu, weil eine Fristsetzung mit
Ablehnungsandrohung fehlt und auch nicht entbehrlich ist.
a) Den Anforderungen des § 634 Abs. 1 BGB wird nicht durch die Aufforderung an
den Unternehmer genügt, innerhalb einer Frist die Bereitschaft zur
Mangelbeseitigung zu erklären (BGH, Urteil vom 16. September 1999 - VII ZR
456/98, BGHZ 142, 278, 282). Die Beklagten haben lediglich eine Erklärung
verlangt, wann und wie diese durchgeführt werden sollen. Sie haben zudem nur
eine Ersatzvornahme angekündigt.
b) Eine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung war nicht entbehrlich, weil die
Klägerin eine Nachbesserung nicht ernsthaft und endgültig verweigert hat.
aa) Eine Verweigerung läßt sich nicht daraus ableiten, daß sie im Schreiben vom
7. April 1997 nur auf das Gutachten S., nicht aber auf das Gutachten N. Bezug
genommen hat. Das Berufungsgericht hat das Schreiben in Kenntnis dieses Umstands
dahin ausgelegt, daß die Klägerin die Mängelbeseitigung auch nicht teilweise
verweigern wollte. Rechtsfehler bei dieser Auslegung zeigt die Revision nicht
auf.
bb) Die Klägerin hat die Beklagten nicht hingehalten und damit dokumentiert, daß
sie zur Nachbesserung nicht bereit sei. Die Parteien haben sich bezüglich des
Hauptmangels unter Berücksichtigung der Sachverständigengutachten darüber
gestritten, wie dieser nachhaltig zu beseitigen sei. Genügende Anhaltspunkte
dafür, daß die Klägerin gezielt versucht haben könnte, eine notwendige
Mangelbeseitigung hinauszuzögern, zeigt die Revision nicht auf.
cc) Das Schreiben vom 28. Juni 1996, mit dem sich das Berufungsgericht nicht
ausdrücklich befaßt hat, kann nicht als Beleg für eine Verweigerung der
Mängelbeseitigung aufgefaßt werden. Auch wenn darin Zweifel an den
Sachverständigengutachten des selbständigen Beweisverfahrens geäußert werden,
schließt das Schreiben doch mit dem Angebot, daß die Klägerin "nach Benennung
eines Termins ... berechtigten Mängelrügen" nachgehen werde.
c) Auf die Eignung des Sanierungskonzepts der Klägerin könnte es nur ankommen,
wenn die Beklagten ohne Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung Schadensersatz
verlangen könnten, weil sich in der Vorlage eines offensichtlich ungeeigneten
Konzepts eine Ablehnung sachgerechter Sanierung durch die Klägerin zeigte. Das
hat das Berufungsgericht aber, ohne daß ihm insoweit Rechtsfehler unterlaufen
wären, nicht festgestellt. Das Berufungsgericht hat aus dem
Sachverständigengutachten vertretbar abgeleitet, daß der Mangel in der von der
Klägerin vorgesehenen Weise hätte behoben werden können.
d) Zur Vorlage eines Sanierungskonzepts war die Klägerin nicht verpflichtet. Das
einmalige Scheitern eines nach Auffassung des Sachverständigen an sich
tauglichen Sanierungsversuchs rechtfertigte ein Absehen von einer formgerechten
Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung nicht. Die Sachverständigengutachten lassen
erkennen, daß es sich um eine nicht ganz einfache Sanierung handelte. Daß diese
bei einem Versuch mißlungen ist, berechtigte die Beklagten noch nicht, ohne
weitere Fristsetzung zu einem Schadensersatzanspruch überzugehen.
2. Den Beklagten steht auch kein Anspruch auf Ersatz von
Fremdnachbesserungskosten gemäß § 633 Abs. 3 BGB zu, der sie berechtigen würde,
die als Sicherheiten empfangenen Beträge bis zu einer endgültigen Abrechnung zu
behalten.
a) Die Verfolgung des Anspruchs ist allerdings nicht schon aus prozessualen
Gründen ausgeschlossen. Die Beklagten habe diese Anspruchsgrundlage anders als
in erster Instanz im Berufungsverfahren zwar nicht ausdrücklich herangezogen.
Das hat aber die Berufung in diesem Punkt nicht wegen fehlender Angabe der
Gründe der Anfechtung gemäß § 519 Abs. 3 Nr. 2 ZPO unzulässig gemacht. Die
Berufungsbegründung greift die Erwägungen des erstinstanzlichen Urteils
insgesamt an, ohne sich auf einen bestimmten Gewährleistungsanspruch zu
beschränken. Es liegt damit eine formal ausreichende Begründung vor, die eine
Prüfung auch des gegenüber einer Schadensersatzforderung unter anderen
Voraussetzungen stehenden und mit anderen Rechtsfolgen verbundenen Anspruch aus
§ 633 Abs. 3 BGB ermöglicht.
b) Die Beklagten können sich indes nicht darauf berufen, daß ihnen Ansprüche aus
§ 633 Abs. 3 BGB zustehen. Die Klägerin war zwar mit der Mangelbeseitigung
bereits aufgrund des Schreibens der Beklagtenvertreterin vom 8. März 1995 in
Verzug, in dem sie unter Setzung von Fristen für Beginn und Abschluß der
Arbeiten zur Beseitigung von Mängeln aufgefordert worden war, die durch die
Beifügung der Stellungnahme eines privaten Sachverständigen hinreichend
konkretisiert waren. Ein Unternehmer, der sich mit der Mängelbeseitigung im
Verzug befindet und der eine ihm hierfür gesetzte Frist zur Mängelbeseitigung
hat verstreichen lassen, hat auch bei einem BGB-Werkvertrag keinen Anspruch
mehr, den Mangel selbst nachbessern zu dürfen (BGH, Urteil vom 27. Februar 2003
- VII ZR 338/01, BauR 2003, 693 = ZfBR 2003, 363). Die Beklagten hätten deshalb
nach Ablauf der gesetzten Fristen eine Mangelbeseitigung durch die Klägerin
ablehnen dürfen.
Die Beklagten haben jedoch ihrerseits als Auftraggeber nicht das Recht verloren,
Nachbesserung zu verlangen. Davon haben sie im Schreiben vom 1. April 1997
Gebrauch gemacht, indem sie Mängelbeseitigung verlangt und der Klägerin Frist
zur Erklärung gesetzt haben, wann und wie sie die notwendigen
Instandsetzungsarbeiten vornehmen wolle. Die Klägerin war hierzu bereit; die von
ihr angebotenen Maßnahmen der Mängelbeseitigung waren nach den auf der Grundlage
des Sachverständigengutachtens getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts
auch konstruktiv und bauphysikalisch fachgerecht. Die Beklagten haben jedoch im
Schreiben vom 5. Mai 1997 der Klägerin eine weitere Tätigkeit untersagt und ein
Baustellenverbot ausgesprochen. Sie haben sich widersprüchlich verhalten, weil
sie die Klägerin trotz der verstrichenen Frist erneut zur Nachbesserung
aufgefordert, dann aber deren Angebot zur Durchführung objektiv geeigneter
Maßnahmen abgelehnt haben. Ein solches widersprüchliches Verhalten ist
treuwidrig (§ 242 BGB) mit der Folge, daß die Beklagten sich auf einen Anspruch
aus § 633 Abs. 3 BGB nicht berufen können.
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