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Pauschalpreisvertrag –
Kündigungsrecht und Rückzahlungsanspruch von
Abschlagszahlungen
OLG Oldenburg
Az: 8 U 150/04
Urteil vom 18.11.2004
In dem Rechtsstreit hat der 8. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Oldenburg auf
die mündliche Verhandlung vom 4. November 2004 für Recht erkannt:
Die Berufung der Beklagten gegen das am 18. Mai 2004 verkündete Urteil des
Einzelrichters der 7. Zivilkammer des Landgerichts Osnabrück wird
zurückgewiesen.
Die Kosten der Berufung trägt die Beklagte.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des
jeweils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger und die
Widerbeklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu
vollstreckenden Betrages leisten.
Der Wert der Beschwer übersteigt 20.000,00 ¤.
Gründe:
I.
Der Kläger verlangt mit seiner Klage von der Beklagten die Rückerstattung
geleisteter Zahlungen aus einem Bauvertrag über eine Lagerhalle und eine
Betriebsleiterwohnung nach Kündigung dieses Bauvertrages.
Die Beklagte verweigert die Zahlung mit der Begründung, dass die Kündigung
unwirksam sei. Sie hat Widerklage gegen den Beklagten und seine Ehefrau als
Drittwiderbeklagte auf Zahlung noch ausstehenden Werklohns abzüglich ersparter
Aufwendungen erhoben.
Das Landgericht hat der Klage hinsichtlich des Zahlungsantrags in vollem Umfang
stattgegeben und die Beklagte zur Zahlung von 31.976,23 EUR nebst Zinsen
verurteilt. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Die Widerklage hat das
Landgericht abgewiesen. Wegen des Tatbestandes und der Entscheidungsgründe im
Übrigen wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen, § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO.
Mit der Berufung rügt die Beklagte insbesondere, dass die Voraussetzungen für
eine Entziehung des Auftrags durch den Kläger nicht gegeben gewesen seien. Diese
sei bereits formell unwirksam, weil sie nicht angedroht worden sei. Auch
inhaltlich seien die Voraussetzungen einer außerordentlichen Kündigung nicht
gegeben gewesen. Insbesondere habe sich das Landgericht verfahrensfehlerhaft
nicht mit der zwischen den Parteien streitigen Frage befasst, ob die Beklagte
zur Erbringung der Malerarbeiten verpflichtet gewesen sei. Dies sei auch für die
Höhe der Klageforderung relevant, da das Landgericht ohne Beweisaufnahme die
Malerarbeiten als geschuldete, aber nicht erbrachte Leistungen bewertet habe.
Weiter sei von dem Sachverständigen ein der Beklagten zustehender Zuschlag für
Wagnis und Gewinn nicht berücksichtigt worden.
Die Beklagte beantragt,
das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage insgesamt abzuweisen,
widerklagend, den Kläger sowie die Drittwiderbeklagte als Gesamtschuldner zu
verurteilen, an sie 3.616,20 EUR nebst 5 % Zinsen über dem jeweils gültigen
Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt das angefochtene Urteil.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf deren
vorbereitende Schriftsätze nebst Anlagen, die Gegenstand der angefochtenen
Entscheidung waren, Bezug genommen.
Der Senat hat Beweis erhoben durch die Vernehmung durch die Vernehmung des
Zeugen R ... und die Anhörung des Sachverständigen Sch ... . Wegen des
Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 4.
November 2004 Bezug genommen.
II.
Die form- und fristgerecht eingelegte und begründete, mithin zulässige Berufung
der Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg.
Der Kläger hat - wie das Landgericht im Ergebnis zu Recht festgestellt hat - der
Beklagten den Auftrag wirksam entzogen; er hat einen Anspruch auf die
Rückerstattung zuviel gezahlten Werklohns in Höhe von 31.976,23 ¤. Die
Widerklage ist in jedem Fall unbegründet.
Im Einzelnen gilt folgendes:
1. Das Landgericht hat dem Grunde nach zu Recht einen Anspruch des Klägers auf
Rückerstattung eines Teils des gezahlten Werklohnes angenommen.
Zwar ergibt sich der Anspruch nicht - wie das Landgericht annimmt - aus § 812
BGB, sondern aus der vertraglichen Abrede selbst (vgl. BGH BauR 2002, 938, 939;
BGH BauR 2002, 1407, 1408; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 11. Auflage, Rn.
