Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Bonn vom 04.02.2009 - 2 Ca 1902/08 - wird auf dessen Kosten zurückgewiesen.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer dem Kläger gegenüber erklärten fristgerechten, betriebsbedingten Kündigung auf der Basis eines Interessenausgleichs mit Sozialplan.

Der am 16.05.1962 geborene, nicht verheiratete, einer Person unterhaltspflichtige Kläger ist bei der Beklagte seit 01.04.2004 zu einer Bruttomonatsvergütung von 2.316,93 EUR als Maschinenführer in der Produktion beschäftigt. Die Beklagte stellt Tiernahrung her und hat im Produktionsbereich bis zur Umsetzung der Kündigungen entsprechend dem Interessenausgleich 168 vergleichbare Arbeitnehmer beschäftigt. Der Interessenausgleich weist aus, dass hiervon lediglich 137 Arbeitsplätze erhalten bleiben. Der Wegfall des Personalbedarfs resultiert laut Interessenausgleich auf mehreren Maßnahmen. So wird durch eine technische Verbesserung von einzelnen Maschinen eine Leistungssteigerung erreicht oder die Bedienbarkeit so abgeändert, dass lediglich eine Person erforderlich ist statt bisher zwei. Eine weitere Reduktion der Arbeitsplätze ergibt sich daraus, dass bei gleichbleibenden Volumen die Produktpalette so verändert wird, dass anstelle arbeitsintensiver Produkte weniger arbeitsintensive Produkte gefertigt werden. Bei der Produktion von Trockenprodukten ist laut Interessenausgleich eine Reduzierung von bisher 40.000 Tonnen auf 31.700 Tonnen vorgesehen gewesen. Unstreitig geblieben ist, dass die aktuelle Planung sogar nur noch eine Produktion von 25.000 Tonnen jährlich vorsieht.

Die Beklagte hat zusammen mit ihrem Betriebsrat Auswahlrichtlinien festgelegt und hiernach die Produktionsmitarbeiter in Altersgruppen eingeteilt. Sie hat die jeweiligen Altersgruppen prozentual anteilig an den Entlassungen beteiligt und hieraus eine Namensliste gefertigt, die mit dem Interessenausgleich bei Unterzeichnung festverbunden war. Der Kläger ist auf dieser Namensliste enthalten. Auf seiner Lohnsteuerkarte war die Unterhaltspflicht nicht eingetragen. Bei Zurechnung von 4 Punkten für die Unterhaltspflicht ergibt sich jedoch keine andere Stellung innerhalb der Auswahlliste, da der nächst schutzwürdigere Arbeitnehmer mehr als 4 Punkte Abstand zum Kläger aufweist. Auf den Text des Interessenausgleiches, der Namensliste sowie der Punktetabelle aller beschäftigten Arbeitnehmer wird Bezug genommen.

Die Beklagte beschäftigt sowohl vor als nach den durchgeführten Entlassungen Leiharbeitnehmer in der Produktion. Die Zahlen der in den einzelnen Schichten der nahezu vollkontinuierlichen Produktion eingesetzten Leiharbeitnehmer sind für den Bereich "Treats" für die Zeit von der 14. Kalenderwoche 2008 bis zur 51. Kalenderwoche 2008 zur Akte gereicht worden und für den Bereich Dry für die Zeit von der 32. Kalenderwoche bis zur 43. Kalenderwoche 2008. Danach ergibt sich, dass die Anzahl der benötigten Leiharbeitnehmer von Wochentag zu Wochentag und von Schicht zu Schicht schwankend ist, dass es einzelne Schichten gibt, in denen keinerlei Leiharbeitnehmer eingesetzt werden und dass im Einzelfall bis zu 12 Leiharbeitnehmer in einer Schicht eingesetzt werden. Der Kläger hat zuletzt errechnet, dass bei einer 38-Stunden-Woche, mit der durchschnittlich 4,75 Schichten pro Woche geleistet werden, 24 Leiharbeitnehmer im regelmäßigen Monatsdurchschnitt beschäftigt werden. Zudem legt der Kläger die Abwesenheitsliste mit der durchschnittlichen Abwesenheitsquote in Prozent und in Köpfen für die Quartale 1/2007 bis 4/2008 vor. Danach ergibt sich in der nach Ablauf der Kündigungsfrist relevanten Zeit des 3. und 4. Quartals 2008 ein durchschnittlicher Abwesenheitsgrad von 35,86 % im 3. Quartal und 26,49 % im 4. Quartal 2008. Dies entspricht 53,97 bzw. 39,73 Personen. Der Kläger vertritt die Ansicht, dass dieser Abwesenheitsstand nicht durch Leiharbeitnehmer abgedeckt werden darf, sondern die Beklagte zum Ersatz ausschließlich eigene festangestellte Stammarbeitnehmer einsetzen müsse.