1918). Denn aus einer Vereinbarung über Abschlagszahlungen in einem VOB-Vertrag
(Zahlungsplan, jeweils § 2 der Bauverträge) folgt die vertragliche Verpflichtung
des Auftragnehmers, seine Leistung abzurechnen. Ergibt die Abrechnung einen
Überschuss, so hat der Auftraggeber einen vertraglichen, nicht aber
bereicherungsrechtlichen Anspruch auf Auszahlung des Überschusses (BGH BauR
2002, 938, 939). Ein solcher vertraglicher Anspruch auf Rückzahlung ist
vorliegend aufgrund der wirksamen Auftragsentziehung durch den Kläger mit
Schreiben vom 15. Januar 1999 dem Grunde nach entstanden.
2. Der Kläger hat der Beklagten mit diesem Schreiben den Auftrag wirksam nach §§
8 Nr.3 Abs.1, 5 Nr.4 VOB/B entzogen.
Für eine solche Auftragsentziehung ist nach § 5 Nr.4 VOB/B neben dem Verzug mit
der Vollendung des Werkes grundsätzlich die Setzung einer angemessenen Frist zur
Nacherfüllung in Verbindung mit der Erklärung erforderlich, dass nach
fruchtlosem Ablauf der Auftrag entzogen werde. Ob vorliegend eine solche
Fristsetzung mit einer eindeutigen und unmissverständlichen Ablehnungsandrohung
erfolgt ist, kann letztlich dahinstehen, da eine Auftragsentziehung aufgrund der
Umstände des Einzelfalles zumindest nach § 8 Nr. 3 VOB/B entsprechend möglich
war.
Die Beklagte hat Anfang/ Mitte November 1998, also ca. 2 Monate vor Entziehung
des Auftrags unstreitig die Arbeiten an der Baustelle komplett eingestellt und
ihre Arbeiter von der Baustelle abgezogen. Von diesem Zeitpunkt an befand sie
sich mit der Fertigstellung des Werkes in Verzug, auch wenn bezüglich einzelner
Teilleistungen streitig war, ob sie diese noch schuldete. Der Kläger hat
daraufhin mit Schreiben vom 23. November 1998 erstmalig eine Frist bis zum 5.
Dezember 1998 zur Ausführung der auf einer Liste aufgeführten Arbeiten gesetzt.
Zudem wurde bezüglich der Estricharbeiten eine Auftragsentziehung angedroht.
Diese Fristsetzung wies die Beklagte mit der Bitte um ein persönliches Gespräch
zurück, welches am 17. Dezember 1998 stattfand. Nach dem Gespräch schlug der
Kläger eine vergleichsweise Lösung vor, welche jedoch von der Beklagten zum
größten Teil abgelehnt wurde. Bis zu diesem Zeitpunkt waren die Fristsetzungen
und Androhungen der Auftragsentziehung nur auf Teilarbeiten bezogen
(Endbehandlung Fenster und Türen; Estrich in Bereichen, in denen Fliesen als
Eigenleistung geschuldet waren; Malerarbeiten insgesamt). Aufgrund der
Vergleichsgespräche im Dezember 1998 wurden diese Fristsetzungen zudem zumindest
teilweise außer Vollzug gesetzt.
Der Kläger forderte die Beklagte sodann mit Schreiben vom 5. Januar 1999
letztmalig auf, sich bis zum 8. Januar 1999 darüber zu erklären, ob sie ihren
vertraglichen Verpflichtungen nachkommen wolle. Zudem wies der Kläger darauf
hin, dass die Beklagte andernfalls "mit vollständiger Auftragsentziehung" und
der Rückforderung der "bereits erheblich überzahlten Beträge" rechnen müsse. Am
15. Januar 1999 folgte die Auftragsentziehung.
Die zitierte Formulierung stellt keine eindeutige Androhung der
Auftragsentziehung dar. Die Androhung muss den eindeutigen und
unmissverständlichen Willen des Auftraggebers enthalten, die Leistung nach
erfolglosem Ablauf der Frist nicht mehr anzunehmen (vgl. Ingenstau/Korbion,
VOB-Kommentar, 15. Aufl., B § 5 Nr.4, Rn. 17). Es reicht daher grundsätzlich
nicht aus, bloß anzukündigen, dass mit einer Auftragsentziehung zu rechnen sei.
Dennoch war die Auftragsentziehung vorliegend wirksam.
§ 8 Nr. 3 VOB/B kommt nämlich über den Wortlaut hinaus nach höchstrichterlicher
Rechtsprechung die Bedeutung einer Generalklausel für den Fall grober
Vertragsverletzung zu (vgl. BGH BauR 1996, 704, 705; Heiermann/Riedl/Rusam,
Handkommentar zur VOB, 10. Auflage, B § 8 Rn. 22 ff.; Werner/Pastor a. a. O.,
Rn. 1321). In Fällen, in welchen das vertragliche Vertrauensverhältnis durch den
Auftragnehmer so grob gestört wird, dass dem Auftraggeber eine Fortsetzung des
Vertrages nicht mehr zugemutet werden kann, ist § 8 Nr. 3 VOB/B mit der Maßgabe
anwendbar, dass eine vorherige Fristsetzung mit Kündigungsandrohung
grundsätzlich nicht erforderlich ist (BGH BauR 1996, 704, 705; Heiermann/Riedl/Rusam
a. a. O., B § 8 Rn. 22). Ein solcher Fall ist vorliegend gegeben.
Die Beklagte hat ihre Arbeitskräfte etwa zwei Monate vor der Kündigung von der
Baustelle abgezogen und damit ihren Leistungsunwillen zum Ausdruck gebracht.
Eine nochmalige Fristsetzung unter Ablehnungsandrohung wäre deshalb reine
Förmelei gewesen. Trotz vieler Gespräche und Schreiben zwischen den Parteien hat
die Beklagte nicht einmal die unstreitig von ihr zu erbringenden Teilleistungen
fertig gestellt. Zwar reichen bloße Meinungsverschiedenheiten nicht aus, um eine
Androhung entbehrlich zu machen. Hier zogen sich jedoch die
Meinungsverschiedenheiten über einen so langen Zeitraum hin, dass es dem Kläger
nicht zuzumuten war, weiter auf die Fortsetzung der Arbeiten durch die Beklagte
zu warten. Der Umfang der von der Beklagten noch zu erbringenden Leistungen war
- unabhängig von den streitigen Positionen - erheblich, wie aus der Auflistung
in ihrem Schreiben vom 1. April 1999 folgt. Sie war sich daher durchaus darüber
bewusst, dass sie sich zumindest teilweise in Verzug befand.
Weiter war sich die Beklagte aufgrund des Schreibens des Klägers vom 5. Januar
1999 darüber im Klaren, dass eine Auftragsentziehung zumindest drohte. Sie hat
sich dennoch nicht auf weitere Verhandlungen eingelassen und auch nicht
zumindest hinsichtlich der unstreitig ausstehenden Gewerke Leistungsbereitschaft
gezeigt, sondern alle Arbeiten ruhen lassen.
Die Gesamtschau aller Umstände ergibt damit den Schluss, dass die Beklagte auch
nach eindeutiger Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung ihrer
Leistungsverpflichtung nicht nachgekommen wäre. Eine Kündigung des Klägers war
demnach trotz fehlender Androhung der Auftragsentziehung möglich.
Das Landgericht (Urteil S. 4, 5) hat im Übrigen rechtsfehlerfrei festgestellt,
dass die Beklagte verpflichtet war, den Estrich auch an den Stellen
einzubringen, an welchen der Kläger die Fliesen in Eigenleistung verlegen
sollte. Diese Feststellung wird von der Berufung nicht mehr angegriffen. Der
Senat nimmt auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts Bezug.
Es ist in diesem Zusammenhang unerheblich, ob die Beklagte auch mit der
Ausführung der Malerarbeiten in Verzug war oder ob der Kläger die Malerarbeiten
als Eigenleistung erbringen wollte, was zwischen den Parteien streitig ist.
Alleine die Tatsache, dass die Estricharbeiten und die übrigen unstreitig noch
zu erbringenden Leistungen von der Beklagten nicht ausgeführt wurden, begründet
den Verzug der Beklagten und rechtfertigt die ausgesprochene Kündigung. Die
Tatsache, dass auch die nicht geleisteten Malerarbeiten als Kündigungsgrund
aufgelistet wurden, ist unerheblich. Die Malerarbeiten - geschuldet oder nicht -
waren weder der alleinige noch der ausschlaggebende Grund für die Kündigung.
3. Der Anspruch ist in der vom Landgericht festgestellten Höhe von 31.976,23 ¤
begründet.
Ausweislich der von ihnen geschlossenen Bauverträge haben die Parteien
Pauschalpreisvereinbarungen getroffen. Für die Lagerhalle wurde ein Preis von
100.000, DM, für die Betriebsleiterwohnung ein Preis von 313.600, DM vereinbart.