Demgegenüber vertritt die Beklagte die Ansicht, dass die vom Kläger durchgeführte Durchschnittsberechnung nicht geeignet sei, den tatsächlichen Bedarf an Stammarbeitnehmer festzustellen. So schwanke zum einen die Produktion und damit auch der tägliche Bedarf an Arbeitskräften. Selbst an dem Tag mit der höchsten Gesamtzahl eingesetzter Arbeitnehmer habe sich diese Zahl nur auf 118 Personen belaufen und sei damit ohnehin unter der Stammbelegschaft von 137 Personen geblieben. Es sei ihr weder zumutbar noch möglich, Leiharbeitnehmer durch Stammarbeitnehmer zu ersetzen. Dies ergebe sich zum einen daraus, dass Leiharbeitnehmer lediglich als Maschinenhelfer nicht aber als Maschinenführer eingesetzt würden. Jeweils entsprechend dem aktuellen Personalfehlbestand würden die Stammarbeitnehmer prozentual mehr Tätigkeiten als Maschinenführer übernehmen und dadurch mehr einfache Tätigkeiten für Leiharbeitnehmer eröffnen. Mit diesen Tätigkeiten sei der Kläger nicht beschäftigt worden.

Zudem sei eine Durchschnittsberechnung ohnehin nicht zulässig. Dies ergebe sich bspw. daraus, dass nicht dieselbe natürliche Person eine Nachtschicht und gleichzeitig die darauffolgende Frühschicht und Spätschicht verrichten könne. Die Durchschnittsberechnung gehe aber davon aus, dass eine gleichmäßige Verteilung möglich sei und damit ein vollschichtiger Einsatz eines Stammarbeitnehmers anstelle eines Leiharbeitnehmers. Die Abwesenheitszeiten wegen Erkrankung seien weder planbar noch im Mittel vorhersehbar und beträfen ebenfalls die Schichten nicht gleichmäßig. Auch sei die Beklagte nicht verpflichtet, eine gleichmäßige Urlaubsplanung durchzuführen, um die Anzahl der eingesetzten Stammarbeitnehmer zu erhöhen. Die Schichten mit dem höchsten Personalbedarf seien auch nicht identisch mit den Schichten mit dem geringsten oder höchsten Abwesenheitsstand. Insgesamt gelinge dem Kläger deshalb nicht der Nachweis, dass zumindest ein Arbeitsplatz dauerhaft vorhanden sei, der durch einen Stammarbeitnehmer besetzt werden könne.

Zudem habe der Kläger auch nicht dargelegt, dass bei einer höheren Anzahl von Stammarbeitnehmern seine Kündigung entbehrlich gewesen wäre, d.h. die Sozialauswahl nicht trotzdem beim Kläger zum selben Ergebnis geführt hätte.

Das Arbeitsgericht hat die Klage als unbegründet abgewiesen und dabei ausgeführt, dass der Kläger die Vermutung für das Vorliegen betriebsbedingter Kündigungsgründe i. S. d. § 1 Abs. 5 KSchG nicht widerlegt habe. Insbesondere habe der Kläger nicht darstellen können, dass der Einsatz von Leiharbeitnehmern auf Dauerarbeitsplätzen erfolge. Hiergegen wendet sich der Kläger mit der Berufung, in der er beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Bonn vom 04.02.2009 - 2 Ca 1902/08 EU - abzuändern und festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung vom 28.07.2008, zugegangen am 29.07.2008, nicht aufgelöst wurde oder wird.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird gemäß § 313 ZPO auf den Akteninhalt Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige und fristgerechte Berufung des Klägers ist nicht begründet.

Das Arbeitsverhältnis ist aufgrund sozialgerechtfertigter Kündigung i. S. d. § 1 Abs. 1 i. V. m. § 1 Abs. 5 KSchG fristgerecht beendet worden.

Zwischen der Beklagte und ihrem Betriebsrat sind aufgrund einer Betriebsänderung nach § 111 BetrVG ein Interessenausgleich mit Namensliste abgeschlossen worden. In diesem ist niedergelegt worden, dass durch die Umstellung von personalintensiven Produkten auf weniger personalintensive Produkte, technische Verbesserungen an Produktionsgeräten und Mengenreduzierung bei den Trockenprodukten insgesamt 31 Arbeitsplätze entbehrlich werden. Der Kläger hat diese Vermutung der Betriebsbedingtheit nicht widerlegen können. Insbesondere hat er zu dem konkreten Personalbedarf der einzelnen eingesetzten Maschinen und dem Produktionsrückgang im Trockenfutterbereich nichts Substantiiertes dargestellt. Aus dem Interessenausgleich selbst ergibt sich, dass im Produktionsbereich "Treats" tatsächlich keine Mengenreduzierung trotz des Wegfalls von Produkten erfolgt, sondern eine Rationalisierung der Arbeit. Damit wäre es Sache des Klägers gewesen, im Einzelnen darzustellen, dass die vorgetragenen Rationalisierungseffekte durch Umstellung auf weniger personalintensive Produkte und die durchgeführten Änderungen an den Produktionsmaschinen tatsächlich nicht zu den prognostizierten Einsparungsmöglichkeiten geführt haben. Die Behauptung, die Beklagte habe statt der Produkte J und C andere Produkte produziert, ist nicht geeignet, die Vermutungswirkung des Interessenausgleichs zu widerlegen. Denn im Bereich Treats ist nicht eine Mengenreduzierung, sondern gerade die Produktumstellung Ursache dafür, dass die gleiche Menge gerechnet in Tonnen mit weniger Personal produziert werden kann.