Durch spätere Vereinbarungen entstanden Mehrkosten in Höhe von 8.471, DM für die
Lagerhalle und 13.521, DM für die Betriebsleiterwohnung festgesetzt, so dass der
Kläger der Beklagten nach dem Vertrag insgesamt 435.592, DM schuldete.
Aufgrund der Kündigung ist zu ermitteln, welchem Wert die bis dahin erbrachten
Leistungen bei Zugrundelegung des Pauschalpreises entsprechen. Nach ständiger
höchstrichterlicher Rechtsprechung muss der Auftragnehmer bei der Abrechnung
eines gekündigten Pauschalpreisvertrags die erbrachten Leistungen darlegen und
diese von dem nicht ausgeführten Teil abgrenzen. Eine solche Schlussrechnung hat
die Beklagte nicht vorgelegt. Die Abrechnung ist hier auf Betreiben des Klägers
durch das im selbständigen Beweisverfahren erstellte Gutachten des
Sachverständigen Sch geschehen.
Unabhängig davon, ob ein Detail oder Global Pauschalpreisvertrag geschlossen
wird, ist die Höhe der Vergütung für die erbrachten Leistungen nach dem
Verhältnis des Wertes der erbrachten Teilleistung zu dem Wert der nach dem
Pauschalpreisvertrag geschuldeten Gesamtleistung zu errechnen (BGH NJWRR 2002,
1596, 1597; BGH BauR 2002, 1406; Heiermann/Riedl/Rusam a. a. O., B § 8 Rn. 49
ff.; Werner/Pastor a. a. O., Rn. 1206).
Der Auftragnehmer, hier also die Beklagte, muss deshalb das Verhältnis der
bewirkten Leistung zur vereinbarten Gesamtleistung und des Preisansatzes für die
Teilleistungen zum Pauschalpreis darlegen. Die Teilleistungen sind so zu
bewerten, dass die Summe des Wertes der einzelnen Teilleistungen den
Pauschalpreis ergibt. Die Teilleistungen sind nicht objektiv zu bemessen,
sondern verhältnismäßig zueinander bezogen auf den Pauschalpreis. Rechnet der
Unternehmer trotz Aufforderung und Fristsetzung - hier im Schreiben vom 15.
Januar 1999 - nicht prüffähig ab, so kann der Auftraggeber die Überzahlung mit
einer eigenen Berechnung begründen. Es ist dann Sache des Unternehmers
darzulegen und zu beweisen, dass die Feststellung zu seinen Gunsten ausgefallen
ist oder ausfallen müsste und dass sein Werklohnanspruch höher ist als die
bereits erhaltenen Abschlagszahlungen (vgl. Werner/Pastor a. a. O., Rn. 1919).
Der Sachverständige Sch ... (Bl. 12/86/87 des Gutachtens, Bl. 3 des
Ergänzungsgutachtens) hat die erbrachten und noch zu erbringenden Leistungen
zunächst nach marktüblichen Preisen beziffert und sie sodann prozentual
angepasst, so dass sie insgesamt den vereinbarten Pauschalpreis ergeben. Diese
Berechnungsmethode entspricht den genannten Maßstäben. Die Einwendungen der
Beklagten, nämlich dass die Malerarbeiten in Eigenleistung zu erbringen waren
und dass ein Zuschlag für Wagnis und Gewinn zu berücksichtigen sei, sind nicht
begründet.
Die vom Senat durchgeführte Beweisaufnahme hat ergeben, dass die Malerarbeiten
von der Beklagten zu erbringen waren. Dafür spricht zunächst der Wortlaut der
vertraglichen Vereinbarungen. Die Auflistung der in Eigenleistung zu
erbringenden Gewerke (Ziffer 11 der Baubeschreibung) nennt die Malerarbeiten
nicht. Die Beschreibung der Ausbaugewerke (Ziffer 12) führt zu den einzelnen
Gebäudeteilen aus, dass Wände und Decken mit Rauhfaser zu tapezieren und mit
waschfester Binderfarbe zu streichen sind.