Dem Kläger ist es auch nicht gelungen, das Vorhandensein von tatsächlichen freien Stamm- oder Dauerarbeitsplätzen darzustellen. Die vom Kläger vorgenommene Durchschnittsberechnung anhand der in wechselnden Schichten und in wechselnder Höhe eingesetzten Leiharbeitnehmer ist nicht ausreichend, um das Vorhandensein eines Dauerarbeitsplatzes feststellen zu können. Eine ähnliche Argumentation hat das Bundesarbeitsgericht bereits im Rahmen der Prüfung von zulässigen befristeten Arbeitsverträgen beurteilt. Es hat im Rahmen von Entfristungsklagen entschieden, dass ein Arbeitgeber für jeden einzelnen Krankheitsfall eine befristete Vertretung einstellen kann und hierin ein Sachgrund für die Befristung liegt, obwohl sich aus einem jahrelangen Durchschnitt möglicherweise ablesen lässt, dass stets 5 oder 7 % aller Arbeitsplätze vertreten werden müssen ( vergl. Ascheid/Preis/Schmidt Backhaus Kündigungsrecht 3. Aufl. § 14 TzBfG Rdnr. 338 m. w. N.). Eine Verpflichtung, diese Arbeitsplätze mit Stammarbeitnehmern, also unbefristet beschäftigten Arbeitnehmer zu besetzen, besteht jedoch nicht. Für jeden einzelnen Fall der Erkrankung oder des unvorhergesehenen Arbeitsausfalls ist der Arbeitgeber frei darin, zu entscheiden, ob die ausfallende Arbeit überhaupt erledigt werden soll, ob sie aufgeschoben wird und, wenn sie dann erledigt wird, ob hierfür ganz oder teilweise Vertretungskräfte herangezogen werden. Es handelt sich hierbei um eine unternehmerische Abschätzung, die die Arbeitsgerichte nicht anstelle des Unternehmers treffen dürfen, da sie auch das unternehmerische Risiko für die Sinnhaftigkeit und Produktivität eines Vertretungseinsatzes nicht tragen. Ähnlich zu beurteilen ist die Frage, ob anstelle einer befristeten Vertretungseinstellung stattdessen ein Leiharbeitnehmer zur Erledigung der ausgefallen Arbeiten herangezogen werden kann. Der durchschnittliche Kranken- und Abwesenheitsstand gibt keine Auskunft darüber, wann und wieviel konkreter dauerhafter Arbeitskräftebedarf besteht. Solange selbst an Tagen oder in Wochen mit besonders hoher Produktivitätsrate, also mit einem besonders hohen Personaleinsatz, nicht mehr als 118 Mitarbeiter an einem Arbeitstag benötigt werden, die Beklagte aber 137 Mitarbeiter als Stammarbeiter beschäftigt, ist nicht festzustellen, dass über diesen Einsatz hinaus noch ein Dauerarbeitsplatz gegeben wäre, der die Einstellung eines Stammmitarbeiters erfordert. Eine Verpflichtung, soviel Stammarbeiternehmer zu beschäftigen, dass sämtlicher Vertretungsbedarf und insbesondere auch sämtlicher Urlaubsbedarf mit eigenen Arbeitnehmern abgedeckt werden kann, besteht dementsprechend nicht.

Hinsichtlich der Urlaubsvertretungen ergibt sich dabei noch zusätzlich die Besonderheit, dass bei dem vom Kläger gewünschten Modell der gleichmäßigen Urlaubsanordnung, die dann über das Jahr gesehen einen Dauervertreter gegebenenfalls ermöglichen könnte, die Arbeitgeberin nicht mehr in der Lage wäre bspw. in den Schulferien besonders vielen Mitarbeiter gleichzeitig Urlaub zu gewähren und diese durch Leiharbeitnehmer zu ersetzen. Sie müsste also einzelne Urlaubswünsche versagen, um stattdessen Dauerarbeitsplätze mit gleichmäßiger Urlaubsverteilung einrichten zu können. Auch insoweit geht die unternehmerische Freiheit bei der Frage, ob Urlaubsvertretung durch dauerhaft angestellte Mitarbeiter oder durch Leiharbeitnehmer erbracht wird, dem Bestandsschutzinteresse des Klägers vor. Dabei ist insbesondere auch zu berücksichtigen, dass das Interesse der anderen Arbeitnehmer, Urlaub dann zu erhalten, wenn es ihren persönlichen Bedürfnissen am meisten entgegenkommt, ebenfalls für die unternehmerische Entscheidungsfreiheit spricht, Urlaubsvertretungen nicht mit Stammpersonal planen zu müssen.