Die Behauptung der Beklagten, es sei vergessen worden, die Malerarbeiten aus der
Baubeschreibung herauszunehmen und in die Liste der Eigenleistungen aufzunehmen,
hat sich in der Beweisaufnahme nicht bestätigt. Der für die Klägerin als
Bauleiter tätige Architekt R ... hat an den Vertragsverhandlungen der Parteien
nicht teilgenommen. Ob die von der Beklagten mit der Klageerwiderung vorgelegte
Aufstellung über die Eigenleistungen und deren Wert Gegenstand der
Vertragsverhandlungen waren und wer diese Unterlage gefertigt hat, konnte er
nicht sagen. Er konnte sich nur an ein Gespräch mit dem Kläger auf der Baustelle
erinnern, bei dem dieser im Hinblick auf die Erstellung eines Bauzeitenplans und
die Koordinierung der Gewerke der Klägerin mit den Eigenleistungen geäußert
haben soll, die Malerarbeiten seien "sein Ding". Das ist allenfalls eine
schwache und angesichts der schriftlichen Vereinbarungen nicht ausreichende
Indiztatsache für die Behauptung der Beklagten. Schriftlich bestätigt worden ist
eine derartige Absprache jedenfalls nicht. Ob die Malerarbeiten von einem
Subunternehmer der Beklagten oder von dem Kläger zu erledigen waren, war dem nur
mit der technischen, nicht aber mit der kaufmännischen Abwicklung des
Bauvorhabens befassten Zeugen zu diesem Zeitpunkt nicht sicher bekannt. Im
Bauzeitenplan ist immerhin vermerkt, dass die Malerarbeiten von einer Fa. S ...
ausgeführt werden sollen, auch wenn der Zeuge dazu angegeben hat, dass dies
nicht bedeute, dass dieser Betrieb bereits einen Auftrag erhalten hatte. Das im
Termin vorgelegte und von der Beklagten eingeholte Angebot der Fa. S ... vom 10.
Februar 1998 zu den Malerarbeiten liegt zeitlich vor dem Vertragsschluss der
Parteien (12. März 1998) und gibt deshalb keinen Aufschluss über den
Vertragsinhalt. Der Umstand, dass der Kläger eine Rechnung der Tischlerei N ...
- W ... in Höhe von 1.750, DM über die Endbehandlung von Fenstern selbst gezahlt
hat, obwohl die Beklagte nach Ziffer 9 der Baubeschreibung endbehandelte Türen
schuldete, ist ebenfalls keine taugliche Indiztatsache.
Der Kläger hat bei seiner informatorischen Anhörung durch den Senat ausgeführt,
dass bei dem Baustellengespräch nur über die Putzarbeiten gesprochen worden sei.
Weiter hat er bekundet, die in Eigenleistung zu erbringenden Gewerke, zu denen
aber die Malerarbeiten nicht gehörten, habe er im Wesentlichen nicht selbst
ausgeführt, sondern anderweitig vergeben.
Die Malerarbeiten gehörten damit zu dem von der Beklagten geschuldeten
Leistungssoll. Die Beklagte hat dieses Gewerk nicht ausgeführt; der
Sachverständige Sch ... hat sie daher richtig als nicht erbrachte Leistungen
berücksichtigt. An dem vom Landgericht dem Kläger zuerkannten
Rückzahlungsanspruch ändert sich nichts.
Eine zusätzliche Berücksichtigung von Wagnis und Gewinn als Kalkulationsfaktoren
hat der Sachverständige Sch zu Recht nicht vorgenommen. Für den
Rückzahlungsanspruch kommt es alleine auf das Verhältnis der erbrachten zu den
nicht erbrachten Leistungen an. Diese Leistungen sind abstrakt ins Verhältnis zu
setzen. Hierbei wird ein potentieller Gewinn berücksichtigt, welcher Wagnis und
Gewinn bereits umfasst. Er braucht daher nicht gesondert berechnet zu werden
(vgl. OLG Braunschweig, OLGR 2004, 434, 436).
4. Die auf § 649 S. 2 BGB gestützte Widerklage ist unbegründet, da der Kläger
zum Einen den Vertrag wirksam außerordentlich gekündigt hat und weiterhin - wie
bereits ausgeführt - Zahlungsansprüche der Beklagten nicht mehr bestehen. Es
fehlt ohnehin an einer hinreichenden Darlegung der Anspruchsvoraussetzungen des
§ 649 S. 2 BGB (vgl. dazu Werner/Pastor a. a. O., Rn. 1294).
5. Der nicht nachgelassene Schriftsatz der Klägerin vom 10. November 2004 gibt
dem Senat keine Veranlassung, die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen.
6. Die Nebenentscheidungen folgen aus den §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711, 543
Abs. 2 ZPO, 26 Nr. 8 EGZPO.
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