Um das Vorhandensein wenigstens eines freien Dauerarbeitsplatzes darzustellen hätte der Kläger deshalb darstellen müssen, dass ein bestimmter Leiharbeitnehmer ständig in der Weise in einem normalen Schichtschema eingesetzt wird, in der der Kläger bisher eingesetzt war. Eine solche Darlegung kann nicht dadurch erfolgen, dass ein statistisches Mittel an durch Leiharbeitnehmer abgeleisteten Schichten dargestellt wird. Die Beklagte setzt nicht ständig dieselben natürlichen Personen als Leiharbeitnehmer ein. Vielmehr greift sie auf eine Vielzahl solcher Mitarbeiter zurück, um gerade auch aufeinander folgende Schichten abdecken zu können, die wegen der Ruhezeitregelungen aus dem Arbeitszeitgesetz nicht von ein und derselben natürlichen Person geleistet werden können. Die vom Kläger durchgeführte Durchschnittsberechnung berücksichtigt die hieraus resultierenden Probleme nicht. Zusätzlich hätte der Kläger aber auch darlegen müssen, dass selbst bei Anwesenheit aller erkrankten Mitarbeiter der dauerhafte Einsatz von Leiharbeitnehmern gegeben ist, um die von der Beklagten geplanten Produktionsmenge sicherzustellen. Dies ist dem Kläger nicht gelungen.

Es kommt deshalb darüber hinaus nicht darauf an, dass der Kläger auch nicht im Einzelnen dargelegt hat, bei wie vielen aufrecht zu erhaltenden Dauerarbeitsplätzen überhaupt die ihm gegenüber ausgesprochene Kündigung unwirksam geworden wäre, d. h. wie viele Arbeitnehmer vorrangig vor ihm sich auf das Vorhandensein von Dauerarbeitsplätzen hätten berufen können. Selbst wenn es dem Kläger gelungen wäre ein oder zwei Dauerarbeitsplätze darzustellen, so ist nicht zwingend, dass deren Vorhandensein die betriebsbedingte Kündigung gerade des Klägers nicht mehr erforderlich machte.

Aus dem oben dargestellten Gründen der unternehmerischen Planung ergibt sich auch, dass die Beklagte dem Kläger nicht als milderes Mittel einen Abrufarbeitsplatz oder einen Teilzeitarbeitsplatz hätte anbieten müssen. Denn anhand des oben Gesagten kann weder festgestellt werden, dass die Beklagte jedenfalls dauerhaft in einem geringeren Umfang als Vollzeit eine Schichtbesetzung benötigt, die nicht durch die Vertretung von im Einzelfall ausgefallenen Arbeitnehmern bedingt ist. Weder lässt sich ein konkretes Dauerarbeitsvolumen feststellen noch kann gesagt werden, dass für die zukünftige Produktion der Arbeitskräftebedarf überhaupt so anfällt, dass er durch einen Dauerarbeitsplatz im Abrufarbeitsverhältnis abgedeckt werden kann.

Sowohl die Tatsache, dass Produktionsschwankungen auftreten, die nicht durch erhöhte Lagerproduktion aufgefangen werden sollen sondern durch schwankende Produktionsvolumen marktgerecht aufgefangen werden, als auch die Tatsache, dass selbst bei hohem Mitarbeitereinsatz, also hohem Produktionsvolumen, nicht sämtliche Stammarbeitnehmer innerhalb von drei Schichten, also innerhalb von 24 Stunden, zum Einsatz gelangen, belegen damit, dass das Vorschreiben einer erhöhten Stammarbeitnehmerzahl durch die Arbeitsgerichte ein unmittelbarer Eingriff in die dem Arbeitgeber vorbehaltene Unternehmensstruktur wäre, der unmittelbar das unternehmerische Risiko betrifft, marktgerecht zu produzieren.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Revision wurde zugelassen, da insbesondere die Frage, ob ein Arbeitgeber eine durchschnittliche Krankheitsausfallreserve durch Leiharbeitnehmer vertreten lassen darf oder ob er hierfür Stammarbeitnehmer einplanen muss, nicht höchstrichterlich entschieden ist.